Contact for English speaking clientsOLG Nürnberg – Az.: 12 U 1919/16 – Urteil vom 13.06.2018
I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 07.09.2016 (Az. 2 O 222/16) wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.106,60 € festgesetzt.
Gründe
A.
Der Kläger begehrt Rückzahlung einer an eine Partnerschaftsvermittlung gezahlten Vergütung (in Höhe von 4.998,00 EUR) sowie Schadensersatz (in Höhe von 108,60 EUR).
1. Der ursprüngliche, im Laufe des Verfahrens verstorbene Kläger R. F.(im Folgenden durchgehend als Kläger bezeichnet) war am 10.09.1938 geboren. Er war Bankkaufmann im Ruhestand. Nach dem Tod seiner Ehefrau M. am 01.06.2014 (Anlage K13) – der Kläger war seinerzeit 75 Jahre alt – entschloss er sich, erneut eine Partnerin zu suchen.
Der Beklagte ist Inhaber der Firma „W.-S.“; er betreibt unter dieser Firma eine bundesweit tätige Partnervermittlung, u.a. mittels selbständiger Handelsvertreter.
2. Der Beklagte hatte am 15.07.2015 in der Zeitung „D. E.“ in der Rubrik Partnerschafts-/Bekanntschaftsanzeigen folgende Anzeige geschaltet:
„D. 73 J., bin eine einfache, aber hübsche Frau mit weiblicher Figur, gerne würde ich wieder einen lieben Mann (Alter unwichtig) glücklich machen. Habe ein Auto u. wäre jederzeit umzugsbereit. Wann können wir uns verabreden. Bitte rufen Sie heute noch an u. fragen nach mir. 1&1-pv Tel. xy“
Am 29.07.2015 telefonierte der in der Nähe von Darmstadt wohnende Kläger mit der im Inserat angegebenen Telefonnummer (die die Vorwahl von Darmstadt aufwies). Nach seinem – vom Beklagten bestrittenen – Vortrag erfolgte dieser Anruf aufgrund des genannten Zeitungsinserats.
Hierbei meldete sich eine Frau M., die einen umgehenden Rückruf versprach. Der genaue Inhalt dieses Telefonats ist zwischen den Parteien streitig. Nach Vortrag des Klägers sei dieser nur an Kontakten in räumlicher Nähe zu seinem Wohnort (nahe Darmstadt) interessiert gewesen und habe gewünscht, Frau „D.“ zu sprechen, deren Rückruf Frau M. zugesagt habe. Nach Vortrag des Beklagten habe der Kläger mitgeteilt, verwitweter früherer Bankkaufmann zu sein, und um Besuch einer Außendienstmitarbeiterin zwecks Beratung und Abschluss eines Partnervermittlungsvertrags gebeten; ihm sei der Rückruf einer solchen Mitarbeiterin angekündigt worden.
Noch am 29.07.2015 erfolgte ein Rückruf der für den Beklagten tätigen selbständigen Handelsvertreterin M. K. beim Kläger. Auch der Inhalt dieses Telefonats ist zwischen den Parteien streitig. Nach Vortrag des Klägers wünschte dieser, Frau „D.“ zu sprechen; Frau K. habe mitgeteilt, dass sie im Auftrag von Frau „D.“ den Kontakt organisieren bzw. herstellen würde; auf Frage des Klägers nach dem Wohnort von Frau „D.“ sei ihm mitgeteilt worden, diese würde in Babenhausen (ca. 20 km vom Wohnort des Klägers entfernt) wohnen; vor einem Treffen mit Frau „D.“ seien aber noch verschiedene Formalien zu regeln; der Kläger solle Frau K. deshalb in 69242 Mühlhausen (Kraichgau) aufsuchen. Nach Vortrag des Beklagten habe Frau K.. den Kläger lediglich gebeten, in ihr Büro nach Mühlhausen zu kommen; dem Kläger sei nicht mitgeteilt worden, dass Frau „D.“ in Babenhausen wohne, diese sei vielmehr nicht Gesprächsgegenstand gewesen.
3. Am 04.08.2015 fuhr der Kläger zu der ihm von Frau K. mitgeteilten Adresse, xygstraße 14 in 69242 M. (Kraichgau). Nach seinem – vom Beklagten bestrittenem – Vortrag entstanden ihm für die ca. 90 km lange Strecke Fahrtkosten von 108,60 EUR. Bei der benannten Adresse handelt es sich um ein Mehrfamilienhaus, in dem u.a. ein von Frau K. genutztes Appartement gelegen ist. Am Klingelschild dieses Appartements war der Schriftzug „xy BUERO M. K.“ angebracht (Anlage B6).
Nach Vortrag des Klägers soll aus der Belegenheit dieses Appartements in einem Mehrfamilienhaus folgen, dass Frau K. dort auch wohne, so dass es sich nur um einen „Tarngeschäftsraum“ gehandelt habe. Nach Vortrag des Beklagten soll es sich um reine Büroräume handeln, in denen Frau K. dauerhaft und ausschließlich ihre Geschäftstätigkeit ausübe, in denen sie aber nicht auch wohne.
Der Inhalt des sodann im Zeitraum von 09:50 Uhr bis 11:50 Uhr zwischen dem Kläger und Frau K. geführten Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
Nach Vortrag des Klägers habe Frau K. persönliche Daten abgefragt und einen entsprechenden Vordruck (Anlage B1) ausgefüllt; Frau K. habe dabei mitgeteilt, der Kläger müsse zunächst einen Dienstleistungsauftrag unterschreiben, bevor sie den Kontakt zu Frau „D.“ herstellen könne; ansonsten könne kein Kontakt hergestellt werden; der Kläger erhalte dann zudem die Kontaktdaten weiterer interessierter Damen in der näheren Umgebung. Da der Kläger sehr an dem Kontakt zur angeblich in Babenhausen wohnhaften Frau „D.“ interessiert gewesen sei, habe er einen entsprechenden Dienstleistungsauftrag (Anlage K3) unterzeichnet; auch Frau K. unterzeichnete diesen im Auftrag des Beklagten als Gebietsleiterin.
Nach Vortrag des Beklagten sei ein umfangreiches zweistündiges Beratungsgespräch geführt worden, in dem gemeinsam ein Partnerbogen (Anlage B1) ausgefüllt und dann vom Kläger unterschrieben worden sei; der Kläger habe dabei persönliche Angaben und Eigenschaften sowie diesbezügliche Wünsche an nachzuweisende Damen geäußert. Es treffe nicht zu, dass Frau K. den Kläger bei Vertragsschluss in dem Glauben gelassen hätte, nach Vertragsschluss die inserierte Frau „D.“ kennenlernen zu können oder den Kläger gar gedrängt habe, den Vertrag zu unterschreiben, damit er eine in der Anzeige beschriebene Dame kennenlernen könne; Frau „D.“ sei kein Gesprächsthema gewesen.
Der vom Kläger als „Auftraggeber“ sowie von Frau K. mit dem Zusatz „i.A.“ als „Gebietsleiter“ unterzeichnete Dienstleistungsauftrag (Anlage K3) enthält insbesondere folgende Regelungen:
Ich möchte Mitglied Ihres Klientenkreises sein, um einen geeigneten Partner zu finden. Durch meine Mitgliedschaft bin ich berechtigt, 10 Partnerempfehlungen entgegenzunehmen. Sind alle vereinbarten Partnerempfehlungen übermittelt, kann eine weitere Vermittlung im Passivpool erfolgen. …
Für die Erarbeitung und Auswahl der 10 Partnerempfehlungen bezahle ich eine einmalige Gebühr von 4.200,00 EUR zzgl. 19 % MwSt. Endbetrag 4.998,00 EUR …
3000,00 Anzahlung per EC – Restbetrag per ÜW …
Die Gewähr für die Zusicherung einer bestimmten Bekanntschaft oder das Zustandekommen einer dauerhaften Partnerschaft wird nicht gegeben. Mündliche Nebenabreden wurden zwischen den Parteien nicht getroffen. Aus Gründen der Diskretion sichert die Fa. W.-S. allen ihren Kunden verbindlich zu, dass Inserate von Personen grundsätzlich nicht mit eigenem Namen erscheinen.
Noch am 04.08.2015 zahlte der Kläger an den Beklagten 3.000,00 EUR mittels EC-Karte (Anlage K4). Am 05.08.2015 zahlte der Kläger per Überweisung weitere 1.998,00 EUR (Anlage K5).
4. Mit Schreiben vom 06.08.2015 (Anlage K6) übersandte der Beklagte dem Kläger 10 Partnerempfehlungen, jeweils unter Angabe von Name, Vorname, Anschrift, Telefonnummer und Alter der vorgeschlagenen Dame. Insbesondere wurden diese Kontaktdaten auch für Frau U. H. und für Frau I. S. mitgeteilt. Zudem wurden 5 weitere Partnerempfehlungen, jeweils unter Angabe von Name und Anschrift, übermittelt. Eine Frau „D.“ taucht in diesem Schreiben nicht auf.
