Verwirkung Vertragsstrafe – Haftung Schuldner für Erfüllungsgehilfen

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 6 U 19/19 – Urteil vom 18.02.2020

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seiner Berufung im Übrigen das am 13.12.2018 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 31 O 16/18 – teilweise abgeändert und neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 35.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.10.2017 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 65 % und der Beklagte 35 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuweisen, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus dessen vertragsstrafenbewehrter Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 24.11.2016 (Anlage K 6) auf Zahlung von 100.000 € in Anspruch.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Dachbeschichtung und haben in der Vergangenheit mehrere gerichtliche Auseinandersetzungen geführt, in denen Unterlassungsansprüche wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens und verleumderischer Äußerungen streitgegenständlich gewesen sind.

So war in einem vor dem Landgericht Lübeck geführten Rechtsstreit (AZ. 11 HKO 36/16) dem hiesigen Beklagten mit dem am 06.12.2016 verkündeten Urteil unter anderem untersagt worden mit folgender Aussage zu werben: „Jährlich über 4.200 zufriedene Kunden/Referenzen registriert zu haben, solange dies nicht der Fall ist“. Wegen Verstoßes gegen dieses Unterlassungsgebot verhängte das Landgericht Lübeck gemäß Antrag der hiesigen Klägerin gegen den Beklagten in der Folgezeit ein Ordnungsgeld.

Der Beklagte verpflichtete sich vorgerichtlich zu diesem Rechtsstreit mit Erklärung vom 24.11.2016 (Anlage K 6) gegenüber der Klägerin, „es zukünftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit der Aussage „jährlich über 4.980 zufriedene Kunden und Referenzen zu werben, solange diese Aussage nicht den Tatsachen entspricht, wie dies unter www….de geschehen ist.“ Für jeden Fall der Zuwiderhandlung verpflichtete sich der Beklagte zur Zahlung einer von der Klägerin nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe, die im Streitfall vom zuständigen Gericht zu überprüfen sein sollte.

Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 04.04.2017 von dem Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000 € (Anlage K 10) mit der Begründung, zwar stehe die inkriminierte Werbung nicht mehr auf der Website des Beklagten, jedoch liege der Klägerin ein Anfang März 2017 in der Umgebung von R… verteilter Werbeflyer der Beklagten mit der beanstandeten Werbeaussage vor. Der Beklagte zahlte sodann den Betrag von 3.000 € an die Klägerin.

Mit weiteren Schreiben vom 19.04.2017, 26.04.2017, 10.05.2017 und 11.05.2017 forderte die Klägerin die Zahlung weiterer Vertragsstrafen von 10.000 € bzw. 15.000 € wegen erneuter Verteilung eben solcher Werbeflyer.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe im Frühjahr 2017 eine Vielzahl von Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung begangen, indem er mehrere Millionen Flyer, versehen mit den Druckdaten 2/2017, 3/2017 und 4/2017, habe verteilen lassen und zwar in Haushalten im gesamten Bundesland … und auch deutschlandweit, welche die inkriminierte Werbeaussage enthalten hätten. Das folge aus der Aussage der Mitarbeiterin des Beklagten, Frau A… B…, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Lübeck am 18.07.2017. Diese habe zu früheren Vorfällen bekundet, dass ab Februar 2017 regelmäßig zwischen 50.000 und 200.000 Flyer-Exemplare in Druck gegebenen und anschließend auftragsgemäß von 25 bis 30 Mitarbeitern in der durch die Witterung bestimmten Saison im Dach- und Fassadenbau (März bis Ende Oktober) verteilt worden seien. Ihre, der Klägerin Fahrer hätten anlässlich der Verteilung von Werbeflyern in der Zeit von März bis Juni 2017 in etwa 29 PLZ-Bereichen von … Flyer des Beklagten mit der inkriminierten Werbeaussage von Hausbesitzern erhalten oder an Zäunen festgestellt. Hierzu habe die Mitarbeiterin L… eine Liste erstellt (Anlage K9), die insgesamt 61 Verstöße dokumentiere.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie

1. eine Vertragsstrafe in Höhe von 100.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.10.2017 zu zahlen;

2. vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung von 1973,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.10.2017 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die von der Klägerin behaupteten 61 Vorfälle in Abrede gestellt und geltend gemacht, die Erstellung der Flyer mit den inkriminierten Werbeaussagen beruhten allenfalls auf einem Versehen seiner zuvor stets fehlerfrei arbeitenden Mitarbeiterin A… B…. So sei wohl in diesen Fällen entgegen seinen Anweisungen die Streichung bzw. Schwärzung der inkriminierten Werbeaussage aus den Flyern übersehen worden. Ihn treffe kein Verschulden, auch kein sog. Organisationsverschulden. Es sei zu bestreiten, dass die Flyer überhaupt wie von der Klägerin behauptet in Umlauf gegeben worden seien, da eine klare anderslautende Weisungslage in seinem Unternehmen bestanden habe und daher in der Vergangenheit „fast durchgehend erfolgreich“ habe sichergestellt werden können, dass die Unterlassungsverpflichtungserklärung eingehalten werde. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die in Rede stehenden Flyer gegebenenfalls illegal aus Briefkästen herausgezogen und sich in deren Besitz gesetzt. Spätestens ab dem 11.05.2017 könne auch ausgeschlossen werden, dass durch seine Mitarbeiter die inkriminierten Werbeflyer verbreitet worden seien, da jene mit den alten Werbeaussagen inzwischen geschwärzt worden seien.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Mitarbeiterin der Klägerin, Frau L….

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin eine Vertragsstrafe von 60.000 € nebst Zinsen zu zahlen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, es stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte in dem Zeitraum 09.03.2017 bis 20.06.2017 seiner Unterlassungsverpflichtung schuldhaft zuwider gehandelt habe in 61 Fällen durch Verteilung von Werbeflyern mit der inkriminierten Aussage. Aus den von der Klägerin im Rechtsstreit vorgelegten 61 Werbeflyern ergebe sich, dass diese im Februar 2017, März 2017 und April 2017 gedruckt worden seien. Aufgrund der Aussage der Zeugin L… stehe fest, dass diese erstmals im März 2017 in den Besitz solcher Werbeflyer gelangt sei. Die auf den Werbeflyer notierten „Auffindungsadressen“ seien von den Fahrern der Klägerin vermerkt und im Betrieb der Klägerin eingereicht worden. Die Zeugin habe höchstpersönlich diese Werbeflyer sortiert und nummeriert und damit den in der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2018 übergebenen Aktenordner angelegt und die Liste (Anlage K9) erstellt. Trotz Bestreiten des Beklagten bestünden keine Zweifel daran, dass die Werbeflyer von den von der Klägerin benannten Fahrern zu den in der Liste aufgeführten Zeitpunkten an den dort angegebenen Orten aufgefunden worden seien, einer Vernehmung der von der Klägerin benannten weiteren Zeugen (Fahrern) bedürfe es nicht. Denn das pauschale Bestreiten des Beklagten sei rechtlich unerheblich. Der Beklagte habe keinerlei Erklärung dafür gegeben, wie die Klägerin anderweitig in den Besitz dieser Werbeflyer habe kommen können, diese Werbeflyer seien unstreitig auf Veranlassung des Beklagten gedruckt worden, dieser habe ursprünglich daran Besitz gehabt. Auf entsprechenden rechtlichen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2018 habe der Beklagte keinen substantiierten Vortrag getätigt. Es sei auch nicht ersichtlich, warum die einzelnen Fahrer auf den einzelnen Werbeflyern unzutreffende Adressen und Daten hätten vermerken sollen, da ein entsprechendes Interesse der Fahrer nicht erkennbar sei. An der Verteilung der 61 Werbeflyer durch die Beklagte wie in der Anlage K9 vermerkt, könne daher auch ohne weitere Beweisaufnahme nicht ernsthaft gezweifelt werden.

