Karenzentschädigung und Kfz-Zuschuss

Karenzentschädigung und Kfz-Zuschuss

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg

Az.: 2 Sa 17/08

Urteil vom 14.01.2009


I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 12.11.2007 – 30 Ca 8132/06 – teilweise abgeändert und in Ziffern 1 – 3 wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 67.147,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.01.2007 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % mit Ausnahme derjenigen Kosten, die durch die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Arbeitsgericht entstanden sind. Diese Kosten trägt der Kläger.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

IV. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger zustehenden Karenzentschädigung aus einer nachvertraglichen Wettbewerbsabrede.

Durch Vereinbarung vom 31.07.2002 erwarb die Muttergesellschaft der Beklagten, die I. (nachfolgend I. Corp.) mit Sitz in N. von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. (nachfolgend P.) weltweit den Geschäftsbereich Unternehmensberatung. In Deutschland wurde der Geschäftsbereich in der P. Unternehmensberatung GmbH mit Sitz in F. geführt. Diese Gesellschaft beschäftigte ca. 2.150 Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen und war eines der führenden Beratungsunternehmen in Deutschland. Der Kläger war einer von zwei Geschäftsführern der Gesellschaft. Er war zugleich Partner der P. und Gesellschafter der P. Unternehmensberatung GmbH.

Aus Anlass der Übernahme des Geschäftsbereiches Unternehmensberatung durch I. wurde mit dem Kläger unter anderem vereinbart, den bestehenden Geschäftsführer-Dienstvertrag mit der P. Unternehmensberatung GmbH zu beenden und stattdessen einen Arbeitsvertrag abzuschließen.

Der am 28.09.2002 abgeschlossene Arbeitsvertrag enthält – soweit vorliegend relevant – folgende Regelungen („unverbindliche Übersetzung für Informationszwecke“ des englischen Vertragstextes, Bl. 131 ff. der erstinstanzlichen Akte):

Vorbemerkung

Im Zusammenhang mit dem Verkauf des Geschäftsbetriebes und der Aktivitäten der die P. Consulting („P.C.“) umfassenden Unternehmenseinheiten und Geschäftsbereiche an die I. („I.“) (die „Transaktion“), beenden Sie hiermit zum Anfangsdatum (wie nachstehend definiert) Ihren derzeit gültigen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber und treten in ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber gemäß diesem Arbeitsvertrag ein.

2.  Vergütung

(a)  Barvergütung

Sie werden eine Vergütung erhalten, die den Gehaltsgrundsätzen des Arbeitgebers entspricht, wie sie auch auf andere vergleichbare außertarifliche Angestellte anwendbar sind; dies gilt jedoch nur mit der Maßgabe, dass vom Anfangsdatum bis zum 31. März 2004 ihre gesamte jährliche Zielbarvergütung, d.h. Ihr jährliches Basisgehalt (gezahlt in gleichen monatlichen Raten) und Ihr jährliches variables Zielgehalt (target annual incentive) (zusammen das „Gesamtzieleinkommen“), im Allgemeinen wie folgt und wie konkret in Anhang C beschrieben festgelegt wird:

(i) Ihre Barvergütung wird bis zum 31. März 2004 auf Ihrem Gesamtzieleinkommen für das Geschäftsjahr 2003 („Gesamtzieleinkommen 2003″), so wie es I. durch P.C vor dem heutigen Tag dargelegt wurde, basieren, jedoch im Allgemeinen einen Abzug in der Barkomponente Ihres Gesamtzieleinkommens 2003 in Höhe von 5 – 30 % für jeden ehemaligen P.C Partner bzw. durchschnittlich 20 % aufweisen (der auf Sie zutreffende Prozentsatz wird im Nachfolgenden als „Anwendbarer Abzugsprozentsatz“ bezeichnet).

ii) Bis zum 31. Dezember 2003 wird der feste Bestandteil Ihrer jährlichen Barvergütung (das Basisgehalt) nicht weniger als 75 % dieser Barvergütung betragen. …..

(b)  Mischgehaltsanpassung, Sonderzuteilung und Vergütung durch Aktien

Für Ihren Anwendbaren Abzugsprozentsatz wird Ihnen eine bestimmte Anzahl an beschränkten I. Aktieneinheiten, wie in Anhang A zu diesem Arbeitsvertrag näher erläutert, zugewiesen. Im Rahmen des I. Special Retention Programms werden sie an dem All-Partner Award, so wie in Anhang A zu diesem Arbeitsvertrag näher erläutert, teilnehmen. Zusätzlich sind Sie berechtigt, an der Select-Awards Komponente des I. Special Retention Programms und anderen Incentive Programmen für leitende Mitarbeiter von I., wie in Anhang A zu diesem Arbeitsvertrag näher erläutert, teilzunehmen.

…….