Ebenfalls mit Schreiben vom 05.08.2015 (Anlagenkonvolut B2) übersandte der Beklagte an die 10 dem Kläger benannten Partnervorschläge jeweils die Kontaktdaten des Klägers (Name, Anschrift, Telefonnummer) als Partnerempfehlung.
5. Mit der nachgewiesenen Frau U. H. kam in der Folge eine Partnerschaft mit dem Kläger zustande. Frau H. war dem Kläger zwar bereits zuvor bekannt gewesen, da beider Söhne gemeinsam studiert hatten; indes war ihm erst durch den Nachweis des Beklagten bekannt geworden, dass diese auch einen Partner suchte, worauf der Kläger mit ihr Kontakt aufnahm.
Am 21.08.2015 teilte der Kläger dem Beklagten telefonisch mit, dass er mit Frau H. eine Partnerin gefunden habe.
6. Mit Schreiben vom 28.08.2015 (Anlage K8) rügte der Kläger gegenüber dem Beklagten, dass die Zeitungsanzeige nicht stimmen könne, insbesondere dass die angebotene Frau „D.“ nicht mehr auftauche; er forderte den Beklagten zur Rückzahlung von 2.500,00 EUR unter Fristsetzung bis 10.09.2015 auf.
Am 02.09.2015 teilte der Beklagte dem Kläger telefonisch mit, er empfinde dessen Schreiben vom 28.08.2015 als Frechheit und werde gar nichts veranlassen.
Mit Anwaltsschreiben vom 05.10.2015 (Anlage K8) machte der Kläger gegenüber dem Beklagten die Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit des Vertrags, dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, dessen Widerruf, da der Vertrag außerhalb der Geschäftsräume geschlossen worden sei, sowie die Kündigung des Vertrags geltend. Der Beklagte wurde zur Rückzahlung der geleisteten 4.998,00 EUR unter Fristsetzung bis 15.10.2015 aufgefordert.
Mit Schreiben vom 07.10.2015 (Anlage K9) wies der Beklagte die Forderung des Klägers zurück.
7. Der Kläger meint, es sei bereits kein wirksamer Vertrag zustande gekommen, da die Beschreibung der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen zu ungenau und unbestimmt sei.
Ein Honorar von 4.998,00 EUR für die Weitergabe der Kontaktdaten von 10 Partnerempfehlungen – entsprechend 499,80 EUR je Partnervorschlag – liege um mehr als 150 %, wenn nicht sogar um mehr als 200 % über dem von anderen, tatsächlich vergleichbaren Partnervermittlungen erhobenen Honoraren, weshalb der Vertrag sittenwidrig und nichtig sei; dies sei zudem Tatfrage, die letztlich nur durch Beweisaufnahme (hier: des vom Kläger beantragten Sachverständigenbeweises) geklärt werden könne.
Darüber hinaus sei der Dienstleistungsvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechtbar, da der Kläger in der Annonce über deren Veranlassung durch ein Partnervermittlungsunternehmen getäuscht worden und da der Vertrag aufgrund eines Lockvogelangebots geschlossen worden sei. Die im Zeitungsinserat genannte Frau „D.“ existiere offensichtlich nicht. Beim Kläger sei durch das Inserat die falsche Vorstellung hervorgerufen worden, er könne die dort genannte Frau „D.“ kennenlernen, wodurch er zum Kontaktieren des Beklagten verleitet worden sei und damit dem Beklagten ermöglicht habe, den Kläger im persönlichen Gespräch zu einem Vertragsabschluss zu bewegen. Bei Frau „D.“ handele es sich insbesondere nicht um die benannte Frau I. S.; eine Frau „D.“ existiere vielmehr gar nicht.
Der Vertrag sei wirksam widerrufen worden. Der Kläger habe ein Widerrufsrecht nach §§ 312g, 355, 356 BGB (mit den Rechtsfolgen des § 357 BGB) gehabt, da es sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag im Sinne des § 312b BGB handele. Die Regelung in § 312b Abs. 2 Satz 2 BGB könne dabei in richtlinienkonformer Auslegung keine Anwendung finden, da sie in der Verbraucherrechterichtlinie der EU keine Erwähnung finde.
Jedenfalls sei der Vertrag wirksam gekündigt worden. Dies sei möglich gewesen, da der Name von Frau „D.“ aus Babenhausen nicht in der Liste der Partnervorschläge enthalten gewesen sei, zudem die benannten Damen viel weiter entfernt gewohnt hätten, als ihm dies von Frau K.n zugesagt worden sei. Die Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Leistung rechtfertige die Kündigung; es werde insbesondere bestritten, dass der Beklagte die übersandten Partnervorschläge – mit Ausnahme einer groben regionalen Zuordnung – in irgendeiner Weise erarbeitet und ausgewählt habe.
Zudem habe sich der Beklagte schadensersatzpflichtig gemacht, schulde deshalb Ersatz der Fahrtkosten des Klägers nach Mühlhausen.
8. Der Beklagte meint, der Vertrag der Parteien sei wirksam, beschreibe insbesondere Leistungen und Gegenleistungen klar und vollständig.
Der Vertrag sei nicht sittenwidrig; das Honorar betrage – unter Berücksichtigung der 15 Partnervorschläge der Beklagten – 333,20 EUR je Partnervorschlag und liege damit im angemessenen und üblichen Bereich; insbesondere treffe nicht zu, dass das übliche Honorar nur 200,00 EUR pro Adresse betrage.
Eine zur Anfechtung berechtigende Täuschung liege nicht vor. Aus der Anzeige gehe hervor, dass diese von einer Partnervermittlung geschaltet worden sei. Es werde bestritten, dass der Kläger überhaupt auf die von ihm behauptete Anzeige hin angerufen habe; bei Frau „D.“ handele es sich zudem um die dem Kläger benannte (Anlage K6) Frau I. S., so dass insoweit kein Lockvogelangebot vorliege.
Ein Widerrufsrecht stehe dem Kläger nicht zu, da der Vertrag im Büro der selbständigen Außendienstmitarbeiterin Frau K. abgeschlossen worden sei.
Eine Kündigung des Vertrags sei nicht möglich. Die Vermittlung sei erfolgreich gewesen, da eine Partnerschaft zwischen dem Kläger und der nachgewiesenen Frau H. zustande gekommen sei. Der Beklagte habe den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt.
Auch ein Schadensersatzpflicht bestehe nicht; die behaupteten Fahrtkosten würden nach Grund und Höhe bestritten.
Zudem stelle das Begehren des Klägers eine unzulässige Rechtsausübung dar; die erfolgreiche Vermittlungsleistung des Beklagten stehe einem etwaigen Rückforderungsanspruch des Klägers jedenfalls entgegen.
9. Hinsichtlich des Sachverhalts und des jeweiligen Parteivorbringens wird ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat mit dem angefochtenen Urteil vom 07.09.2016 die Klage abgewiesen. Auf die Begründung des Urteils wird Bezug genommen (Bl. 94-101 d.A.).
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der dieser sein erstinstanzliches Klagebegehren vollumfänglich weiter verfolgt.
Der Kläger und Berufungskläger hat zunächst beantragt:
Unter Abänderung des am 07.09.2016 verkündeten Urteils des Landgerichtes Nürnberg-Fürth – Az. 2 O 222/16 – wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 5.106,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5,00 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.998,00 EUR seit dem 16.10.2015 sowie aus 108,60 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Während des Berufungsverfahrens ist der Kläger am 26.06.2017 verstorben. Gemäß Erbvertrag vom 08.06.1967 (URNr. xy des Notars K. H., D.) i.V.m. Änderungsvertrag vom 16.02.2002 (URNr. xy des Notars D. H., D.) wurde er von seinem Sohn M. F. – dem nunmehrigen Kläger – allein beerbt; dieser ist beschwert mit einem Vermächtnis dahingehend, das hälftige geerbte Vermögen seiner Schwester C. E. (der Tochter des ursprünglichen Klägers) herauszugeben (Anlage K12).
Im Hinblick hierauf hat der Kläger seinen Berufungsantrag geändert und beantragt nunmehr:
Unter Abänderung des am 07.09.2016 verkündeten Urteils des Landgerichtes Nürnberg-Fürth – Az. 2 O 222/16 – wird der Beklagte verurteilt,
an den Kläger einen Betrag von 2.553,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.499,00 EUR seit dem 16.10.2015 sowie aus 54,30 EUR seit Rechtshängigkeit sowie an Frau C. E., xystraße 40a, 64380 R. einen Betrag von 2.553,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.499,00 EUR seit dem 16.10.2015 sowie aus 54,30 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
In der Berufungsinstanz haben die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.