Es liege ein schuldhafter Verstoß des Beklagten vor. Sofern dieser ein „Versehen“ einräume, sei jedenfalls Fahrlässigkeit gegeben, wofür der Beklagte auch gemäß § 278 BGB einzustehen habe. Dass ausgerechnet die beanstandete Werbeaussage unverändert in den Flyern abgedruckt worden sei, habe sich die bei dem Beklagten Beschäftigte A… B… – so deren Aussage vor dem Landgericht Lübeck (Protokoll vom 18.07.2017, Anlage K 8) – nur damit erklären können, dass sie im Saisonanfangsstress vergessen habe, der Druckerei die Änderung dieser Werbeaussage mitzuteilen oder aber diese Änderung nicht umgesetzt worden sei und sie dieses Versehen der Druckerei beim Prüfen des Druckexemplars übersehen habe. Auch seien nach der Aufforderung vom 04.04.2017 zur Zahlung einer Vertragsstrafe sowohl die bei dem Beklagten Beschäftigte B… B… als auch die Prozessbevollmächtigten des Beklagten davon ausgegangen, dass auch in diesem Fall versehentlich ein veralteter Werbeflyer in den Verkehr gelangt sei. Gleichwohl seien seitens des Beklagten erst nach dem Schreiben der Klägerin vom 10.05.2017 interne Überprüfungen vorgenommen worden. Zu diesem Zeitpunkt seien jedoch die hier in Rede stehenden Werbeflyer bereits gedruckt gewesen.

Es sei jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht von 61 einzelnen Zuwiderhandlungen des Beklagten auszugehen, sondern – wenn auch aufgrund eines anderen rechtlichen Gesichtspunkts – in Übereinstimmung mit dem Hilfsvortrag des Beklagten von nur 3 Zuwiderhandlungen in dem streitgegenständlichen Zeitraum. Das Unterlassungsversprechen bzw. der Unterlassungsvertrag sei auszulegen nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen. Dabei sei der wirkliche Wille der Vertragsparteien gemäß §§ 133, 157 BGB maßgebend, bei dessen Ermittlung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen insbesondere die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung, die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung zwischen den Vertragspartnern und deren Interessen zu berücksichtigen seien. Das Versprechen, eine Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ zu zahlen, könne dahin ausgelegt werden, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhten, als eine einzige Zuwiderhandlung anzusehen seien. Wenn es zu einer Mehr- oder Vielzahl von Verstößen gekommen sei, sei daher im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zunächst zu prüfen, ob diese eine natürliche Handlungseinheit und damit nur eine Handlung darstellten. Wenn keine solche Handlungseinheit vorliege, könne die Auslegung des Unterlassungsvertrages ergeben, dass mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Zuwiderhandlungen, die in der Weise zusammenhingen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden seien, auch nur als ein Verstoß zu werten seien. Diese Grundsätze kämen hier zur Anwendung. Auch wenn der Verdacht der Klägerin, die wiederholten Pflichtenverstöße des Beklagten entsprächen seinem Geschäftsmodell, nachvollziehbar erscheine, stehe ein vorsätzlicher Verstoß des Beklagten nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. Außer der Vielzahl von wiederholten Verstößen durch Verteilung der Flyer sei für einen Vorsatz des Beklagten nichts dargetan. Es von Fahrlässigkeit, aufgrund der Vielzahl der Verstöße jedoch von einer groben Fahrlässigkeit auszugehen. Die fahrlässig begangenen Pflichtverstöße lägen indes zeitlich nicht zu weit auseinander, seien gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden und es wäre daher grundsätzlich angezeigt, sie als nur eine Zuwiderhandlung gegen die unter dem 24.11.2016 eingegangene Unterlassungsverpflichtung zu werten. Damit stehe aber nicht in Einklang, dass die Klägerin den Beklagten mehrfach mit Schreiben vom 04.04.2017, 19.04.2017, 26.04.2017, 10.05.2017 und 11.05.2017 auf Verstöße aufmerksam gemacht und Zahlung von Vertragsstrafen gefordert habe. Diese Forderungen seien geeignet, der Wertung mehrerer nicht zu weit auseinanderliegender Zuwiderhandlungen als einem Verstoß entgegenzustehen, denn diese hätten den Beklagten jeweils dazu bewegen müssen, sein Wettbewerbsverhalten zu überprüfen.