4.  Pflichten und Aufgaben

 …..

Die Bedingungen der I. Betriebsvereinbarung und der anwendbaren I. Tarifverträge (in ihren jeweils gültigen Fassungen) finden auf diesen Arbeitsvertrag in dem Maße Anwendung, wie sie auf vergleichbare außertarifliche Angestellte Anwendung finden.

……..

Anhang A zum Arbeitsvertrag enthält folgende Regelungen:

Mischgehaltsanpassung, Special Retention Program und Ausgleich durch Aktien

Mischgehaltsanpassung

Sie erhalten eine Anzahl beschränkter Aktieneinheiten mit einem Wert je Einheit, der einer Stammaktie von I. entspricht. Diese beschränkten Aktieneinheiten haben am Zuteilungstag einen Wert, der Ihrem Anwendbaren Abzugsprozentsatz (ausgedrückt in Dollar) entspricht, wie in Abschnitt 2 (a)(ii) dargelegt. Die beschränkten Aktieneinheiten werden zum Anfangsdatum unbedingt übertragen, und die zugrundeliegenden Aktien von I. können anteilig über einen Zeitraum von 5 Jahren nach dem Anfangsdatum geliefert werden; dies gilt jedoch nur mit der Maßgabe, dass bei Beendigung Ihrer Beschäftigung vor dem Ende dieses 5-Jahres-Zeitraums (……) beschränkte Aktieneinheiten, die nicht vor dieser Kündigung lieferbar waren, nicht vor dem fünften Jahrestag des Anfangsdatum lieferbar werden.

Special Retention Program All Partner Award

Sie sind berechtigt, an einem Pool von Aktienzuteilungen nach dem I. Special Retention Programms unter allen Partnern teilzunehmen, die dem 0,93-fachen Ihres Gesamtzieleinkommens 2003 entsprechen. Der Wert der Sonderzuteilungen umfasst 25 % beschränkte Aktieneinheiten und 75 % Aktienoptionen. Die Aktienoptionen werden mittels der Black-Scholes-Annahme mit 50 % des Zuteilungspreises bewertet.

Ihre Zuteilung an beschränkten Aktieneinheiten wird zu 25 % am Ende des zweiten Jahres und zu 25 % am Ende jedes darauffolgenden Jahres nach dem Anfangsdatum übertragen, wobei nach 5 Jahren eine 100%ige Übertragung erreicht wird. Dies gilt jedoch nur mit der Maßgabe, dass Ihnen für die Feststellung, ob Sie die Voraussetzungen von „55 Lebensjahren und 15 Dienstjahren“, wie nachstehend beschrieben, erfüllen, von P.C anerkannte Dienstjahre gutgeschrieben werden, wenn Sie die Mindestanzahl von Dienstjahren bei I. nach dem Anfangsdatum wie in der nachstehenden Tabelle („Sondertabelle“) festgesetzt, absolviert haben:

 …….

Das zum 01.10.2002 „in Kraft getretene“ Arbeitsverhältnis ging am 01.01.2003 kraft Betriebsübergangs von der P. Unternehmensberatung GmbH auf die Beklagte über.

Am 24. Juni 2005 schlossen die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung, die, soweit relevant, wie folgt lautet:

1.  Das zwischen I. und Herrn S. bestehende Arbeitsverhältnis wird auf Veranlassung der I. mit dem 31.07.2005 beendet.

2.  Herr S. erhält für den Verlust des Arbeitsplatzes in entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz eine Abfindung in Höhe von …..

3.  ……..

…..

6. EQUITY AWARDS

  a) Die im Anhang A zum Arbeitsvertrag genannten und den von I. an Herrn S. unbedingt übertragenen „Pay Mix Adjustment“ Restricted Stock Units zugrunde liegenden Aktien, welche zum Datum der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht geliefert wurden, werden nicht vor dem 1. Oktober 2007 geliefert.

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  b) Für die im Anhang A zum Arbeitsvertrag genannten und von I. Herrn S. unter dem „All Partner Award“ zugeteilten Aktienoptionen und Restricted Stock Units gilt folgende Regelung: Es wird diejenige Anzahl von Aktienoptionen und Restricted Stock Units ausübbar gestellt bzw. übertragen, die Herr S. zum Fälligkeitstermin im Jahr 2006 ausübbar gestellt bzw. übertragen bekommen hätte.

Es besteht Einigkeit darüber, dass sämtliche anderen Regelungen und Konditionen dieser Equity Awards, welche in den betreffenden Dokumenten zu diesen Awards zu finden sind, in vollem Umfang Gültigkeit behalten.

…..

