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Fristlose Entlassung Zeitsoldat wegen außerdienstlichen Fehlverhaltens – Ermessensfehler

VG Kassel – Az.: 1 L 2103/19.KS – Beschluss vom 19.09.2019

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 21. August 2019 – 1 K 2106/19.KS – gegen die Entlassungsverfügung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 18. April 2019 – Az – in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 19. Juli 2019 – Az – wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auf 7000,32 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller trat zum 1. Februar 2017 im Dienstgrad Jäger in die Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes der Bundeswehr ein. Er wendet sich gegen seine fristlose Entlassung zum 18. April 2019.

Unter dem 23. Februar 2017 wurde der Antragsteller in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde auf acht Jahre festgesetzt und sollte mit Ablauf des 31. Januars 2025 enden.

Am 1. Dezember 2017 wurde der Antragsteller durch die Polizei in C-Stadt festgenommen. Es wurde ein Ermittlungsverfahren wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte und Beleidigung eingeleitet. Zum zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der Kläger am 17. Januar 2018 (Bl. 8 Entlassungsakte EA) vernommen und schilderte, dass er mit mehreren Freunden auf der Kirmes gewesen sei. Diese habe er gegen 1:00 Uhr verlassen, er sei zu einer Freundin gegangen. Später habe er einen Anruf erhalten, dass einem Freund von ihm die Nase gebrochen worden sei, woraufhin er zu der Kirmes gegangen sei. Als er dort angekommen sei, habe es einen riesigen Tumult gegeben, es seien zwei Mannschaftswagen der Polizei dort gewesen. Er habe einen seiner Freunde gefunden, der mit einem Polizisten diskutiert habe. Er habe diesen Freund mit den Worten „Wir gehen jetzt“ angeschrien und ihn am Kragen gepackt um ihn dort wegzuziehen. Ein Polizist habe die beiden getrennt und ihn geschubst. Die Menschenmenge habe sich aufgelöst. Der Antragsteller habe Angst bekommen und sei zwei bis drei Schritte nach hinten ausgewichen, habe sich auf den Boden geworfen und die Hände hinter den Rücken genommen. Der Polizist sei auf ihn gesprungen und habe ihm den Arm verdreht, woraufhin er sich gewehrt habe und gesagt habe, dass es weh tue. Der Polizist habe ihm Handschellen angelegt, er habe sich nicht weiter gewehrt und nichts weiter gesagt. Die Menschenmenge habe sich aufgeregt, er sei an den Mannschaftswagen gedrückt worden. Die Menschenmenge habe sich weiter aufgeregt und die Polizisten beleidigt. Er sei dann im Mannschaftswagen zur Polizei gebracht worden, er habe einen Alkoholpegel von 1,07 Promille gehabt. Später habe er einen Anruf bekommen, dass er nicht wieder zur Kirmes nach C-Stadt kommen solle.

In einem Vermerk der Polizeioberkommissarin K. vom 28. März 2018 (Bl. 11f. EA) berichtet diese, der Antragsteller sei am 4. März 2018, morgens gegen 2:30 Uhr, auf der Straße gegangen, als sie auf Streife diese Straße befahren hätten. Der Antragsteller habe in die Richtung des Funkwagens geschaut und sein Gehen verlangsamt, sei mittig auf der Fahrbahn stehen geblieben und habe währenddessen durchgehend Blickkontakt zu den Beamten gehalten. Auf eine Ansage über den Außenlautsprecher habe er nicht reagiert. Als die Beamten ausgestiegen seien, sei er auf den Bürgersteig gegangen und einer Personenkontrolle unterzogen worden. Er habe angegeben, eine Zigarette rauchen zu wollen. Dies sei ihm untersagt worden, weil er sich bis dahin provozierend verhalten habe und aus Gründen der Eigensicherung. Er habe gesagt, dass er sich die Zigarette jetzt anzünden werde, die Polizei habe ihm nichts zu sagen. Er habe zudem gesagt, dass „die Polizei nichts Besonderes sei“ und dass „die Polizeibeamtin ihm nichts zu sagen habe“ und sei nur schwer von seinen Begleitpersonen zurückzuhalten gewesen. Um eine Eskalation der Situation zu verhindern, sei ihm „entsprechendes“ (Bl. 12 EA) mitgeteilt worden, das Ausweisdokument zurückgegeben und die Kontrolle beendet worden.