Im Übrigen wird hinsichtlich des beiderseitigen Parteivortrags auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
B.
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Der Vertrag der Parteien ist wirksam; insbesondere ist die vom Beklagten geschuldete Leistung hinreichend bestimmt (siehe unten I). Von zusätzlichen mündlichen – über den Inhalt des schriftlichen „Dienstleistungsauftrags“ (Anlage K3) hinausgehenden – Vereinbarungen, insbesondere hinsichtlich Frau „D.“, kann jedoch nicht ausgegangen werden (siehe unten II). Das Vertragsverhältnis ist als Dienstvertrag über Dienste höherer Art zu qualifizieren, auf das § 656 BGB entsprechend anwendbar ist (siehe unten III).
Der Vertrag ist nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig (siehe unten IV). Auch steht dem Kläger weder ein Anfechtungsrecht zu (siehe unten V) noch kann er ein Widerrufsrecht geltend machen (siehe unten VI). Auch die von ihm erklärte Kündigung begründet keinen Rückforderungsanspruch (siehe unten VII). Mangels eines die Rückforderung rechtfertigenden Tatbestandes kann der Kläger auch keinen Schadensersatz beanspruchen (siehe unten VIII).
Auf die Frage einer unzulässigen Rechtsausübung kommt es damit nicht mehr an.
I.
Der Vertrag der Parteien ist wirksam; insbesondere ist die vom Beklagten geschuldete Leistung hinreichend bestimmt.
1. Der schriftliche „Dienstleistungsauftrag“ (Anlage K3) beinhaltet die Verpflichtung des Beklagten zu „Erarbeitung und Auswahl“ von 10 dem Kläger zu überlassenden Partnerempfehlungen sowie zur anschließenden Einstellung der Daten des Klägers in einen „Passivpool“, um insoweit eine weitere Vermittlung zu ermöglichen. Aus dem verwendeten Terminus „Erarbeitung und Auswahl“ folgt, dass der Beklagte dem Kläger nicht nur Kontaktdaten von Partnerempfehlungen zu überlassen hat, sondern zuvor die entsprechenden Empfehlungen – insbesondere anhand der vom Kläger geäußerten Eigenschaften, Interessen und Wünsche (vgl. das ausgefüllte Formular Anlage B1) sowie aufgrund regionaler und altersmäßiger Zuordnung zum Kläger – erarbeitet. Ein entsprechendes Vorgehen (und damit Verständnis) hat auch der Beklagte bei seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 17.08.2016 geschildert.
2. Der Kläger meint, zwischen den Parteien sei kein wirksamer Vertrag zustande gekommen, da die vom Beklagten geschuldete (Haupt-)Leistung nicht hinreichend bestimmt bezeichnet sei, so dass die essentialia negotii nicht feststünden. Im angefochtenen Urteil finden sich hierzu keine Ausführungen. Dies rügt die Berufung als rechtsfehlerhaft.
Diese Rüge geht fehl.
a) Trotz Bindungswillens der Parteien kann das wirksame Zustandekommen eines Vertrages an der Lückenhaftigkeit seiner Regelungen und der Unausfüllbarkeit dieser Lücken scheitern. Ein Vertrag muss ein solches Maß an Bestimmtheit oder doch Bestimmbarkeit und Vollständigkeit enthalten, dass im Streitfall der Inhalt des Vertrages richterlich festgestellt werden kann. Ein Vertrag ist in der Regel hinreichend bestimmt, wenn die Hauptleistungspflichten sowie die von den Vertragsparteien für wesentlich angesehenen Nebenpunkte geregelt sind oder sich bestimmen lassen. Enthält ein Rechtsgeschäft über wesentliche Bestandteile (essentialia negotii) keine Regelungen, so ist es nicht zustande gekommen. Ein Vertrag setzt somit regelmäßig die Einigung der Vertragsparteien über die gegenseitigen Hauptleistungspflichten voraus, beim Kaufvertrag etwa über Ware und Preis (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.1989 – VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234, Rn. 12f. bei juris; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., Überbl v § 104 Rn. 3, Einf v § 145 Rn. 3).
In der Rechtsprechung wurde unter dem Aspekt unzureichender Bestimmtheit als problematisch angesehen, wenn bei einem Partnervermittlungsvertrag der strgg. Art eine Verpflichtung des Unternehmers allein darin besteht, dem Auftraggeber Namen und Kontaktdaten potenzieller Partner ohne nähere Hintergrundinformation mitzuteilen, ohne dass ersichtlich ist, welche bestimmte Anzahl von Partnervorschlägen zu machen ist, während welchen Zeitraums sich der Unternehmer um die Vermittlung geeigneter Partner zu bemühen hat und nach welchen Kriterien (Alter, Wohnort, Lebensumstände, Bildungsniveau, Interessen etc.) eine Qualifikation der zu leistenden Partnervorschläge geschuldet ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2010 – 24 U 188/09, FamRZ 2010, 2028, Rn. 9f. bei juris, ohne dass es im entschiedenen Fall auf diese Problematik ankam).
b) Im Streitfall ist die vom Beklagten geschuldete Hauptleistung jedenfalls hinreichend bestimmbar, so dass von einem wirksamen Vertragsschluss auszugehen ist. Geschuldet sind 10 Partnervorschläge. Eine diesbezügliche Leistungszeit wurde zwar nicht vereinbart; aus § 271 Abs. 1 BGB folgt jedoch, dass diese Pflicht sofort fällig war. Aus der vereinbarten „Erarbeitung und Auswahl“ der geschuldeten Partnerempfehlungen i.V.m. dem vom Kläger ausgefüllten Formular (Anlage B1) folgt weiter die konkludente Abrede, dass die Partnervorschläge anhand der vom Kläger geäußerten Eigenschaften, Interessen und Wünsche sowie aufgrund regionaler und altersmäßiger Zuordnung zum Kläger zu erarbeiten waren.
II.
Von zusätzlichen mündlichen – über den Inhalt des schriftlichen „Dienstleistungsauftrags“ (Anlage K3) hinausgehenden – Vereinbarungen, insbesondere Frau „D.“ betreffend, kann nicht ausgegangen werden.
1. Aufgrund des Vorrangs von Individualabreden (§ 305b BGB) stünde die AGB-Klausel „mündliche Nebenabreden wurden zwischen den Parteien nicht getroffen“ weitergehenden mündlichen Vereinbarungen zwar nicht entgegen.
2. Soweit der Kläger behaupten will, mündlich sei anlässlich des Vertragsgesprächs mit Frau K. auch die Überlassung der Kontaktdaten der im Zeitungsinserat benannten Frau „D.“ vereinbart worden (siehe oben unter A 2, 3), stünde dem aufgrund des Vorrangs von Individualabreden (§ 305b BGB) auch die AGB-Klausel „Die Gewähr für die Zusicherung einer bestimmten Bekanntschaft … wird nicht gegeben“ nicht entgegen.
Indes hat der Kläger den Nachweis einer entsprechenden mündlichen Absprache nicht geführt.
a) Der Beklagte hatte den Vortrag des Klägers zu den behaupteten Gesprächsinhalten mit Frau K. bestritten; insbesondere sei Frau „D.“ kein Gesprächsthema gewesen. Entsprechendes hatte zudem der Kläger selbst in seinem vorgerichtlichem Schreiben vom 28.08.2015 (Anlage K7) vorgetragen („Darauf hat eine Frau K. zurückgerufen. In dem Telefongespräch wurde von der Frau D. gar nicht mehr gesprochen. … Von der Anzeige war in dem Gespräch in Mühlhausen plötzlich gar keine Rede mehr.“).
Soweit die Berufung meint, das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten sei nicht ausreichend, weshalb der entsprechende Vortrag als unstreitig anzusehen sei, was das Landgericht rechtsfehlerhaft verkannt habe, folgt der Senat dem nicht. Aus dem Beklagtenvorbringen ergibt sich in ausreichender Weise ein Bestreiten des Klägervortrags. Dieser bedurfte deshalb des Beweises.
b) Der Kläger hatte zum Beweis für seinen diesbezüglichen Vortrag erstinstanzlich nur seine Parteivernehmung beantragt. Diesem Beweisangebot ist das Landgericht nicht nachgegangen, hat vielmehr ausgeführt, der Kläger sei „für seine Behauptungen bezüglich angeblicher Zusagen der Außendienstmitarbeiterin beweisfällig“ geblieben (Seite 6 Mitte der Urteilsgründe).
Unabhängig von einer diesbezüglich nicht ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge (der unterbliebenen Parteivernehmung des Klägers) war dieses Beweismittel unzulässig, da die Voraussetzungen der §§ 445-448 ZPO nicht vorlagen. Zudem ist eine Parteivernehmung des vormaligen Klägers nach dessen Tod nicht mehr möglich.
c) Das vom Kläger erstmals in seiner Berufungsbegründung erfolgte Beweisangebot einer Vernehmung der Zeugin M. K. ist gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen. Das Unterlassen dieses bereits in erster Instanz möglichen Beweisangebots beruht auf Nachlässigkeit des Klägers.
Eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO liegt nur dann vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Die Parteien sind aufgrund dieser Pflicht zu konzentrierter Verfahrensführung gehalten. Insbesondere dürfen sie Vorbringen grundsätzlich nicht aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhalten. Eine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, ist daraus jedoch grundsätzlich nicht abzuleiten (BGH, Beschluss vom 30.10.2013 – VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85, Rn. 9 bei juris; Beschluss vom 10.06.2010 – Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211, Rn. 28 bei juris; Urteil vom 06.11.2008 – III ZR 231/07, NJW-RR 2009, 329, Rn. 16 bei juris).
Die Berufung trägt hierzu vor, dass Frau K. im „Lager“ des Beklagten stehe, so dass zu vermuten sei, dass sie zu dessen Gunsten aussagen werde; der Kläger sei nicht gehalten gewesen, weitere Ermittlungen zu dem ihm unbekannten Aussageverhalten der Zeugin anzustrengen. Dieser Vortrag verkennt die Voraussetzungen der Nachlässigkeit. Das der Partei bei Benennung eines Zeugen stets noch nicht bekannte künftige Aussageverhalten des Zeugen rechtfertigt als solches nicht die Zurückhaltung dieses Beweisangebots bis zur Berufungsinstanz; andernfalls wäre eine Zurückweisung von Zeugenbeweis als verspätet nicht mehr möglich.
III.
Das Vertragsverhältnis ist als Dienstvertrag über Dienste höherer Art zu bewerten, auf das § 656 BGB entsprechend anwendbar ist.
1. Ein Partnervermittlungsvertrag ist regelmäßig als Dienstvertrag zu qualifizieren, und zwar nicht nur bei geschuldeter Vermittlungstätigkeit, sondern auch dann, wenn sich der Unternehmer – wie im Streitfall – ohne Tätigwerden für eine unmittelbare Zusammenführung der Interessenten dazu verpflichtet, nach den Wünschen seines Auftraggebers eine bestimmte Anzahl von individuell abgestimmten Partneranschriften zu erstellen und zu übersenden bzw. bereitzustellen. Vertragsgegenstand sind dabei Dienste höherer Art i.S.d. § 627 BGB. Die Qualifizierung als Dienste höherer Art, die nur aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden, rechtfertigt sich daraus, dass es in der Natur der Sache liegt, dass ein Kunde, der um Unterstützung bei der Partnerschaftsvermittlung nachsucht, besonderes Vertrauen zu seinem Auftragnehmer, auf dessen Seriosität er setzt, haben muss. Es ist notwendig, zumindest aber auch geboten und üblich, dass er seinem Vertragspartner Auskünfte über seine eigene Person und die des gewünschten Partners gibt. Das Vertragsverhältnis berührt insoweit in besonderem Maße die Privat- und Intimsphäre des Kunden (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.2009 – III ZR 93/09, MDR 2010, 13, Rn. 19 bei juris; Urteil vom 01.02.1989 – IVa ZR 354/87, BGHZ 106, 341; Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 656 Rn. 8).
2. Auf ein solches Vertragsverhältnis ist § 656 BGB entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.2009 – III ZR 303/08, NJW-RR 2010, 410, Rn. 15 bei juris; Urteil vom 04.03.2004 – III ZR 124/03, NJW-RR 2004, 778; Urteil vom 11.07.1990 – IV ZR 160/89, BGHZ 112, 122; Palandt a.a.O.).
Die vertragliche Vergütungsvereinbarung begründet also keine Verbindlichkeit, sondern nur eine Naturalobligation. Gemäß § 656 Abs. 1 Satz 2 BGB kann der Kläger seine an den Beklagten geleistete Zahlung nicht deshalb zurückfordern, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat.
Dies steht indes einem auf andere Gründe gestützten Rückforderungsanspruch nicht entgegen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 656 Rn. 3).
IV.
Der Vertrag ist nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig.
1. Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig, § 138 Abs. 1 BGB. Maßgebend ist damit, ob das Vertragsverhältnis gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 138 Rn. 2 m.w.N.).
a) Auch außerhalb des Anwendungsbereichs eines wucherisches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 2 BGB können Rechtsgeschäfte als wucherähnliche Geschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein. Hierfür reicht ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung allein grundsätzlich nicht aus; hinzukommen müssen vielmehr weitere sittenwidrige Umstände, etwa eine verwerfliche Gesinnung. Die Behauptungs- und Darlegungslast trifft insoweit denjenigen, der sich auf Sittenwidrigkeit beruft, ohne dass er sich zur Darlegung des subjektiven Tatbestandes des § 138 Abs. 1 BGB auf die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung stützen kann (BGH, Urteil vom 24. Januar 2014 – V ZR 249/12, NJW 2014, 1652, Rn. 10 bei juris; Urteil vom 19.01.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, Rn. 11 bei juris; Palandt/Ellenberger a.a.O. Rn. 34).
b) Besteht indes ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, dann wird ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung vermutet; diese tatsächliche – im Einzelfall jedoch widerlegbare – Vermutung macht in der Regel eine weitere Prüfung subjektiver Voraussetzungen entbehrlich und begründet die Sittenwidrigkeit des Vertrags. Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung der davon begünstigten Partei beruht auf einer tatsächlichen, nicht auf einer gesetzlichen Vermutung, denn dieser Schluss leitet sich von dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligenden hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (BGH, Urteil vom 09.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363).
Von einem besonders groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist dann auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung; bereits dieses Missverhältnis lässt den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (BGH, Urteil vom 24. Januar 2014 – V ZR 249/12, NJW 2014, 1652, Rn. 8 bei juris; Urteil vom 08.02.1994 – XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275; Urteil vom 19.01.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 305; Urteil vom 29.06.2007 – V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842).
2. Der Kläger hatte vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt, für die Weitergabe von 10 Partnerempfehlungen liege eine vertragliche Gegenleistung von 4.998,00 EUR – entsprechend 499,80 EUR je Partnervorschlag – mehr als 150 %, wenn nicht sogar mehr als 200 % „über dem von anderen, tatsächlich vergleichbaren Partnervermittlungen mit vergleichbarer Vertragsgestaltung erhobenen Honoraren“. Üblich seien Beträge von 2.000,00 bis 3.000,00 EUR für 15 Partnervorschläge bzw. 200,00 EUR pro Adresse. Dies sei Tatfrage, die nur durch Beweisaufnahme (hier: durch den vom Kläger beantragten Sachverständigenbeweis) geklärt werden könne.
Der Beklagte hat dies bestritten und insbesondere auch auf vorgelegte Musterverträge anderer Partnervermittlungen mit höheren Honoraren (Anlagen B3-B5) verwiesen. Das vereinbarte Honorar betrage – unter Berücksichtigung der 15 Partnervorschläge der Beklagten – nur 333,20 EUR je Partnervorschlag; dies sei nicht sittenwidrig überhöht.
Das Landgericht hat ausgeführt, die vereinbarte Vergütung von 4.998,00 EUR für 10 Partnerempfehlungen stelle kein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung dar; zudem habe der Kläger besondere, zu einem Missverhältnis hinzutretende Umstände, aus denen eine Sittenwidrigkeit folge, nicht dargelegt (Seite 5 der Urteilsgründe).
Dies rügt die Berufung als rechts- und verfahrensfehlerhaft. Das Landgericht sei verfahrensfehlerhaft dem Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachgegangen, habe aber auch nicht dargelegt, dass es selbst über eigene Sachkunde verfüge. Zudem habe es verkannt, dass bei einem hier gegebenen groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ein Handeln des Beklagten aus verwerflicher Gesinnung vermutet werde.
3. Diese Rüge ist unbegründet.
a) Bei Bemessung der Höhe der vereinbarten Vergütung pro Partnervorschlag ist nur auf die vereinbarte Leistung von 10 Partnerempfehlungen abzustellen, nicht auf die tatsächlich erfolgten 15 Empfehlungen. Dies ergibt ein vereinbartes Honorar von 499,80 EUR je Partnervorschlag.