11.  Herr S. unterliegt nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot von 12 Monaten Dauer gem. des Anhanges D des Arbeitsvertrages (…). entsprechend den Regelungen gem. § 74 ff. HGB. Entsprechend diesen Regelungen wird bei Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes die gesetzlich festgelegte Mindestsumme als Karenzentschädigung von I. an Herrn S. bezahlt. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Regelungen zum Wettbewerbsverbot aus dem Arbeitsvertrag (Anhang D) weiterhin in vollem Umfang gelten.

…….

Die dem Kläger aufgrund der Aufhebungsvereinbarung vorzeitig ausübbar gestellten Aktienoptionen und beschränkte Aktieneinheiten (RSUs) übte der Kläger im August und September 2005 aus.

Die dem Kläger im Zeitraum Januar 2003 bis einschließlich September 2005 bezahlten Boni, Dividend Equiv. sowie Erlöse aus ausgeübten Aktienoptionen und beschränkten Aktieneinheiten belaufen sich ohne Berücksichtigung eines Vorschusses auf den Bonus für das erste Quartal 2003 in Höhe von 41.768,00 €, welcher später berechtigterweise mit anderen Vergütungsansprüchen verrechnet wurde, auf 920.977,80 € (Auflistung in der Klage, ABl. 3).

Im Zeitraum 01.08.2005 bis zum 31.07.2006 bezahlte die Beklagte dem Kläger eine monatliche Karenzentschädigung von 27.270,58 €, insgesamt sonach 327.246,96 €.

Mit seiner am 07.08.2006 beim Arbeitsgericht F. erhobenen und in der Folge an das Arbeitsgericht S. verwiesenen Klage vertritt der Kläger zuletzt die Auffassung, ihm habe im Karenzzeitraum ein Karenzentschädigung von monatlich 40.160,21 € zugestanden.

Dass dem Kläger dem Grunde nach für die Zeit vom 01.08.2005 bis zum 31.07.2006 eine Karenzentschädigung zustehe, sei zwischen den Parteien unstreitig. Unstreitig sei auch, dass sich die Karenzentschädigung auf 50 % der vertraglichen Bezüge belaufe; demgegenüber bestehe Streit über die Frage, ob bzw. welche der im Verlauf des Arbeitsverhältnisses gewährten variablen Leistungen zur Berechnung der Karenzentschädigung heranzuziehen seien.

Basierend auf dem monatlichen Grundgehalt von 52.209,83 € und einem festen und monatlich regelmäßig bezahlten Kfz-Zuschuss von zuletzt 1.023,00 € ergebe sich – stelle man allein auf die Fixvergütung des Klägers ab – eine Karenzentschädigung von monatlich 26.616,42 €.

Zu berücksichtigen seien bei der Berechnung der Karenzentschädigung auch die dem Kläger im Verlauf des Arbeitsverhältnisses gewährten variablen Leistungen in Gestalt von Leistungsboni und Sonderzahlungen, aber auch die Erlöse aus der Gewährung von beschränkten Aktieneinheiten (RSU) und Aktienoptionen im Rahmen der Programme „All Partner Award“ und „Pay Mix Adjustment“; zu berücksichtigen seien schließlich auch die zusätzlich auf der Grundlage der Aktienprogramme gewährten Dividendenersatzzahlungen.

Insgesamt wären deshalb monatliche Karenzzahlungen in Höhe von 40.160,21 € zu erbringen gewesen; bezahlt worden seien jedoch nur 27.270,58 €. Hieraus ergebe sich (abweichend von dem Klagbetrag) ein noch zu bezahlender Betrag von 154.675,57 €.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 167.194,80 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von jeweils € 13.932,90 seit dem 01.09.2005, 01.10.2005, 01.11.2005, 01.12.2005, 01.01.2006, 01.02.2006, 01.03.2006, 01.04.2006, 01.05.2006, 01.06.2006, 01.07.2006 und 01.08.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe den dem Kläger zustehenden Karenzentschädigungsanspruch gemäß § 74 Abs. 2 HGB zutreffend mit 27.270,58 € monatlich ermittelt. Grundlage sei einerseits das monatliche Fixgehalt des Klägers über 52.209,83 €; hinzu kämen die im Zeitraum des 34 Monate dauernden Arbeitsverhältnisses gewährten wechselnden Bezüge, nämlich einmal der Kfz-Zuschuss von zuletzt 1.023,00 € und zum anderen der im März 2003 gezahlte Bonus über 45.073,00 €. Hieraus ergebe sich ein monatlicher Karenzentschädigungsanspruch des Klägers von 27.270,58 €. Die Klage, mir der der Kläger eine höhere Karenzentschädigung verlange, sei unbegründet.

Mit Urteil vom 12.11.2007 hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 67.147,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von jeweils 5.595,62 € zu den beantragten Zeitpunkten verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits hat es dem Kläger 60 % und der Beklagten 40 % auferlegt.