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Diesbezüglich vernommen, gab der Antragsteller am 9. April 2018 (Bl. 13 EA) an, er habe in der Oberstadt in D-Stadt in eine Bar gehen wollen. Der Bürgersteig sei sehr eng, weshalb viele Menschen auf der Straße gelaufen seien. Als er das Auto gehört habe, sei kein Platz auf dem Bürgersteig gewesen. Als er sich umgedreht habe, habe er gesehen, dass es ein Polizeifahrzeug gewesen sei. Aus dem Lautsprecher sei „Hast du ein Problem oder was?“ gesprochen worden. Er habe auf das Polizeifahrzeug geschaut, mit dem Kopf geschüttelt und mit den Schultern gezuckt. Er sei auf den Bürgersteig gegangen. Er habe gehört, dass es eine Personenkontrolle gebe und habe seinen Ausweis gezeigt. Der Polizist habe seinen Ausweis genommen und bei der Dienststelle nachgefragt, ob er polizeilich bekannt sei. Die Polizistin habe neben ihm gestanden, beide hätten gehört, was über Funk gesprochen worden sei. Daraufhin habe die Polizistin ihn anders angesehen. Sein Freund habe ihm eine Zigarette angeboten. Als er sie habe anzünden wollen, habe die Polizistin gesagt, er solle sie sofort wegschmeißen. Er habe geantwortet, es sei sein gutes Recht, zu rauchen. Er habe dann die Zigarette an seinen Kumpel zurückgegeben. Der andere Polizist sei gekommen und habe gemeint, der Antragsteller sei kein Unschuldsschaf, beim nächsten Mal werde es eine fette Anzeige wegen Beamtenbeleidigung geben. Der Antragsteller sei daraufhin „hocheskaliert“ (Bl. 14 EA) und habe gesagt, dass er nichts getan habe und gefragt, wen er beleidigt habe und was er falsch gemacht habe. Ein Freund habe ihn beim Arm genommen und gesagt „Komm, egal, wir gehen.“ Er habe gesagt: „Sowas geht gar nicht“ und sei gegangen. Die von der Polizistin im Vermerk vom 28. März 2018 genannten Aussagen („Die Polizei ist nichts besonderes“ und „Die Polizeibeamtin hat mir nichts zu sagen“) habe er nicht gemacht.

Fristlose Entlassung Zeitsoldat wegen außerdienstlichen Fehlverhaltens - Ermessensfehler
(Symbolfoto: Von dragunov/Shutterstock.com)

Am 2. Mai 2018 erhob die Staatsanwaltschaft D-Stadt Anklage gegen den Antragsteller beim Amtsgericht – Jugendrichter – E-Stadt (Bl. 22 EA). Sie warf ihm vor, am 2. Dezember 2017 gegen 3:10 Uhr den Polizeibeamten S. in C-Stadt im Eingangsbereich der „Bullenhalle“ mit den Worten „Du scheiß Bulle, du kannst mir gar nichts, du Wichser“ bezeichnet zu haben, außerdem gegen diesen Polizeibeamten mit dem rechten Arm zum Schlag ausgeholt zu haben und sich bei dem Versuch, ihm die Handfesseln anzulegen, mit solcher Kraft gewehrt zu haben, dass es den Polizeibeamten nur zu zweit gelungen sei.

Die Wehrdisziplinaranwaltschaft teilte am 6. Juli 2018 mit, sie beabsichtige disziplinare Ermittlungen gegen den Antragsteller, halte jedoch die Prüfung einer Entlassung für geboten.

Am 10. August 2018 wurde das Entlassungsverfahren durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) eingeleitet (Bl. 42 EA).

Am 15. August 2018 (Bl. 31 EA) nahm der Antragsteller gegen über dem BAPersBw zu der Anklageschrift Stellung und gab an, der Vorfall habe sich nicht so „wie protokollarisch festgehalten“, ereignet. Das Verfahren sei noch nicht eingestellt, es existiere noch keine Rechtsprechung.

Am gleichen Tag wurde die Vertrauensperson angehört. Die Niederschrift über die Anhörung erfolgte auf einem Formular, das eine Anhörung nach § 28 SBG vorsah (Bl. 33 EA). Die Vertrauensperson lehnte eine Entlassung ab.