Das vor dem 04.04.2017 liegende pflichtwidrige Verhalten des Beklagten sei durch Zahlung einer Vertragsstrafe von 3.000 € erledigt bzw. abgegolten. Es seien nachfolgend drei Vertragsstrafen verwirkt worden, wobei die jeweilige Zäsur gesetzt worden sei durch die Forderungsschreiben der Klägerin vom 19.04.2017, was lediglich zwei Einzelakte entsprechend der Liste (Anlage K 9 ), nämlich die vom 06.04.2017 und 20.04.2017 habe erfassen können. Eine weitere Zäsur setze die Vertragsstrafenforderung vom 10.05.2017, die gemäß der Aufstellung K9 in dem Zeitraum vom 28.04.2017 bis zum 11.05.2017 selbst 26 Einzelakte umfasse. Bis zur nächsten Vertragsstrafenforderung vom 11.05.2017 zeige die Aufstellung K9 keinen Verstoß des Beklagten auf, denn erst beginnend ab dem 13.05.2017 seien in der Liste 19 Einzelakte festgehalten worden.

Die Vertragsstrafenforderung der Klägerin vom 26.04.2017, dem Beklagten vermutlich zugegangen am 27.04.2017, bleibe außer Acht. Für den Zeitraum 21.04.2017 bis zum 27.04.2017 belege die Anlage K 9 keinen Pflichtenverstoß des Beklagten.

Insgesamt sei von 3 Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungsverpflichtung auszugehen. Für den ersten Zeitraum sei eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 €, für den zweiten Zeitraum eine solche von 20.000 € und für den dritten Zeitraum eine solche von 30.000 € verwirkt. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte bereits aufgrund der Vertragsstrafenforderung vom 04.04.2017 bereit gewesen sei, eine Vertragsstrafe von 3000 € zu zahlen; dass der Beklagte seine Verstöße gleichwohl fortgesetzt habe, müsse in der Höhe der sodann verwirkten Vertragsstrafen seine Berücksichtigung finden. Gleichfalls müsse Berücksichtigung finden, dass die Verstöße des Beklagten nicht nur örtlich begrenzt gewesen seien, sondern nahezu das gesamte Bundesland … erfasst hätten. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die wiederholten Verstöße des Beklagten in der Tat den Verdacht rechtfertigten, diese Vorgehensweise entspreche dem Geschäftsmodell des Beklagten, auch wenn die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, diesen Verdacht zu erhärten.

Ein Anspruch auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten komme der Klägerin nicht zu. Die Forderung von Vertragsstrafen stelle einen Zahlungsanspruch, keinen Schadensersatzanspruch dar. Für einen Verzug des Beklagten sei aber nichts dargetan.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte und begründete Berufung des Beklagten, der weiter die Abweisung der Klage begehrt.