Die dem Kläger dem Grunde nach unstreitig für den Zeitraum 01.08.2005 bis 31.07.2006 zustehende und nach den §§ 74 Abs. 2, 74b HGB zu berechnende Karenzentschädigung betrage 32.866,20 € brutto. Abzüglich der bezahlten Karenzentschädigung ergebe sich ein weiterer monatlicher Anspruch in Höhe von 5.595,62 € brutto. Bei dem Kfz-Zuschuss handele es sich um einen festen Gehaltsbestandteil, der zuletzt 1.023,00 € betragen habe. Als wechselnder Gehaltsbestandteil im Sinne des § 74b HGB sei die im Dezember 2004 an den Kläger gewährte leistungsbezogene Sonderzahlung in Höhe von 19.020,16 € einzubeziehen. Auch die im Bezugszeitraum an den Kläger bezahlten Leistungen im Rahmen des „Special Retention All Partner Program“ seien zu beachten. Generell seien Leistungen einer Konzernmuttergesellschaft bei der Berechnung der Karenzentschädigung zu berücksichtigen, wenn sie als Leistungen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses gewährt werden. Bei der vorliegenden Vertragsgestaltung habe die Konzernmuttergesellschaft vertragliche Verpflichtungen der Beklagten erfüllt. Hierfür spreche, dass die genannten Leistungen sowohl im Arbeitsvertrag als auch im Anhang zu diesem Arbeitsvertrag aufgeführt werden. Zweck dieser Leistung sei es gewesen, die ehemaligen Partner der P. Unternehmensberatung GmbH an die Beklagte zu binden. Es handele sich also um eine Treueprämie, die im Rahmen der Karenzentschädigung zu berücksichtigen sei. Auch die von der Beklagten selbst gewährten Leistungen im Rahmen des „All Partner Award“ unter der Bezeichnung „Dividend Equiv“ seien bei der Berechnung der Karenzentschädigung heranzuziehen. Diese Äquivalente für Dividendenleistungen seien zu berücksichtigen, weil auch sie einen variablen, die Betriebstreue belohnenden Gehaltsbestandteil darstellen.

Dagegen seien Leistungen, die dem Kläger im Rahmen des „Pay Mix Adjustment“ zugeflossen sind, bei Berechnung der Karenzentschädigung nicht zu berücksichtigen. Bei diesen Leistungen handele es sich nicht um Leistungen des Arbeitgebers als Gegenleistung für die Dienste des Klägers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses. Vielmehr sei mit diesen Leistungen die dauerhafte Reduktion des dem Kläger im Rahmen des Arbeitsverhältnisses gezahlten Entgelts gegenüber seinen vorherigen Bezügen als Geschäftsführer der P. Unternehmensberatung GmbH ausgeglichen worden. Auch die dem Kläger nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährten Leistungen in Gestalt des Veräußerungserlöses beschränkter Aktieneinheiten sowie Erlöse aus der Ausübung von Optionsrechten aufgrund vorgezogener Fälligstellung von Ansprüchen aus dem „All Partner Award“ seien bei der Berechnung der Karenzentschädigung nicht zu berücksichtigen. Auf diese Leistungen hätte der Kläger keinen Anspruch gehabt, wäre die vorzeitige Ausübbarkeit nicht im Rahmen des Aufhebungsvertrages vereinbart worden. Damit stellten diese Leistungen keine vertragsgemäßen Bezüge dar, sondern Leistungen – wie auch die Abfindung – zum Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes.