Der Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers stützte den Antrag auf Entlassung nicht (Bl. 37 EA). Er bezeichnete ihn als vorbildlichen Soldaten, der zur absoluten Leistungsspitze unter den Mannschaftsdienstgraden zähle. Er sei vorbildlich in Haltung und Pflichterfüllung, im Auftreten gegenüber Vorgesetzten und im Umgang mit Gleichgestellten.

Der nächsthöhere Dienstvorgesetzte widersprach einer Entlassung ausdrücklich, da noch kein abschließendes Urteil in dem Strafverfahren gesprochen wurde, und behielt sich eine disziplinare Ahndung nach einem Urteil vor (Bl. 38 EA).

Mit Beschluss vom 25. Februar 2019, beim BAPersBw eingegangen am 25. März 2019 (Bl. 79f. EA) stellte das Amtsgericht E-Stadt das Verfahren gegen den Antragsteller gem. § 153a StPO endgültig ein, nachdem der Antragsteller seine Verpflichtung aus einem Beschluss vom 20. Dezember 2018 erfüllt hatte. Der Beschluss vom 20. Dezember 2018 ist nicht in der Entlassungsakte enthalten.

Mit Verfügung vom 18. April 2019 (Bl. 66 EA) wurde der Antragsteller mit Ablauf dieses Tages aus dem Dienst entlassen. Der Personalmaßnahme liege zugrunde, dass der Antragsteller wiederholt Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte geleistet habe. Die Einlassungen des Antragstellers hinsichtlich des Geschehensablaufes seien unglaubwürdig und entbehrten jedweger Logik. Sie seien als reine Schutzbehauptung zu werten. Ein Polizeibeamter, der ebenso Recht und Gesetz unterworfen sei, wende Zwangsmaßnahmen lediglich an, wenn es die Situation erfordere. Die Schilderungen des Antragstellers verliefen diametral zu den Darstellungen der Ereignisse durch die Polizei bzw. die Staatsanwaltschaft. Bei diesen sei jedoch kein unsachgemäßer Belastungseifer festzustellen. Die Entscheidung des Gerichts könne nicht als Freispruch gewertet werden, sondern offenbare die Schuld des Antragstellers.

Am 20. Mai 2019 legte der Antragsteller, vertreten durch seinen Bevollmächtigten, Beschwerde gegen die Entlassungsverfügung ein (Bl. 2 Beschwerdeakte BA). Der Entlassungsbescheid sei rechtswidrig. Der Antragsteller habe Polizisten nicht mehrfach beleidigt und keinen Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte geleistet. Bei dem Vorfall handele es sich um ein Missverständnis. Ausweislich des Protokolls über die Hauptverhandlung vom 20. Dezember 2018 seien weder der Schlag gegen den Polizeibeamten noch die Beleidigung als derart erwiesen anzusehen gewesen, dass es für eine Verurteilung ausgereicht habe. Die Aussagen der Zeugen seien widersprüchlich. Die Höhe des Einstellungsbetrages (400 € bei einem Nettoeinkommen von 1800 €) spreche für den Antragsteller. In Anbetracht der ursprünglich angeklagten Taten sei dies als Freispruch anzusehen. Zudem sei der Vorfall ohne jeglichen dienstlichen Bezug und außerhalb militärischer Liegenschaften erfolgt. Der Auffassung, Polizeibeamte würden immer alles richtig machen, könne nicht gefolgt werden, auch diesen unterliefen Fehler. Die Anhörung der Vertrauensperson leide an einem formellen Mangel. Sie sei nach § 28 SGB erfolgt, nicht nach § 24 Abs. 1 Nr. 6 SBG. Zudem sei die Anhörung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Ausgang des Strafverfahrens nicht bekannt gewesen sei. Der Beschwerde wurde eine Abschrift des Protokolls der Hauptverhandlung vom 20. Dezember 2018 beigefügt. Auf den Inhalt des Protokolls wird Bezug genommen (Bl. 14–30 BA).

Am 19. Juli 2019, dem Antragsteller zugestellt am 23. Juli 2019, erging der Beschwerdebescheid (Bl. 31 BA). Das BAPersBw wies die Beschwerde zurück. Die Anhörung der Vertrauensperson sei lediglich auf einem unrichtigen Formular niedergeschrieben worden. Der Sachverhalt sei klar gewesen. Der Antragsteller habe wiederholt Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte geleistet. Aufgrund amtsseitiger Ermittlungen stehe fest, dass der Antragssteller einen Polizeibeamten beleidigt und gegen seine Festnahme Widerstand geleistet habe.