Der Beklagte meint insbesondere, das Landgericht habe es versäumt, ausreichende Feststellungen zu den von der Klägerin behaupteten Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung zu treffen. Die Aussage der dazu allein vernommenen Zeugin L… sei insofern unergiebig gewesen, weil diese auch nach der entsprechenden Beweiswürdigung des Landgerichts lediglich bekundet habe, die ihr von Mitarbeitern der Klägerin – den von dieser als Zeugen benannten Flyer-Verteilern – zugetragenen Vorfälle in der Anlage K9 dokumentiert und die dazu überreichten streitgegenständlichen Flyer in einem Ordner gesammelt zu haben. Es wäre mangels unmittelbarer Wahrnehmungen der Zeugin L… von den behaupteten Verstößen vielmehr erforderlich gewesen, die von der Klägerin dafür benannten Zeugen zu hören, denn es könne nicht ausgeschlossen werden, dass Mitarbeiter der Klägerin veraltete Flyer des Geschäftsbetriebs des Beklagten in Umlauf gebracht hätten. Unabhängig davon wären auch für die Annahme des Landgerichts, es liege mit Blick auf die von ihm als erwiesen angesehenen Verstöße eine ihm – dem Beklagten – zurechenbare Fahrlässigkeit und mithin ein Verschulden vor, die von ihm benannten Zeugen zu seinen betriebsinternen Anweisungen im Umgang mit den wettbewerbswidrigen Flyern zu vernehmen gewesen. Zudem liege mit Blick auf die gleichgelagerten und in einem engen zeitlichen Zusammenhang behaupteten Verstöße allenfalls ein einziger Wettbewerbsverstoß vor. Ungeachtet dessen sei die vom Landgericht angesetzte Vertragsstrafe der Höhe nach völlig überzogen und stehe zudem nicht in Einklang mit der von der Klägerin selbst als nach ihrer Ermessensausübung bestimmten angemessenen Höhe. Die Klägerin habe angesichts einer behaupteten Anzahl von 61 Verstößen und der dafür in diesem Rechtsstreit geforderten Vertragsstrafe von insgesamt 100.000 € lediglich ein Betrag von 1.639,34 € für einen einzelnen Verstoß als angemessen erachtet.

Der Beklagte beantragt, in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Auch die Klägerin hat form- und fristgemäß Berufung eingelegt und begründet.

Mit der Berufung macht sie weiter einen Vertragsstrafenanspruch von insgesamt 100.000 € geltend. Die von ihr aufgelisteten Wettbewerbsverstöße, die in mindestens vier Handlungskomplexe einzuteilen gewesen wären, rechtfertigten die Höhe der geltend gemachten Vertragsstrafe; sie habe entgegen der Auffassung des Beklagten auch das ihr nach dem Vertragsstrafenversprechen zustehende Ermessen nicht bindend anders ausgeübt. Da der Beklagte mit seinen Referenzen letztendlich eine Umsatzgrößenordnung von ca. 10.000.000 € pro Jahr behaupte, sei der hier geltend gemachte Betrag von 100.000 € nicht zu beanstanden.

Die Klägerin meint ferner, die vom Landgericht angenommene Anzahl von lediglich drei Einzelverstößen innerhalb des von ihr in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Zeitraums vom 06.04.2017 bis nach dem 13.05.2017 sei fehlerhaft, die Annahme von Fahrlässigkeit für alle dokumentierten Verstöße mit Blick auf die zeitlich nacheinander liegenden Zahlungsaufforderungsschreiben nicht überzeugend. Es sei ferner die Annahme von Vorsatz gerechtfertigt, so dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung jeweils zwingend von Einzelverstößen auszugehen sei.

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Selbst wenn man mit der Auffassung des Landgerichts von zusammenfassbaren Einzelverstößen ausgehe, lägen jedenfalls vier Einzelverstößen vor, die bei der Bemessung der Höhe nach zu berücksichtigen seien.