Der Zahlungsanspruch sei auch nicht (teilweise) verfallen. Die arbeitsvertragliche Inbezugnahme von Ausschlussfristen in Tarifverträgen sei unklar und komme den Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz nicht nach. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses der Beklagten am 11.02.2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 10.03.2008 eingelegte und am 05.05.2008 innerhalb der verlängerten Begründungsfrist ausgeführte Berufung der Beklagten. Sie begründet die Berufung insbesondere damit, dass die dem Kläger durch die I. Corp. im Rahmen des „All Partner Awards-Programms“ gewährten und von ihm während des Arbeitsverhältnisses veräußerten bzw. ausgeübten RSUs und Aktienoptionen und auch Dividendenzahlungen bei der Berechnung der Karenzentschädigung keine Berücksichtigung finden dürfen. Würden Aktien oder Aktienoptionen den Mitarbeitern einer Tochtergesellschaft durch eine ausländische Muttergesellschaft gewährt, stehe der Vertrag über die Gewährung der Aktien oder Aktienoptionen rechtlich selbständig neben dem Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers mit der Tochtergesellschaft. Die aufgrund dieses Vertrages bestehenden Ansprüche würden nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der Tochtergesellschaft. Zwar könne der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag eine entsprechende Verpflichtung übernehmen. Bei Auslegung des Arbeitsvertrages vom 28.09.2002 ergäben sich keine Hinweise darauf, dass die Beklagte selbst die Verpflichtungen eigenständig oder neben ihrer Muttergesellschaft I. Corp. aus dem „All Partner Award“ und „Select Partner Award“ übernehmen wollte. Jedenfalls stellten diese Leistungen keine Gegenleistungen für die Arbeitsleistung des Klägers dar. Sie seien allenfalls anlässlich des Arbeitsvertrages gewährt worden. Des Weiteren ist die Beklagte der Auffassung, dass die im Dezember 2004 geleistete Zahlung aus dem „Annual Incentive Program“ der I. Corp. keine Berücksichtigung finden dürfe. Dabei handele es sich nicht um eine vertragsgemäße Leistung, sondern um die Leistung eines Dritten, durch die dieser eine eigene rechtliche Verpflichtung aufgrund des „Annual Incentive Program“ gegenüber dem Kläger erfüllt habe. Bei dem Kfz-Zuschuss handele es sich nicht um eine feste Vergütung, sondern um einen wechselnden Bezug im Sinne des § 74b Abs. 2 HGB. Schließlich seien alle etwaigen Differenzansprüche bis einschließlich April 2006 verfallen, weil der Kläger sie nicht rechtzeitig geltend gemacht habe. Die Verweisungsklausel in Ziff. 4 des Arbeitsvertrages begegne keinen rechtlichen Bedenken. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten in der zweiten Instanz wird auf deren Schriftsätze vom 08.05.2008 und 30.07.2008 verwiesen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt zweitinstanzlich insbesondere vor, dass die Beklagte im Arbeitsvertrag vom 28.09.2002 eine eigene Verbindlichkeit eingegangen sei. Die Formulierungen des Arbeitsvertrages seien auszulegen. Die Formulierungen in lit. 2a (Barvergütung) und lit. 2b (Vergütung durch Aktien) seien identisch, jedenfalls im maßgeblichen englischen Text („you will receive“). Bei der Barvergütung handele es sich aber unstreitig um eine Verpflichtung der Beklagten. Auch die Interessenlage spreche für die Berücksichtigung der gewährten RSUs und Aktienoption bei der Berechnung der Karenzentschädigung. Vor allem der Vertragsarbeitgeber habe ein großes Interesse daran, den Arbeitnehmer zu halten und zu Höchstleistungen zu motivieren. Die im Dezember 2004 geleistete Zahlung aus dem „Annual Incentive Program“ der I. Corp. sei Bestandteil des variablen Jahresgehaltes. Diese Zahlung sei Entgelt für die Leistungen des Klägers für die Beklagte. Beim Kfz-Zuschuss komme es auf die zuletzt bezogene vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 74 Abs. 2 HGB an. Tarifvertragliche Ausschlussfristen seien auf das vorliegende Arbeitsverhältnis nicht anwendbar. Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers in der zweiten Instanz wird auf dessen Schriftsatz vom 08.07.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist fristgerecht eingelegt und ausgeführt worden. Im Übrigen sind Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht veranlasst.

II.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten wenig Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung einer weiteren Karenzentschädigung in Höhe von 67.147,44 € brutto verurteilt. Die Entscheidung über die Zinsen ist abzuändern.

Die dem Kläger dem Grunde nach unstreitig für den Zeitraum 01.08.2005 bis 31.07.2006 zustehende und nach §§ 74 Abs. 2, 74 b HGB zu berechnende Karenzentschädigung errechnet sich aus der Grundvergütung (unstreitig) und dem zuletzt bezogenen Kfz-Zuschuss (1.). Des Weiteren sind die im Bezugszeitraum vom Kläger im Rahmen des „Special Retention Program“ bezogenen Leistungen (Ausübung von Aktienoptionen, Gewährung von beschränkten Aktieneinheiten [RSUs] und Äquivalente für Dividendenleistungen [„Dividend Equiv“]) heranzuziehen (2.). Schließlich ist die im Dezember 2004 im Rahmen des „Annual Incentive Program“ erfolgte Sonderzahlung der I. Corp. zu berücksichtigen (3.). Diese Ansprüche sind auch nicht verfallen (4.).

1. Bei der Berechnung der Karenzentschädigung gemäß den §§ 74 Abs. 2, 74 b Abs. 1 HGB ist zunächst von den festen „zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen“ auszugehen, wozu neben der unstreitigen Grundvergütung auch Sachleistungen gehören (Münchener Kommentar/von Hoyningen-Huene, 2. Auflage, § 74 b Randziffer 10 m. w. N.). Der von der Beklagten bezahlte Kfz-Zuschuss ist eine Sachleistung und kein wechselnder Bezug im Sinne des § 74 b Abs. 2 Satz 1 HGB. Bei den wechselnde Bezügen, zu denen das Gesetz ausdrücklich Provisionen zählt, handelt es sich um von äußeren Umständen abhängige Leistungen (Münchener Kommentar, a.a.O., § 74 b Randziffer 15). Dies ist beim Kfz-Zuschuss nicht der Fall. Der zuletzt bezahlte Kfz-Zuschuss betrug im Monat Juli 2005 1.023,00 €.