Mit Schriftsatz vom 19. August 2019, am selben Tag bei Gericht eingegangen, hat der Antragsteller Klage erhoben (Az. 1 K 2106/19.KS) und diese Klage mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO verbunden. Zur Begründung weist er auf die Zeugenaussagen im Hauptverhandlungsprotokoll hin, aus denen sich eine Widerstandshandlung nicht eindeutig ergebe. Die Anhörung der Vertrauensperson sei auch deshalb fehlerhaft erfolgt, weil sie an einem Tag und nicht einem gestuften Verfahren erfolgt sei. Zudem seien der Vertrauensperson wesentliche Umstände, hier die Einstellung gem. § 153a StPO nicht bekannt gewesen. Eine bindende Feststellung, die einen Verstoß gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht begründe, bestehe nicht. Selbst bei Wahrunterstellung sei der Einzelfall nicht derart gelagert, dass er eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung und des Ansehens der Bundeswehr zu begründen vermöge.

Er beantragt, die aufschiebende Wirkung gegen den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 18.04.2019 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 19.07.2019 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag nach § 80 Absatz 5 Verwaltungsgerichtsordnung abzulehnen.

Zur Begründung trägt sie vor, der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig. Die Anhörung der Vertrauensperson sei ordnungsgemäß erfolgt. Es sei nicht notwendig, das Ergebnis des Strafverfahrens gegen den Antragsteller abzuwarten und dieses der Vertrauensperson vor der Anhörung mitzuteilen. Es erschließe sich nicht, was die Mitteilung bei der Vertrauensperson hätte bewirken sollen, diese habe sich bereits gegen die Entlassung ausgesprochen. Der Antragsteller lege nicht dar, in welcher Hinsicht das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 20. Dezember 2018 widersprüchlich gewesen sei. Auch erschließe sich nicht, weshalb eine Wiederholungsgefahr ausgeschlossen sein solle.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, auch des beigezogenen Verfahrens 1 K 2106/19.KS und der Behördenakten (1 Ordner und zwei Hefter) Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist gem. § 82 Abs. 1 SG, § 23 Abs. 6 WBO i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage statthaft und auch im Übrigen zulässig und begründet.

1) Gem. § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung der Beschwerde oder der Klage gegen eine Entscheidung über die Begründung, Umwandlung oder Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses anordnen. Diese Anordnung erfolgt aufgrund einer eigenen Ermessensentscheidung des Gerichts, die dann zur Anordnung führt, wenn das Suspensivinteresse des Antragstellers das behördliche Vollzugsinteresse überwiegt. Die danach gebotene Interessensabwägung fällt hier zugunsten des Antragstellers aus, weil sich die angefochtene Entlassungsverfügung nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen und möglichen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist.

2) Die Entlassung beruht auf § 55 Abs. 5 SG. Von dieser Vorschrift hat die Antragsgegnerin weder in formeller noch in materieller Hinsicht rechtmäßig Gebrauch gemacht.

a) Es kann allerdings in diesem Verfahren offen bleiben, ob die Vertrauensperson in einem ordnungsgemäßen Verfahren angehört wurde oder ob es wegen der bereits zugunsten des Antragstellers erfolgen Äußerung nicht mehr darauf ankommt, weil die Antragsgegnerin es pflichtwidrig versäumt hat, die – jedenfalls erfolgte – Anhörung bei der Entlassungsentscheidung zu berücksichtigen.

Gem. § 24 Abs. 1 Nr. 6 SBG soll die Vertrauensperson bei einer vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses angehört werden, sofern ein Ermessensspielraum besteht und der Betroffene die Anhörung nicht ausdrücklich ablehnt. Das Ergebnis der Anhörung ist in die Personalentscheidung einzubeziehen, § 24 Abs. 3 Satz 2 SBG.