Für die Beurteilung, ob ein solches Honorar in einem besonders groben – oder auch nur einem auffälligen – Missverhältnis zur vereinbarten Leistung steht, ist relevant, wie derartige Leistungen üblicherweise vergütet werden.
b) Der Vortrag des Klägers zur Höhe der Honorare vergleichbarer Partnervermittlungen ist jedoch völlig unsubstanziiert, der Beweisantrag „Sachverständigengutachten“ als ins Blaue hinein gestellter Ausforschungsbeweisantrag unbeachtlich. Der Kläger zeigt nicht auf, dass überhaupt (welche?) Partnervermittlungen vergleichbare Leistungen zu den behaupteten niedrigeren (welchen?) Preisen, insbesondere von nur 200,00 EUR pro Partnervorschlag erbringen. Diesbezügliche substanziierte Darlegungen des Klägers wären insbesondere deshalb geboten gewesen, weil sich – etwa aus der von den Parteien zitierten, als Anlagen vorgelegten Rechtsprechung – eine Vielzahl unterschiedlicher Preisgestaltungen ergibt. Insoweit ist der Kläger darlegungspflichtig, der sich auf eine Sittenwidrigkeit beruft.
Der Verweis des Klägers auf die von ihm zitierte Rechtsprechung des LG Mönchengladbach/OLG Düsseldorf führt insoweit nicht weiter, weil im dort entschiedenen Fall – anders als im Streitfall – gerade unstreitig war, dass andere nationale Partnervermittlungen für vergleichbare Leistungen lediglich 2.000,00 bis 3.000,00 EUR berechnen (vgl. LG Mönchengladbach, Urteil vom 23.01.2009 – 11 O 57/07, BeckRS 2009, 21703; bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.07.2009 – 23 U 34/09, NJW-RR 2009, 1645). Gleiches gilt für den Verweis auf die Kommentierung, als „übliches Honorar“ würden 2.000,00 bis 3.000,00 EUR angesehen (Roth in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 656 Rn. 20), in der explizit auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 03.07.2009 hingewiesen wird.
4. Kann ein marktübliches Honorar nicht festgestellt werden, so ist auch die Feststellung eines besonders groben – oder auch nur eines auffälligen – Missverhältnisses zum vereinbarten Honorar nicht möglich.
Soweit die Rechtsprechung in Einzelfällen ohne weiteres ein besonders grobes Missverhältnis bejaht hat, betraf dies durchwegs Honorare von mehr als 750 EUR pro Partnervorschlag (vgl. LG Köln, Urteil vom 26.03.2003 – 26 S 253/02, NJW-RR 2003, 1426, Rn. 7ff. bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2010 – 24 U 188/09, FamRZ 2010, 2028, Rn. 10 bei juris; AG Aachen, Urteil vom 26.03.2009 – 104 C 350/08, NJW-RR 2009, 1644, Rn. 18 bei juris; bestätigt durch LG Aachen, Beschluss vom 08.07.2009 – 6 S 73/09, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.10.2007 – 24 U 75/07, MDR 2008, 133, Rn. 4 bei juris). Als einzigen Ausnahmefall ist die o.g. Rechtsprechung des LG Mönchengladbach/OLG Düsseldorf ersichtlich, die jedoch einen nicht vergleichbaren Sachverhalt betrifft.
V.
Die seitens des Klägers erklärte Anfechtung des Vertrags wegen arglistiger Täuschung begründet keinen Rückzahlungsanspruch. Der Kläger wurde über die Urheberschaft der Annonce nicht getäuscht (siehe unten 2). Hinsichtlich der behaupteten Nichtexistenz der in der Anzeige benannten Frau „D.“ liegt zwar möglicherweise eine Täuschung vor (siehe unten 3), die jedoch nicht ursächlich für den Vertragsschluss geworden ist (siehe unten 4). Selbst bei Unterstellung eines Anfechtungsrechts wäre die Anfechtung zudem ausgeschlossen, da der Kläger das anfechtbare Rechtsgeschäft bestätigt hätte (siehe unten 5).
1. Der Kläger hat den Dienstleistungsvertrag mit Schreiben vom 05.10.2015 (Anlage K8) wegen arglistiger Täuschung angefochten. Er behauptet eine Täuschung darüber, dass die Annonce von einem Partnervermittlungsunternehmen geschaltet worden sei und nicht, wie von ihm aufgrund der Angabe „pv“ vermutet, von privater Seite. Er behauptet weiter eine Täuschung darüber, dass die im Zeitungsinserat genannte Frau „D.“ offensichtlich nicht existiert, vielmehr nur einen „Lockvogel“ dargestellt habe. Durch das Inserat sei bei ihm die falsche Vorstellung hervorgerufen worden, er könne die dort genannte Frau „D.“ kennenlernen, wodurch er zum Kontaktieren des Beklagten verleitet worden sei und damit dem Beklagten erst ermöglicht habe, ihn im persönlichen Gespräch zu einem Vertragsabschluss zu bewegen.
Der Beklagte hat eine zur Anfechtung berechtigende Täuschung verneint. Es werde insbesondere bestritten, dass der Kläger überhaupt auf die von ihm behauptete Anzeige hin angerufen habe; bei Frau „D.“ handele es sich um die dem Kläger benannte (Anlage K6) Frau Ir S.; ein Lockvogelangebot liege insoweit nicht vor.
Der Kläger hat daraufhin vorgetragen, bei der im Inserat angegebenen Frau „D.“ handele es sich nicht um I. S.. Er hat explizit Frau S. als Zeugin dafür benannt, dass diese nicht – wie in der Zeitungsanzeige für Frau „.D“ angegeben – zum damaligen Zeitpunkt 73 Jahre alt gewesen sei, dass es sich bei ihr nicht um eine „einfache, aber hübsche Frau mit weiblicher Figur“ gehandelt habe, dass diese seinerzeit nicht ein Auto besessen und nicht „jederzeit umzugsbereit“ gewesen sei.
Das Landgericht hat ausgeführt, die Anfechtung greife nicht durch. Der Beklagte habe nicht über die Urheberschaft der Annonce getäuscht; aus dieser gehe hervor, dass sie von einer Partnervermittlung („pv“) geschaltet worden sei. Auch eine Täuschung aufgrund eines Lockvogel-Angebots liege nicht vor. Der Kläger habe seinen Vortrag, Frau „D.“ sei keine reale Person, nicht ausreichend darlegen können. Für seine Behauptungen angeblicher Zusagen von Frau K. betreffend einen Kontakt mit Frau „D.“ sei der Kläger beweisfällig geblieben. Dass der Kläger bei Vertragsschluss einem Irrtum unterlegen sei, habe er nicht vorgetragen (Seite 6 der Urteilsgründe).
Dies rügt die Berufung als rechts- und verfahrensfehlerhaft. Das Landgericht habe den Vortrag zur Nichtexistenz von Frau „D.“ nicht zur Kenntnis genommen und die diesbezüglichen Beweisangebote übergangen. Ein Vortrag, dass der Kläger bei Vertragsunterzeichnung einem diesbezüglichen Irrtum unterlegen sei, sei nicht erforderlich; ein Ursachenzusammenhang werde vielmehr vermutet. Der Kläger sei für seine Behauptungen angeblicher Zusagen von Frau K. betreffend einen Kontakt mit Frau „D.“ auch nicht beweisfällig geblieben. Schließlich habe der Beklagte auch arglistig über die Urheberschaft des Zeitungsinserats getäuscht; aus dem dortigen Zusatz „pv“ gehe vielmehr hervor, dass es sich um eine private, nicht um eine gewerbliche Anzeige handele.
2. Der Kläger wurde über die Urheberschaft der Annonce nicht getäuscht.
Personen in der Altersgruppe des Klägers erkennen, wenn sie sich für Partnerschaftsanzeigen interessieren und derartige, in einer entsprechenden Rubrik aufgeführte Zeitungsannoncen lesen, dass der in der streitgegenständlichen Kontaktanzeige angegebene Telefonanschluss nicht von der in der Anzeige beschriebenen Person, sondern von einer Partnervermittlung unterhalten wird. Auch der Kläger verfügt als Bankkaufmann im Ruhestand über erhebliche Lebenserfahrung, so dass auch er – ohne analysierende Überlegungen – weiß, dass Kontaktanzeigen vielfach von gewerblichen Vermittlungsunternehmen geschaltet werden, die bei einer Kontaktaufnahme einen Vertrag abschließen wollen. Diese Art von Werbung ist seit Jahrzehnten gebräuchlich und jedem Zeitungsleser vertraut, selbst wenn er sich zuvor nicht für Partnerschaftsanzeigen interessiert hat. Aus der abschließenden Angabe „1&1-pv Tel. …“ ist damit eindeutig zu ersehen, dass die in der Anzeige genannte Frau „D.“ nicht selbst die Inhaberin des angegebenen Telefonanschlusses ist.
Die Abkürzung „pv“ weist in diesem Zusammenhang ebenso eindeutig auf den gewerblichen Charakter der Anzeige hin. Diese Abkürzung ist in einer Zeitungsannonce unter der Rubrik „Partnerschafts-/Bekanntschaftsanzeigen“ ohne weiteres als Abkürzung für Partnervermittlung zu verstehen.