2. Zu den vertragsgemäßen wechselnden Bezügen im Sinne des § 74 b Abs. 2 Satz 1 HGB gehören auch die im Rahmen des „I. Special Retention Program“ bezogenen Leistungen. Dazu gehören Aktienoptionen, beschränkte Aktieneinheiten (Restricted Stock Units-RSUs) und die auf die beschränkten Aktieneinheiten entfallenden Dividendenleistungen (Dividend Equiv; im Folgenden: „Dividendenzahlungen“).

Als „wechselnde Bezüge“ sind alle Einkommensarten anzusehen, die von ständig wechselnden äußeren Umständen abhängen (BAG 05.08.1966 – 3 AZR 154/66 – AP Nr. 19 zu § 74 HGB, Gründe 2.). Dazu gehören neben den im Gesetz angeführten Provisionen auch Tantiemen, Gratifikationen, Boni, Treueprämien, Urlaubsgeld und auch Belegschaftsaktien (Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote 4. Auflage Randziffer 268; Münchener Kommentar HGB 2. Auflage, § 74 b Randziffer 15 m. w. N.). Soweit ersichtlich wendet sich die Beklagte auch nicht gegen die Einbeziehung von Veräußerungsgewinnen, die auf Aktienoptionsplänen und dergleichen beruhen, wenn diese aufgrund vertraglicher Zusicherung des Vertragsarbeitgebers geleistet werden.

Im vorliegenden Fall ist das „Special Retention Program“, auf dem die „Aktienvergütungen“ beruhen, kein Programm der Beklagten (Konzerntochter), sondern der I. Corp. (Konzernmutter, vgl. Definition in der Vorbemerkung zum Arbeitsvertrag). Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass zwischen dem Aktienoptionsvertrag zwischen dem Kläger und der Konzernmutter auf der einen Seite und dem Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Konzerntochter (Beklagte) auf der anderen Seite zu unterscheiden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 12.02.2003 – 10 AZR 299/02 – AP Nr. 243 zu§ 613a BGB; im Folgenden bestätigt durch: BAG 03.05.2006 – 10 AZR 310/05 – NZA 2006, 1296, BAG 16.01.2008 – 7 AZR 887/06 – NZA 2008, 836, BAG 28.05.2008 – 10 AZR 351/07 – NZA 2008, 1066), der sich die erkennende Kammer anschließt, gilt Folgendes: schließt der Arbeitnehmer eine Vereinbarung über die Gewährung von Aktienoptionen nicht mit seinem Arbeitgeber sondern mit einem anderen Konzernunternehmen ab, so können Ansprüche auch dieser Vereinbarung grundsätzlich nur gegenüber dem vertragsschließenden Konzernunternehmen geltend gemacht werden und werden nicht Bestandteil des Arbeitsverhältnisses mit einer Tochtergesellschaft. Der Vertrag über die Gewährung von Aktienoptionen steht rechtlich selbständig neben dem Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers mit der Tochtergesellschaft. Die Ansprüche aus der Aktienoptionsgewährung stehen auch nicht immer in demselben synallagmatischem Verhältnis zur Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wie die vertraglich vom Arbeitgeber geschuldete Vergütung. Eine eigene Verpflichtung des konzernangehörigen Arbeitgebers kann jedoch begründet werden, wenn die Arbeitsvertragsparteien die Teilnahme des Arbeitnehmers an dem Aktienoptionsprogramm eines anderen Konzernunternehmens ausdrücklich oder konkludent vereinbaren.

Diese vorgenannte Rechtsprechung, die zu § 613 a BGB bzw. zu § 37 Abs. 4 BetrVG ergangen ist, gilt auch für die Beurteilung der „vertragsgemäßen Leistungen“ im Sinne der §§ 74 Abs. 2, 74 b Abs. 2 HGB. Auch hier geht es um die von einem Dritten im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis erbrachten Leistungen.