Die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG ist eine in diesem Sinne vorzeitige Beendigung eines Dienstverhältnisses. Ausweislich des Wortlauts („kann“) besteht auch ein Ermessen. Der Antragsteller hat die Anhörung der Vertrauensperson nicht abgelehnt, die Vertrauensperson ist angehört worden. Ihre Äußerung ist jedoch weder in der Entlassungsverfügung noch im Beschwerdebescheid auch nur ansatzweise gewürdigt worden. Abgesehen davon, dass die Entlassungsverfügung in ihrer rechtlichen Würdigung ohnehin nur einen marginalen Anteil an Einzelfallbezug aufweist (im Wesentlichen zwei Absätze auf Bl. 70 und 71 EA), erfolgt nicht einmal eine Erwähnung der Äußerung außerhalb des Tatbestandes. Der Beschwerdebescheid verhält sich in seiner rechtlichen Würdigung (Bl. 34 BA) nur zu den formellen Fragen. Es hätte allerdings nahegelegen, bei der Wertung, ob die angenommenen Dienstpflichtverletzungen vor dem Hintergrund der Wiederholungs- und Nachahmungsgefahr geeignet sind, die militärische Ordnung ernstlich zu gefährden, die Stellungnahme der Vertrauensperson einzubeziehen.

b) Unabhängig davon ist die Entlassungsverfügung jedoch auch materiell rechtswidrig. Denn sie leidet an schwerwiegenden Mängeln der Ermessensausübung. Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind offensichtlich überschritten, § 114 VwGO. Ein Verwaltungsakt ist ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde bei ihrem Handeln von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen, unvollständigen oder falsch gedeuteten tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 114, Rn. 12).

Die Antragsgegnerin hat rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG angenommen.

aa) Sie hat es unterlassen, die im Rahmen der auch ihr obliegenden Amtsermittlungspflicht (§ 24 VwVfG) notwendigen Ermittlungen selbst anzustellen oder durch Rückgriff auf geeignete Sachermittlungen zu einer gesicherten Einschätzung des Tatbestandes zu gelangen.

Die Entlassungsverfügung beruht ersichtlich allein auf den Aussagen des Antragstellers, dem Vermerk vom 28. März 2018 sowie der Anklageschrift vom 2. Mai 2018. Feststellungen zum tatsächlichen Geschehensablauf trifft die Entlassungsverfügung jedoch nicht. Der insoweit relevante Absatz der Entlassungsverfügung lautet auszugsweise wörtlich:

„Indem Sie wiederholt Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte geleistet haben und diese zudem wiederholt beleidigten, haben Sie gegen die Ihnen auferlegten Dienstpflichten im groben Maße verstoßen.“ (Bl. 69 EA).

Dieser Satz wird jedoch weder von den vorherigen Ausführungen noch den folgenden getragen. Eine Herleitung, weshalb die Antragsgegnerin von „Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte“ ausgeht und wodurch der Antragsteller „diese zudem wiederholt beleidigt“ haben soll, erfolgt nicht.

Spätestens mit der Vorlage des Hauptverhandlungsprotokolls im Beschwerdeverfahren hätte es der Antragsgegnerin oblegen, durch eine eigenständige Beweiswürdigung der Zeugenaussagen zu ermitteln, welcher Sachverhalt im Weiteren rechtlich zu würdigen ist.

Es zeugt von einer bemerkenswerten Verkennung der Darlegungspflichten, wenn die Antragsgegnerin nunmehr vorträgt, der Antragsteller habe nicht dargelegt, in welcher Hinsicht das Protokoll widersprüchlich sei (Bl. 20 d. A.) – wobei darauf hingewiesen wird, dass es nicht um die Widersprüchlichkeit des Protokolls, sondern der darin enthaltenen Aussagen geht.

bb) Zudem bleibt die Entlassungsverfügung auch in rechtlicher Hinsicht unbestimmt. Sie legt dem Antragsteller „Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte“ zur Last, wertet diese als Verstoß gegen außerdienstliche Wohlverhaltenspflichten und begründet daraufhin eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung.

Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte bedeutet jedoch nicht, wie die Antragsgegnerin wohl annimmt, dass jemand sich beim Anlegen von Handfesseln gegen einen Polizisten gewehrt hat oder vor einem fahrenden Polizeifahrzeug stehen geblieben ist.

Wie oben ausgeführt, bleibt offen, welchen konkreten Sachverhalt die Entlassungsverfügung annimmt. Allerdings wäre – angesichts der Tatsache, dass bis auf die Anklageschrift keine Würdigung des Sachverhalts erfolgt ist – eine Subsumtion unter die Voraussetzungen des § 113 StGB erforderlich gewesen, will sich die Antragsgegnerin auf die Verwirklichung dieses Tatbestandes stützen.