Die Ich-Form des Inserats – unter Herausstellung des Vornamens einer Person mit Altersangabe – erweckt für sich allein noch nicht den Eindruck, es handele sich um eine private und nicht um eine gewerbliche Anzeige. Vielmehr ist sie auch in gewerblichen Anzeigen weit verbreitet. Die angesprochenen Verkehrskreise wissen das und bringen die Abkürzung „pv“ in einer Partnerschaftsanzeige sofort mit Partnervermittlung in Verbindung. Der Groß- und Kleinschreibung der Abkürzung „pv“ kommt in dem Kontext dieser Anzeigen keine entscheidende Bedeutung zu.
Bei dem angesprochenen Leser wird nicht die Vorstellung erweckt, er müsse nur noch die angegebene Telefonnummer wählen, um dann tatsächlich unmittelbar mit der genannten Person zu sprechen, bzw. der angegebene Telefonanschluss werde von der in der Kontaktanzeige beschriebenen Person selbst unterhalten. Die abschließenden Worte „1&1-pv Tel. …“ lassen ein solches Verständnis bezüglich der Eigenschaft als Anschlussinhaber allgemein, aber auch bei dem hinsichtlich des Klägers angesprochenen Verkehrskreis, als nahezu ausgeschlossen erscheinen.
Zusammenfassend ist für die angesprochenen Verkehrskreise aus der im Inserat vor der Angabe der Telefonnummer angeführten Formulierung „1&1-pv“ eindeutig ersichtlich, dass der in der streitgegenständlichen Kontaktanzeige angegebene Telefonanschluss nicht von der in der Kontaktanzeige beschriebenen Person (Frau „D.“) unterhalten wird, sondern von einer gewerblichen Partnervermittlung. Der Senat nimmt hierzu ergänzend Bezug auf die Rechtsprechung des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg im Verfahren 3 U 1555/15 (vorgelegt als Anlagen B30, B31), die er vollinhaltlich teilt.
3. Hinsichtlich der behaupteten Nichtexistenz der in der Anzeige benannten Frau „D.“ wurde der Kläger zwar möglicherweise getäuscht.
a) Ein sog. Lockvogelangebot liegt vor, wenn ein Vermittlungsinstitut mit einer angeblich partnersuchenden, näher individualisierten Kundin in der Kenntnis wirbt, dass diese Kundin in Wahrheit gar nicht existiert oder nicht vermittlungsbereit ist und für eine Kontaktaufnahme von vornherein nicht zur Verfügung steht. Interessenten, die sich auf eine solche Kontaktanzeige hin mit dem Partnerschaftsvermittlungsinstitut in Verbindung setzen, verbinden damit regelmäßig die Vorstellung, sie hätten die Möglichkeit, mit dieser Kundin Kontakt aufzunehmen und sie kennenzulernen. Der Eindruck, den die in der Anzeige vorgestellte Frau, insbesondere bei Veröffentlichung eines Bildes dieser Kundin, gemacht habe, ist für die meisten Interessenten erst der Grund, sich überhaupt mit dem inserierenden Institut in Verbindung zu setzen. Die Tatsache, dass der Interessent dabei in dem Glauben gelassen wird, der Abschluss des Partnervermittlungsvertrags und die Zahlung des Honorars gebe ihm die Chance, seine „Traumfrau“ (nämlich die vorgestellte Kundin) kennenzulernen, obwohl dies bei Nichtexistenz oder bei fehlender Vermittlungsbereitschaft der Kundin von vornherein ausgeschlossen ist, führt zwar nicht zur Sittenwidrigkeit des Partnervermittlungsvertrags, kann aber dessen Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung begründen. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass die Täuschung des Interessenten darauf gerichtet ist, dessen besondere Lebenssituation als alleinstehende Person und seine konkreten Hoffnungen auf Änderung seiner Situation aus Gewinnstreben auszunutzen. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil der Interessent nach dem Vertragsinhalt keinen Anspruch auf die Vermittlung bestimmter Personen hat. Denn diesen Hinweis kann er nur dahin verstehen, dass ihm die Kundin allein dann nicht vermittelt werde, wenn sie entweder aufgrund eigener Wünsche an einer Kontaktaufnahme mit diesem Interessenten nicht interessiert sei oder wenn sich aufgrund dessen eigener Vorstellungen ergebe, dass die Kundin diesen nicht entspreche (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2008 – III ZR 239/06, NJW 2008, 982, Rn. 6ff., 11, 14 bei juris; vgl. die vorangegangene Entscheidung des OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.09.2006 – 15 U 148/05, juris).
b) Beruft sich der Vertragspartner auf ein entsprechendes Lockvogelangebot, so trifft das Partnervermittlungsunternehmen eine sekundäre Darlegungslast. Steht ein darlegungspflichtiger Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast sein einfaches Bestreiten nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind. In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH a.a.O. Rn. 16 bei juris). Ist es dieser sekundären Darlegungslast nachgekommen, so obliegt der Nachweis der Nichtexistenz bzw. der fehlenden Vermittlungsbereitschaft der in der Anzeige beworbenen Kundin dem Vertragspartner des Unternehmens. Ein derartiger Beweis kann insbesondere auch durch Vernehmung der behauptet beworbenen Kundin als Zeugin geführt werden (BGH a.a.O. Rn. 20ff. bei juris).
Der Beklagte ist mit dem Vortrag, bei der inserierten Frau „D.“ handele es sich um die nachgewiesene Frau I. S., seiner sekundären Darlegungslast in erforderlichem Umfang nachgekommen. Damit war der gegenteilige Sachvortrag des Klägers substantiiert bestritten.
Das Landgericht ist dem Beweisangebot des Klägers, bei der benannten Frau S. handele es sich nicht um Frau „D.“ (siehe oben B V 2), nicht nachgegangen. Seine Begründung, der Kläger habe ein Lockvogel-Angebot nicht ausreichend darlegen können, erachtet der Senat für unzutreffend.
c) Von daher wird zugunsten des Klägers das Vorliegen eines solchen Lockvogelangebots des Beklagten, das grundsätzlich die Anfechtung des Vertrags rechtfertigen könnte, unterstellt.
4. Diese Täuschung ist jedoch nicht ursächlich für den Vertragsschluss geworden.
a) Das LG hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass der Kläger nicht vorgetragen habe, bei Vertragsschluss einem Irrtum unterlegen zu sein (Seite 6 der Urteilsgründe). Es meint, selbst wenn der Kläger mittels eines Lockvogel-Angebots getäuscht worden wäre, wäre diese Täuschung nicht ursächlich für den Vertragsschluss geworden, da Vertragsinhalt nicht der Partnervorschlag von Frau „D.“ gewesen sei.
Dies rügt die Berufung als rechtsfehlerhaft.
b) Eine arglistige Täuschung setzt nicht voraus, dass für den Getäuschten der Irrtum bei größerer Aufmerksamkeit vermeidbar gewesen und die Willenserklärung dann nicht abgegeben worden wäre. Denn auf Verschulden des Getäuschten kommt es nicht an, ein solches Verschulden schließt die Kausalität nicht aus (BGH, Urteil vom 23.04.1997 – VIII ZR 212/96, BGHZ 135, 269, Rn. 36 bei juris; OLG Celle NJW-RR 2005, 545, Rn. 31 bei juris).
Für die Darlegung eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung – insoweit ist bloße Mitverursachung ausreichend – genügt es vielmehr, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (BGH, Urteil vom 23.04.1997 – VIII ZR 212/96, BGHZ 135, 269, Rn. 36 bei juris; Urteil vom 12.05.1995 – V ZR 34/94, NJW 1995, 2361, Rn. 17 bei juris; OLG Celle NJW-RR 2005, 545, Rn. 31 bei juris). Für diesen ursächlichen Zusammenhang zwischen Täuschung und Vertragsabschluss gibt es keinen Anscheinsbeweis (BGH, Urteil vom 20.10.1995 – II ZR 209/94, NJW 1996, 1051, Rn. 10 bei juris; OLG Celle NJW-RR 2005, 545, Rn. 31 bei juris). Wenn der Getäuschte zunächst am Vertrag festhält, nachdem er vom wahren Sachverhalt Kenntnis erlangt hat, kann dies Zweifel nähren, ob er den Vertrag nicht auch in Kenntnis der Umstände geschlossen hätte (OLG Celle NJW-RR 2005, 545, Rn. 31 bei juris).
c) Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat das Landgericht eine Kausalität zutreffend verneint.
Eine Willenserklärung kann nicht erfolgreich wegen Täuschung angefochten werden, wenn der Anfechtende nicht einem durch Täuschung beeinflussten Verlangen nachgegeben, sondern die Willenserklärung aus eigener selbständiger Überlegung abgegeben hat. Hierbei handelt es sich um eine Tatfrage.