Erstmals in der Berufung reicht die Klägerin die Liste Anlage BK 1 zu den Akten (Bl. 379/380) und macht geltend, die Annahme des Landgerichts, in dem Zeitraum 21.04.2017 bis 27.04.2017 seien keine Pflichtverstöße erfolgt, da nicht in Anlage K 9 dokumentiert, sei unzutreffend. Allein im Zeitraum 21.04.2019 bis 27.04.2019 sei es zu 44 dokumentierten Vorfällen gekommen, wie sich aus der Liste Anlage BK 1 ergebe. Außerdem zeige die Anlage BK 1 entgegen den Feststellungen des Landgerichts für den Zeitraum ab 13.05.2018 nicht nur 19 Einzelakte der Flyerverteilung, sondern zusätzliche 14 Einzelakte. Diese Anlage BK1 habe sie, die Klägerin, dem Landgericht in der mündlichen Verhandlung überreichen wollen, das Landgericht habe diese Liste zurückgewiesen. Diese Mehrzahl von Verstößen rechtfertigten eine höhere Vertragsstrafe.

Im Übrigen verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil.

Die Klägerin beantragt, in Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 40.000 € und vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 1.973,90 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte bestreitet das Auffinden weiterer Werbeflyer mit der inkriminierten Werbeaussage, wie die Klägerin neu unter Berufung auf Anlage BK 1 geltend mache. Es sei zu vermuten, dass die Klägerin die Liste und die Anzahl weiterer dokumentierter Verstöße nachträglich manipuliert habe. Zudem lägen die prozessualen Voraussetzungen für diesen neuen Vortrag in der Berufung (§§ 533 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) nicht vor, denn selbst wenn die dazu behaupteten Flyer als Augenscheinsobjekte bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegt worden seien, hätten sich Darlegungen bezüglich der insoweit für den Zeitraum vom 24.04.2017 bis zum 23.05.2017 behaupteten weiteren Verstöße erst verspätet aus dem in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag ergeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das angefochtene Urteil sowie die zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die selbständigen Berufungen der Parteien sind jeweils zulässig, insbesondere gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung des Beklagten (A) teilweise Erfolg, die Berufung der Klägerin (B) bleibt hingegen erfolglos.

A.

Der Beklagte hat in dem Zeitraum vom 06.04.2017 bis zum 14.06.2017 gegen seine Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 24.11.2016 schuldhaft verstoßen und dadurch eine Vertragsstrafe von gesamt 35.000 € verwirkt (§§ 339 S. 1, 315 Abs. 2 BGB).

1. Die Erklärung vom 24.11.2016 ist als sog. Vertragsstrafeversprechen (§ 339 BGB) ein Vertrag der Parteien und nicht etwa eine einseitige Erklärung des Beklagten. Zweck der Vertragsstrafe ist grundsätzlich die Sicherung einer Leistungs- oder Unterlassungspflicht.

Dieser Vertrag ist nach den allgemein für die Vertragsauslegung geltenden Regeln auszulegen, maßgeblich für die Reichweite der Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Parteien (§§ 133, 157 BGB). Es ist abzustellen auf das Interesse der Parteien, nämlich einerseits auf das Interesse der Gläubigerin an einer wirksamen Abwehr zukünftiger Verstöße und andererseits auf das Interesse des Schuldners, durch die Unterlassungserklärung die durch die Erstbegehung indizierte Wiederholungsgefahr zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05, Kinderwärmekissen, Rn 32, zit. nach juris). Die gebotene Auslegung ergibt, dass der Beklagte nicht nur verpflichtet ist, auf seiner Website www…..de die inkriminierte Werbeaussage zu unterlassen, sondern gleichermaßen bei Werbeanzeigen in Print-Medien, z.B. auf Flyern, wie hier geschehen. Das ist zwischen den Parteien auch nicht umstritten.

2. Der Beklagte hat seiner Unterlassungsverpflichtungserklärung zuwider gehandelt, indem er mehrere Flyer mit der inkriminierten Werbeaussage an Haushalte in … hat verteilen lassen. Beweisbelastet für die Zuwiderhandlung und die Zahl der Verstöße ist die Klägerin als Gläubigerin des Vertragsstrafeversprechens (Ottofülling in Münchner Komm., Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 12 Rn 273). Das Landgericht ist unter Beachtung dieser Beweislast und unter Berücksichtigung des gesamten Inhaltes der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, die von der Klägerin behaupteten Zuwiderhandlungen seien wahr (§ 286 Abs. 1 ZPO).