Die Lektüre des Wortlauts der Vorschrift offenbart, dass ein Widerstand nur dann strafbar ist, wenn die zugrunde liegende Diensthandlung rechtmäßig ist. Feststellungen hierzu trifft die Entlassungsverfügung nicht. Diesbezüglich genügt es nicht, lediglich die Einlassung des Antragstellers, er habe sich freiwillig auf den Boden gelegt, als „humoristisch“ und nicht glaubhaft zu verwerfen, ohne positiv festzustellen, aus welchen Gründen die Zwangsmaßnahmen rechtmäßig waren. Ein Erfahrungssatz, dass Zwangsmaßnahmen durch Polizeibeamte jederzeit rechtmäßig sind, existiert nicht und wäre mit § 113 Abs. 3 StGB nicht vereinbar. Insbesondere vermag dem Polizeibeamten in dieser Situation tatsächlich eine fehlerhafte Beurteilung der chaotischen Situation unterlaufen sein, führt doch der vom Antragsteller weggezogene Freund selbst aus: „Es kam zu einer Auseinandersetzung. Mein Freund hat mich zurückgehalten. Einer von den Polizeibeamten ist auf los. Die haben das komplett falsch verstanden.“ (Hauptverhandlungsprotokoll, Bl. 20 BA).

Der im Vermerk vom 28. März 2018 festgehaltene Vorfall ist nicht einmal zur Anklage gebracht worden. Worin in dem geschilderten Verhalten im Übrigen eine Widerstandshandlung zu sehen sein soll, erschließt sich nicht. Das bloße Verhindern der Weiterfahrt eines Funkwagens stellt noch keine Widerstandshandlung im Sinne des § 113 Abs. 1 StGB dar, weil es insoweit an einer Vollstreckungshandlung fehlt.

cc) Die fehlende Sachverhaltsermittlung ist weder durch Ergänzen von Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren heilbar. Denn bei der von der Antragsgegnerin anzustellenden Sachverhaltswürdigung würde es sich nicht um die Ergänzung der Erwägungen, sondern um die erstmalige korrekte Ausübung ihres Ermessens handeln. Dies soll von § 114 Satz 2 VwGO jedoch nicht ermöglicht werden (vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 114 Rn. 50).

Vor diesem Hintergrund ist es auch dem angerufenen Gericht verwehrt, etwa im Rahmen der mündlichen Verhandlung im Klageverfahren den Sachverhalt erstmals zu ermitteln.

c) Schließlich sind jedoch auch die von der Antragsgegnerin angestellten Erwägungen hinsichtlich der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung fehlerhaft.

Zwar stimmt die Kammer der Antragsgegnerin darin zu, dass der Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte geeignet ist, eine solche Gefährdung anzunehmen. Allerdings sind dabei auch die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

aa) Zweck der fristlosen Entlassung gemäß § 55 Abs. 5 Soldatengesetz ist es, eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr durch einen Soldaten, der seine Dienstpflichten verletzt hat, abzuwenden. Sie soll einen künftigen Schaden verhindern und dient allein dem Schutz der Bundeswehr. Sie ist keine Disziplinarmaßnahme zur Erhaltung der beruflichen Integrität des Soldaten auf Zeit, sondern kann zu einer bereits verhängten Disziplinarmaßnahmen hinzutreten. Fristlose Entlassung und Disziplinarmaßnahme sind rechtlich nebeneinander stehende, an „abgesehen von der Dienstpflichtverletzung“ unterschiedliche Voraussetzung anknüpfende Maßnahmen unterschiedlicher Zielsetzung. Nicht jeder eine Entlassung gemäß § 55 Abs. 5 SG rechtfertigende Sachverhalt lässt zugleich auch eine Disziplinarmaßnahme angezeigt erscheinen, und nicht jedes disziplinarrechtliche erhebliche Verhalten ist im Rahmen des § 55 Abs. 5 Soldatengesetz relevant (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 1995 – 2 WDB 2/95, juris Rn. 4; OVG NRW, Urteil vom 5. Dezember 2012 – 1 A 846/12, juris Rn. 56).

Maßstab ist damit nicht nur die Schwere begangener Dienstpflichtverletzungen. Vielmehr hat die für die Entlassung zuständige Stelle zu prüfen, ob eine Gefahr droht, die durch die Entlassung abgewendet werden kann. Ihr Blick ist in die Zukunft gerichtet: Vorausschauend beurteilt sie die drohende Gefahr; diese Vorausschau vollzieht das Verwaltungsgericht in einer „objektiv nachträglichen Prognose“ nach. Dabei müssen allerdings auch die in der Vergangenheit liegenden Verletzungen von Dienstpflichten im Auge behalten werden. Zwischen dieser und der Gefahr eines befürchteten Schadens besteht ein innerer Zusammenhang (BVerwG, Urteil vom 28.07.2011 – 2 C 28/10, juris Rn. 10).