Sowohl die schriftliche Vertragsurkunde (Anlage K3) als auch die Angaben des Klägers in dessen vorgerichtlichem Schreiben vom 28.08.2015 (Anlage K7) wie auch dessen Angaben in der mündlichen Verhandlung erster Instanz zeigen, dass im Vertragsabschlussgespräch mit Frau K. von einer Frau „D.“ keine Rede mehr war. Auch im Vertrag selbst findet sich keinerlei Anhalt dafür, dass der Kläger das Kennenlernen gerade der Frau „D.“ erstrebte. Vielmehr schloss er einen Vertrag über den Erhalt von 10 Partnerempfehlungen (der insoweit auch erfüllt wurde). Auch hat der Kläger nach Erhalt der Adressen vom Beklagten zunächst nicht gerügt, dass ihm gegenüber Frau „D.“ nicht benannt worden sei, vielmehr dem Beklagten sogar telefonisch mitgeteilt, er sei eine Partnerschaft mit der ihm benannten Frau U. H. eingegangen.
Dies rechtfertigt im Streitfall die Bewertung, dass die vorausgegangene (unterstellte) Täuschung über die Nichtexistenz von Frau „D.“ für den nachfolgenden Vertragsschluss nicht ursächlich war.
Falls sich der Kläger bei Vertragsschluss insgeheim vorbehalten hätte, den Vertrag nicht zu wollen und lediglich einen Nachweis von Frau „D.“ zu wünschen, wäre dies unerheblich, § 116 Satz 1 BGB.
5. Selbst bei Unterstellung eines Anfechtungsrechts wäre die Anfechtung zudem ausgeschlossen, da der Kläger das anfechtbare Rechtsgeschäft bestätigt hätte.
In dem Umstand, dass der Kläger eine Partnerschaft mit der ihm benannten Frau U. H. einging und dies dem Beklagten in der Folge auch telefonisch mitteilte, liegt eine – schlüssig erklärte – Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts gemäß § 144 BGB. Dieses Verhalten des Klägers zeigt seine Zufriedenheit und offenbart dessen Willen, trotz der Anfechtbarkeit an dem Partnervermittlungsvertrag festzuhalten und diesen zu billigen, zeigt damit, dass der Kläger aus der (unterstellten) Täuschung keine Rechte herleiten will.
VI.
Ein Recht zum Widerruf des Vertrags stand dem Kläger nicht zu. Der von ihm erklärte Vertragswiderruf zeitigt deshalb keine Folgen.
1. Der Kläger ist Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Der Beklagte ist Unternehmer im Sinne des § 14 BGB. Der geschlossene Dienstleistungsvertrag ist ein Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB. Nach § 312 Abs. 1 BGB sind auf dieses Vertragsverhältnis die Regelungen der §§ 312 ff. BGB anwendbar; Ausnahmen gemäß § 312 Abs. 2-6 BGB liegen nicht vor.
Die Vorschriften der §§ 312 ff. BGB sind durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013 (BGBl. 2013 Teil I, Seite 3642), in Kraft getreten am 13.06.2014, neu gefasst worden; dieses Gesetz setzt die Verbraucherrechterichtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 (2011/83/EU) um. Da der Dienstleistungsvertrag der Parteien 2015, also nach Inkrafttreten des genannten Gesetzes, geschlossen wurde, sind die §§ 312 ff. BGB in der aktuellen Fassung anwendbar, vgl. Art. 229 § 32 EGBGB.
Nach § 312g Abs. 1 BGB steht dem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ein Widerrufsrecht zu. Ausnahmefälle des § 312g Abs. 2 und 3, in denen ein solches Widerrufsrecht nicht bestehen würde, liegen nicht vor.
Im Falle des Bestehens eines Widerrufsrechts wäre der vom Kläger mit Schreiben vom 05.10.2015 (Anlage K8) und nachfolgend mit Klage vom 02.11.2015 erklärte (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB) Widerruf rechtzeitig erfolgt. Die Widerrufsfrist von 14 Tagen (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) hätte mangels Widerrufsbelehrung nicht schon mit Vertragsschluss (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB) zu laufen begonnen, § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB.
Das Widerrufsrecht wäre auch nicht nach § 356 Abs. 3 Satz 2 BGB erloschen, da seit dem Vertragsschluss noch keine 12 Monate und 14 Tage verstrichen sind. Das Widerrufsrecht wäre auch nicht nach § 356 Abs. 4 BGB erloschen, da – selbst wenn der Beklagte seine Dienstleistung voll erbracht hätte – der Kläger nicht auf einem dauerhaften Datenträger (§ 356 Abs. 4 Satz 2 BGB) seine ausdrückliche Zustimmung hiermit gegeben hat.
2. Ein Widerrufsrecht besteht jedoch nicht, da der Partnervermittlungsvertrag nicht „außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen“ wurde.
Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge, die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers – oder einer im Namen oder Auftrag des Unternehmer handelnden Person (§ 312b Abs. 1 Satz 2 BGB) – an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist, § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB. Geschäftsräume in diesem Sinne sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, § 312b Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich, § 312b Abs. 2 Satz 2 BGB.
a) Im Streitfall erfolgte der Vertragsschluss in Büroräumen, also in Geschäftsräumen.
Soweit der Kläger erstinstanzlich behauptet hatte, bei dem von ihm aufgesuchten Appartement der Frau K. handele es sich um keine Gewerberäume, vielmehr um Räume, in denen Frau K. (auch) wohne, also um einen „Tarngeschäftsraum“, wie aus der Belegenheit dieses Appartements in einem Mehrfamilienhaus folge, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, der Vertrag sei in Büroräumen geschlossen worden; insoweit sei lediglich die geschäftliche Ausstattung der Räumlichkeiten von Bedeutung, nicht aber, dass es sich um ein Mehrfamilienhaus handele. Dem Kläger sei der Beweis nicht gelungen, dass er nicht den Eindruck von Büroräumen gehabt habe (Seiten 6-7 der Urteilsgründe).
Einwendungen hiergegen hat die Berufung nicht erhoben.
Der Kläger hat zudem nicht substanziiert dargelegt, warum es sich nicht um Geschäftsräume handeln solle. Die bloße Belegenheit in einem Mehrfamilienhaus ist insoweit unerheblich. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Gesetzesnorm ist für die Abgrenzung maßgeblich, ob der Verbraucher mit dem Auftreten des Unternehmers rechnen musste oder ob eine Überrumpelungssituation vorliegt. Entscheidendes Kriterium hierfür ist, ob ein Raum objektiv bzw. für den verständigen Verbraucher erkennbar zumindest auch für Geschäfte genutzt wird, so dass der Wegfall des durch § 312g gewährten Schutzes gerechtfertigt ist und von einem Geschäftsraum ausgegangen werden kann (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 312b Rn. 2; Maume in: BeckOK-BGB, 45. Edition, § 312b Rn. 27, 28; Wendehorst in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 312b Rn. 14).
b) Bei den Büroräumen der selbständigen Handelsvertreterin K. handelte es sich auch um Geschäftsräume des verklagten Unternehmers.
Das Landgericht hat zutreffend auf § 312b Abs. 2 Satz 2 BGB hingewiesen, wonach Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, Räumen des Unternehmers gleichstehen (Seite 6 der Urteilsgründe). Als selbständige Handelsvertreterin hat Frau K. ihre Tätigkeit im Namen des Beklagten ausgeübt.
c) Die Berufung rügt als rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht verkannt habe, dass die Regelung in § 312b Abs. 2 Satz 2 BGB in richtlinienkonformer Auslegung keine Anwendung finden könne, da sie in der Verbraucherrechterichtlinie der EU keine Erwähnung finde. Der Beklagte bestreitet dies.
aa) Die Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Verbraucherrechterichtlinie – VerbrRRL) enthält in Art. 2 Nr. 2 eine Definition des „Unternehmers“, in Art. 2 Nr. 8 eine Definition des „außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Vertrags“ und in Art. 2 Nr. 9 eine Definition der „Geschäftsräume“. Unternehmer“ ist danach „jede natürliche oder juristische Person, unabhängig davon, ob letztere öffentlicher oder privater Natur ist, die bei von dieser Richtlinie erfassten Verträgen selbst oder durch eine andere Person, die in ihrem Namen oder Auftrag handelt, zu Zwecken tätig wird, die ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können“. „Außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossener Vertrag“ ist „jeder Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher, der bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Unternehmers und des Verbrauchers an einem Ort geschlossen wird, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist“. „Geschäftsräume“ sind „unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt“.
bb) Daraus ist ersichtlich, dass eine dem § 312b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechende Regelung in der VerbrRRL nicht ausdrücklich enthalten ist. Die für einen Unternehmer handelnde vertretende Person wird zwar in der Definition des Unternehmers (Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie) berücksichtigt, nicht aber (jedenfalls nicht explizit) in der Definition des Geschäftsraums (Art. 2 Nr. 9 der Richtlinie).