Die im Rahmen des „Special Retention Program“ innerhalb des Bezugszeitraums vom Kläger erhaltenen Leistungen sind (auch) vertragsgemäße Leistungen der Beklagten, nämlich Leistungen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag vom 28.09.2002. Im Gegensatz zum Sachverhalt, der der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.02.2003 zugrunde gelegen hat, hat sich die Beklagte in lit. 2 b des Arbeitsvertrages i.V.m. Anhang A verpflichtet, auch eine „Vergütung durch Aktien“ zu bezahlen. Dabei sind die maßgebenden Vertragsbestimmungen in lit. 2 b und Anhang A des Arbeitsvertrages auszulegen. Die von beiden Parteien und im Tatbestand des angefochtenen Urteils herangezogene „unverbindliche Übersetzung für Informationszwecke“ des (nur) unterschriebenen englischen Vertragstextes, die allerdings nicht sehr sorgfältig erstellt worden ist, spricht davon, dass der Kläger im Rahmen des „I. Special Retention Program“ an dem „All Partner Awards“, so wie in Anhang A zu diesem Arbeitsvertrag näher erläutert, teilnehmen wird (im englischen Vertragstext: „You will participate“). Diese Formulierung findet sich auch in lit. 2 a des Arbeitsvertrages („Sie werden eine Vergütung erhalten …“), wo die Beklagte – zwischen den Parteien unstreitig – sich zur Zahlung einer Barvergütung verpflichtet hat. Die Vertragsbestimmung in lit. 2 b des Arbeitsvertrages verweist auf Anhang A. Der Anhang A befasst sich zunächst mit der Mischgehaltsanpassung. Diese (nicht in die Berufungsinstanz gelangten) Vergütungsbestandteile stellen eine Art Gegenleistung/Abfindung für die dauerhafte Reduktion des dem Kläger im Rahmen des Arbeitsverhältnisses gezahlten Entgelts gegenüber seinen vorherigen Bezügen als Geschäftsführer der P. Unternehmensberatung GmbH dar (vgl. E-Mail von Herrn E. vom 03.03.2003, Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 30.11.2006, Übersetzung: ABl. 165 ff. der zweitinstanzlichen Akte). Anschließend enthält der Anhang A Ausführungen zum „Special Retention Program“ der I. Corp.. Im Gegensatz zur Mischgehaltsanpassung, die die Gehaltsreduktion zu Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgleichen sollte, sind Leistungen aus dem „Special Retention Program“ Prämien für die weitere Beschäftigung. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte ein großes Interesse an der weiteren Beschäftigung des Klägers nach der Übernahme hatte. Die Leistungen im Rahmen des „Special Retention Program“ sollten die weitere Beschäftigung (englisch „retention“: Aufrechterhaltung, Beibehaltung) bei den Partnern der I. Corp., hier der Beklagten, fördern (vgl. E-Mail von Herrn E. vom 03.03.2003 Seite 1). In dieser E-Mail ist auch die Aussage enthalten, dass das „I. Aktienprogramm“ neben der Grundvergütung und der jährlichen leistungsbezogenen Barvergütung eine „beschäftigungsbezogene“ Vergütung darstellt.

Aufgrund dieser Interessenlage und dem Wortlaut des Arbeitsvertrages steht für die erkennende Kammer fest, dass sich die Beklagte verpflichtet hat, auch eine „Vergütung durch Aktien“ zu bezahlen. Der Arbeitsvertrag enthält nicht nur einen deklaratorischen Hinweis auf bei der I. Corp. bestehende Vergütungsprogramme. Für die Kammer kommt es bei der Auslegung des Arbeitsvertrages deshalb nicht mehr auf die Bestimmung des § 305 c Abs. 2 BGB an, wonach Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders (hier des Arbeitgebers) gehen.

3. Als vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 74 b Abs. 2 HGB ist auch die im Dezember 2004 gezahlte Sonderzahlung in Höhe von 19.020,16 € im Rahmen des „Annual Incentive Program“ zu berücksichtigen. Auch diese Leistung hat ihre Grundlage in lit. 2 b des Arbeitsvertrages. Dort ist geregelt, dass der Kläger am „Incentive Program“ für leitende Mitarbeiter der I.“ teilnimmt. Dabei handelt es sich um eine Leistungsvergütung. Die Beklagte hat im Berufungstermin den Vortrag des Klägers zugestanden, dass dieser im Jahr 2003 von der Beklagten (positiv) beurteilt worden ist und er deshalb ab 2004 Aktienoptionen zugesichert bekommen hat. Die Beklagte hat also beim „Incentive Program“ der I. Corp. durch ihre Leistungsbeurteilung mitgewirkt. Die Sonderzahlung ist deshalb im Hinblick auf die Leistungen des Klägers im Rahmen des mit der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses erfolgt und damit eine vertragsgemäße Leistung.

4. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer höheren Karenzentschädigung ist auch nicht (nach dem Vortrag der Beklagten allenfalls teilweise) aufgrund einer im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Ausschlussfrist eines Tarifvertrages verfallen.