Mit der Voraussetzung der „ernstliche[n] Gefährdung“ entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit des Eingriffs im Verhältnis zum erstrebten Zweck und konkretisiert so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dem das Gesetz des Weiteren auch noch durch die Begrenzung der Entlassungsmöglichkeit auf die ersten vier Dienstjahre Rechnung trägt (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 1980 – 2 C 16/78, juris Rn. 16).

Die Auslegung der „militärischen Ordnung“ hat vom Zweck der Bundeswehr auszugehen, die der Verteidigung zu dienen hat. Diesen Zweck kann die Bundeswehr nur erfüllen, wenn sie einsatzbereit ist. Unter „militärischer Ordnung“ ist daher der Inbegriff der Elemente zu verstehen, die die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr nach den gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen erhalten. Schutzgut der militärischen Ordnung ist die innerbetriebliche Funktionsfähigkeit der Streitkräfte in dem Umfang, wie dies zur Aufrechterhaltung der personellen und materiellen Einsatzbereitschaft der Bundeswehr erforderlich ist. Die personelle Funktionsfähigkeit hängt dabei von der individuellen Einsatzbereitschaft des einzelnen Soldaten und einem intakten inneren Ordnungsgefüge ab. Es reicht, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden in absehbarer Zeit eintreten wird, wobei die Gefahr gerade als Auswirkung der Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen muss (vgl. VG Kassel, Urteil vom 17. Oktober 2018 – 1 K 1622/18, n. v.).

Das Bundesverwaltungsgericht hat Fallgruppen gebildet, in denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dazu gehören etwa Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr). In den letzten beiden Fallgruppen ist eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung erforderlich, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können (BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2013 – 2 B 114/11, juris Rn. 10 m. w. N.).

bb) Eine unmittelbare Bedrohung der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr besteht durch die – außerdienstlichen, außerhalb militärischer Liegenschaften und nicht gegenüber Bundeswehrangehörigen verübten – dem Antragsteller vorgeworfenen Handlungen offensichtlich nicht. Insbesondere genügt nicht jeder mit einem leichteren Fehlverhalten zwangsläufig einhergehende Verlust des „uneingeschränkten“ Vertrauens der Vorgesetzten zur Entlassung aus dem Dienstverhältnis. Vielmehr müssen gerade bei leichterem Fehlverhalten entweder eine Wiederholungsgefahr oder eine Nachahmungsgefahr hinzukommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2013 – 2 B 114/11, juris Rn. 12).

cc) Vor diesem Hintergrund muss eine Entlassungsverfügung, die sich auf die ernstliche Gefährdung wegen Nachahmungs- und Wiederholungsgefahr stützt, sich damit auseinandersetzen, ob diese Gefahr nicht nur allgemein, sondern auch im konkreten Fall besteht. Hierzu muss sie auch die das dienstliche Verhalten reflektierenden Äußerungen der Dienstvorgesetzen einbeziehen, denn nur diesen wird es – im Gegensatz zum BAPersBw – regelmäßig möglich sein, einzuschätzen, ob der betreffende Soldat etwa auch in seinen negativen Handlungen Vorbildcharakter hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass den von der Antragsgegnerin befürchteten Nachahmungseffekten unter Umständen auch disziplinarische Maßnahmen entgegentreten könnten. Dies ist in die Abwägung einzustellen, was im angefochtenen Bescheid unterblieben ist.

dd) Eine Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr ist entgegen der Ausführungen der Antragsgegnerin nicht ersichtlich, weil ein Bezug zur Bundeswehr in keiner der Handlungen erkennbar war.

3) Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 GKG. Dabei sind als Monatsbeträge die Bezüge des Hauptgefreiten (A 4, Stufe 2, Stellenzulage nach Anl. IX zum BBesG), also 2.324,72 € zuzüglich 8,72 € zugrunde gelegt worden. Angesichts des Charakters als vorläufiges Verfahren wurde der sich daraus errechnende Betrag auf die Hälfte reduziert (vgl. Nr. 1.5 der Empfehlung des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

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