Im Hinblick hierauf wird in der Literatur vertreten, dass die Richtlinienkonformität von § 312b Abs. 2 Satz 2 BGB zweifelhaft sei. Art. 2 Nr. 2 VerbrRRL stelle dem Unternehmer Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln. Die Definition des Geschäftsraums in Art. 2 Nr. 9 VerbrRRL kenne diese Erweiterung nicht. Das systematische, vom Gesetzgeber wohl übersehene Problem sei, dass § 312b Abs. 1 Satz 2 BGB den Anwendungsbereich des Widerrufsrechts erweitere, während Abs. 2 Satz 2 ihn verenge. Durch wortgleiche Übernahme werde in einem solchen Fall aber nicht der – wohl – vom nationalen Gesetzgeber bezweckte Gleichlauf, sondern Gegenläufigkeit hergestellt. Schließe z.B. ein in verdeckter Stellvertretung für den Unternehmer agierender Dritter einen Verbrauchervertrag in seinen eigenen Geschäftsräumen, läge nach § 312b Abs. 2 Satz 2 BGB kein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag vor. Die VerbrRRL käme nach ihrem Wortlaut zum gegenteiligen Ergebnis. Die deutsche Umsetzung führe damit zu einer Einschränkung des Verbraucherschutzes und eröffne Umgehungsmöglichkeiten in der Praxis. § 312b Abs. 2 Satz 2 BGB solle daher richtlinienkonform keine Anwendung finden (Maume in: BeckOK-BGB, 45. Edition, § 312b Rn. 32; Schmidt-Kessel, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, Februar 2014, Rn. 8 – vorgelegt als Anlage K10).
cc) Im Streitfall ist kein Fall einer verdeckten Stellvertretung gegeben, vielmehr hat Frau K. offen im Namen des Beklagten gehandelt, so dass ein Handeln des Unternehmers im Sinne von Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie vorlag.
Dass dieser damit aber auch seine Tätigkeit in Geschäftsräumen im Sinne des Art. 2 Nr. 9 der Richtlinie ausübte, ist eindeutig; die oben genannte Literaturansicht ist demgegenüber, jedenfalls bezogen auf den Streitfall, abwegig. Nachdem Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie eindeutig das Handeln eines für den Unternehmer tätigen (Handels-)Vertreters als Handeln des Unternehmers selbst qualifiziert („selbst oder durch eine andere Person, die in ihrem Namen oder Auftrag handelt“), stellt ein zu gewerblichen Zwecken genutzter Geschäftsraum eines solchen Vertreters automatisch einen Geschäftsraum des Unternehmers dar.
Dies ist auch im Hinblick auf den Schutzzweck der VerbrRRL gerechtfertigt. Insoweit ist maßgeblich, ob der Verbraucher mit dem Auftreten des Unternehmers rechnen musste oder ob eine Überrumpelungssituation vorlag. Von einer solchen Situation kann allerdings hier nicht die Rede sein. Vielmehr ist der Kläger nach seinem Vortrag ca. 90 km gefahren, um Frau K. zum Abschluss eines Vertrages – nach vorangegangenem Telefonanruf – in ihren Räumen aufzusuchen.
§ 312b Abs. 2 Satz 2 BGB setzt damit in bedenkenfreier Weise Unionsrecht um. Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist dabei derart offenkundig, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt.
3. Die Berufung verweist ausdrücklich darauf, dass hinsichtlich Fragen der Auslegung der Richtlinie vom letztinstanzlich entscheidenden Gericht eine Vorabentscheidung des EuGH gemäß Art. 267 AEUV einzuholen wäre.
Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV zur Auslegung von Art. 2 Nr. 9 VerbrRRL bedarf es im Streitfall jedoch nicht. Die Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte der Mitgliedstaaten entfällt nicht nur, wenn die unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war („acte éclairé“), sondern auch dann, wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt („acte clair“) (vgl. nur EuGH, Urteil vom 09.09.2015 – C-160/14, EuZW 2016, 111 – João Filipe Ferreira da Silva e Brito, Rn. 38f. bei juris; BGH, Urteil vom 26.04.2018 – VII ZR 139/17, Rn. 31 bei juris; jeweils m.w.N.). Letzteres ist hier – wie vorstehend dargestellt – der Fall.
VII.
Auch die vom Kläger erklärte Kündigung begründet keinen Rückforderungsanspruch.
1. Der Kläger hat mit Schreiben vom 05.10.2015 (Anlage K8) die Kündigung des Dienstleistungsvertrags erklärt. Diese sei möglich und gerechtfertigt, da der Beklagte seine Leistung noch nicht bzw. nicht ordnungsgemäß erbracht habe.
Der Beklagte meint, eine Kündigung des Vertrags sei nicht möglich, insbesondere nachdem die Vermittlung erfolgreich gewesen sei, indem eine Partnerschaft zwischen dem Kläger und der ihm nachgewiesenen Frau H. zustande gekommen sei. Die vertraglich übernommene Pflicht zur Angabe von 10 Partnerempfehlungen sei erfüllt worden; insoweit sei auch eine individuelle Partnervermittlung erfolgt.
Das Landgericht hat ausgeführt, zwar könne ein Partnervermittlungsvertrag grundsätzlich gemäß § 627 BGB jederzeit gekündigt werden; da der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung seine geschuldete Leistung aber bereits vollständig erbracht habe, sei der Vertrag erfüllt, so dass die Kündigung ins Leere gehe und keinen Rückforderungsanspruch begründe (Seite 7 der Urteilsgründe).
2. Die Berufung enthält hierzu keine Rügen. Das allgemeine Berufen auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen enthält keine ausreichende Berufungsrüge.
3. Zudem ist die Bewertung des Landgerichts auch frei von Rechtsfehlern.
Zwar war der Partnervermittlungsvertrag nach § 627 Abs. 1 BGB kündbar; die vom Kläger ausgesprochene Kündigung hatte zur Folge, dass er nach § 628 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 812 ff BGB den voraus entrichteten Teil der Vergütung insoweit zurückverlangen konnte, als die dafür geschuldete Leistung des Beklagten noch nicht erbracht worden war.
Da der Dienstleister einer Partnervermittlung nach § 656 Abs. 1 Satz 1 BGB seinen Lohn nicht einklagen kann, hat er ein elementares Interesse daran, diesen möglichst bald und auch schon vor Leistungserbringung zu erlangen. Hinzu tritt, dass der Partnervermittlungsvertrag jederzeit nach § 627 Abs. 1 BGB gekündigt werden kann. Deshalb besteht für den Dienstleister eines Partnervermittlungsvertrages das Risiko, dass er jederzeit mit der Kündigung des Vertragspartners rechnen muss, mit der Folge, dass er seine Vergütung für den noch nicht erbrachten Teil der Leistung wieder herausgeben muss. Daraus folgt, dass der Betreiber einer Partnervermittlung ein auf der Hand liegendes Interesse hat, seine Leistung nach Zahlung der Vergütung insgesamt zu erbringen, um die Gegenleistung auch vollständig zu verdienen und nicht der Gefahr ausgesetzt zu sein, diese wieder herausgeben zu müssen. Wenn der Betreiber einer Partnervermittlung die vertraglich geschuldete Anzahl von Partnervorschlägen erbringt, ist damit sein Vergütungsanspruch entstanden. Dies hat zur Folge, dass eine Rückforderung der Vergütung bei vorzeitiger Vertragskündigung durch den Kunden ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 02. Juli 2009 – III ZR 303/08, NJW-RR 2010, 410, Rn. 15 bei juris).
Dass – über die Überlassung von 10 Partnerempfehlungen hinausgehend – weitere Leistungen des Beklagten geschuldet wären (etwa weitere zusätzliche Empfehlungen, Vermittlung von Frau „D.“ etc.), hat der insoweit beweispflichtige Kläger bislang nicht nachgewiesen. Zudem wäre die dem Beklagten gezahlte Vergütung nach dem Wortlaut des Dienstleistungsauftrags allein „für die Erarbeitung und Auswahl der 10 Partnerempfehlungen“ angefallen. Diese Leistung wurde vom Beklagten jedoch erbracht.
VIII.
Mangels eines die Rückforderung rechtfertigenden Tatbestandes kann der Kläger auch keinen Schadensersatz beanspruchen. Schadensersatzansprüche würden ihrerseits eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten oder eine Nicht- bzw. Schlechtleitung voraussetzen. Eine derartige Fallgestaltung ist jedoch weder vom Kläger konkret vorgetragen noch nachgewiesen.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine solche wäre lediglich dann anzunehmen, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwerfen würde, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit hat. Dies ist nicht der Fall. Die Fortbildung des Rechts erfordert keine höchstrichterliche Entscheidung. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht geboten; widersprüchliche Entscheidungen zu den maßgeblichen Rechtsfragen liegen nicht vor.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.