Die Inbezugnahme von Tarifverträgen und darin enthaltenen Ausschlussfristen in Ziffer 4 letzter Absatz des Arbeitsvertrages ist eine überraschende Vertragsklausel und damit nicht Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages geworden. Der vorliegende Arbeitsvertrag vom 28.09.2002 ist ein von der Beklagten verwendeter Formulararbeitsvertrag und unterliegt der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB. Gemäß § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil (überraschende Klausel). Zwar sind Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen nicht generell überraschend, weil sie im Arbeitsleben üblich sind (BAG 25.05.2005 – 5 AZR 572/04 – AP Nr. 1 zu § 310 BGB). Überraschend sind Vertragsklauseln jedoch dann, wenn sie so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Vertrages. Auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text kann sie als Überraschungsklausel erscheinen lassen. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/04 – AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG, BAG 29.11.1995 – 5 AZR 447/94 – AP Nr. 1 zu § 3 AGB-Gesetz, vgl. EK-Preis, 9. Auflage, §§ 305 bis 310 BGB Randziffer 29 m. w. N.).

Hieran gemessen ist die Ausschlussklausel des § 11 des Tarifvertrages über allgemeine Geschäftsbedingungen zwischen der I. I. GmbH und der D. i.V.m. der 7. Protokollnotiz vom 23.04.2004 nicht Vertragsinhalt geworden. Bereits die Vertragsbestimmung, die den bezeichneten Tarifvertrag zum Vertragsbestandteil erklären soll, steht an versteckter Stelle. Diese Klausel ist als letzter Absatz in Ziffer 4 des Arbeitsvertrages unter der Überschrift „Pflichten und Aufgaben“ enthalten. Unter einer Überschrift „Pflichten und Aufgaben“ (des Arbeitnehmers) sind Ausschlussfristen, die Ansprüche des Arbeitnehmers verfallen lassen, nicht zu vermuten. Die Verweisungsklausel im Arbeitsvertrag ist auch drucktechnisch in keinster Weise hervorgehoben. Sie geht in dem 11seitigen Arbeitsvertrag nebst mehreren Anhängen (insgesamt 22 Seiten) förmlich unter.

Im Übrigen ist der Verweis in dieser Klausel u. a. auf Tarifverträge der I. Corp. so unbestimmt, dass sie auch dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB widerspricht („Anwendbare I.-Tarifverträge [in ihren jeweils gültigen Fassungen]…, wie sie auf vergleichbare außertarifliche Angestellte Anwendung finden“). Vorliegend kommt es deshalb nicht mehr darauf an, ob die Beklagte die Karenzzahlungen an den Kläger endgültig abgerechnet hatte und die Verfallfrist überhaupt zu laufen begonnen hat.

5. Nach den vorgenannten Grundsätzen hat der Kläger einen Anspruch auf eine monatliche Karenzentschädigung in Höhe von 32.866,20 € brutto. Feste Bezüge des Klägers sind das monatliche Festgehalt in Höhe von 52.209,83 € und der Kfz-Zuschuss in Höhe von 1.023,00 €. 50 % der festen vertragsgemäßen Bezüge des Klägers belaufen sich somit auf 26.616,42 € brutto. Die wechselnden Bezüge des Klägers sind gemäß § 74 b Abs. 2 HGB, da das Arbeitsverhältnis keine drei Jahre gedauert hat, nach dem Durchschnitt der wechselnden Bezüge im Verlauf des 34monatigen Arbeitsverhältnisses in Ansatz zu bringen. Im Verlauf der 34 Monate hat der Kläger variable Leistungen in Höhe von insgesamt 424.984,64 € bezogen, woraus sich eine Karenzentschädigung von monatlich 6.249,78 € brutto ergibt. Zu diesen variablen Leistungen zählen (unstreitig) der im März 2003 bezahlte Bonus über 45.073,00 €, die im Dezember 2004 gewährte Sonderzahlung über 19.020,16 €, die Leistungen im Rahmen des „Special Retention All Partner Program“, also Erlöse aus Aktienoptionen und RSUs in Höhe von 358.308,94 € und „Dividendenleistungen“ in Höhe von 1.347,75 € und 1.231,79 €. Wenn man vom Karenzentschädigungsanspruch des Klägers in Höhe von 32.866,20 € die von der Beklagten bezahlten 27.270,58 € abzieht und die Differenz mit 12 multipliziert ergibt sich der tenorierte Betrag in Höhe von 67.147,44 € brutto.

6. Entgegen dem angefochtenen Urteil hat der Kläger nur einen Anspruch auf Verzinsung des tenorierten Betrages ab Zugang des Schriftsatzes des Klägers vom 05.01.2007, in dem er Auskunft über seine in der Karenzzeit bezogenen Leistungen gegeben hat. Bis zu Erfüllung des Auskunftsanspruchs der Beklagten (§ 74 c Abs. 2 HGB) hatte die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht (BAG 16.05.1969 – 3 AZR 237/68 – AP Nr. 23 zu § 133 f. GewO).

III.

Da somit die Berufung der Beklagten bis auf die Entscheidung über die Zinsen keinen Erfolg haben konnte, hat sie die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts war im Hinblick auf die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Arbeitsgericht zu ergänzen (§ 17 b Abs. 2 Satz 2 GVG).

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.