Der Senat ist an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden (§ 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO). Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen rechtfertigen und deshalb eine erneute Feststellung durch das Berufungsgericht gebieten könnten.

a. Grundlage der Beweiswürdigung ist stets das gesamte Ergebnis der Beweisaufnahme, darüber hinaus auch jede sonstige prozessordnungsgemäße Wahrnehmung aus der mündlichen Verhandlung. Das Gericht ist zu einer umfassenden Würdigung verpflichtet. Es kann auch mittelbare Tatsachen berücksichtigen, wenn diese geeignet sind, logische Rückschlüsse auf den unmittelbaren Beweistatbestand – bestärkend oder entkräftend – zu ziehen (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 286 Rn. 9a). Der Richter muss von der Wahrheit überzeugt sein, mehr als die subjektive Überzeugung wird jedoch nicht gefordert, absolute Gewissheit kann nicht verlangt werden (Zöller/Greger, aaO, Rn. 18). Der Richter muss die wesentlichen Grundlagen seiner Beweiswürdigung im Urteil zum Ausdruck bringen, dies gilt insbesondere bei der Würdigung von Indizien. Der Richter ist grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst. Aus dem Urteil muss jedoch ersichtlich sein, ob er alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat (Zöller/Greger, aaO, Rn. 21).

b. Eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteiles ergibt, dass das Landegericht die vorstehend genannten Grundsätze berücksichtigt hat.

Das Landgericht ist aufgrund der Aussage der Zeugin L… zu der Überzeugung gelangt, die von der Klägerin behaupteten Verstöße des Beklagten seien erfolgt. Die Zeugin hat dabei diese Verstöße hinsichtlich ihres Tatsachengehalts, wie von ihr in der dazu angefertigten Liste (Anlage K 9) nach den Angaben der diversen Flyer-Verteiler der Klägerin vermerkt, unstreitig nur als Zeugin vom Hörensagen bestätigen können. Ein Zeuge vom Hörensagen bekundet Indizien, die für den Richter bedeutend sein können, mag auch der Beweiswert einer solchen Aussage geringer sein als die Bekundung unmittelbar eigener Wahrnehmungen (Zöller/Greger, a.a.O., § 286 Rn. 9a und vor § 373 Rn. 1).

Nach Aussage der Zeugin, wie sie sich aus dem Protokoll der Beweisaufnahme ergibt, brachten die Fahrer der Klägerin die Werbeflyer des Beklagten in die Niederlassung der Klägerin. Soweit einzelne Flyer Adressenvermerke trugen, stammten diese von den Fahrern. Aufgabe der Zeugin war es, die Liste (Anlage K 9) nach den Angaben der jeweiligen Fahrer – sozusagen in Reinschrift – anzufertigen. Über die Herkunft der Flyer vermochte die Zeugin nichts zu bekunden.

Mit der Berufung greift der Beklagte nicht etwa die Glaubwürdigkeit der Zeugin an; er meint vielmehr, der Inhalt deren Aussage allein sei nicht ausreichend zum Beweis für die Behauptungen der Klägerin. Dies kann dahinstehen, denn im vorliegenden Falle lagen neben der Aussage der Zeugin L… Indizien zur ausreichenden Überzeugungsbildung des Landgerichts vor.

Zum einen qualifiziert der Aufdruck des Datums der Drucklegung auf den einzelnen Flyer der Anlage K 9 (2/2017, 3/2017, 4/2017) diese als eindeutig nach der Unterlassungsverpflichtung vom 24.11.2016 produzierte Werbeaussagen. Zum anderen ist der vom Landgericht – wenn auch maßgeblich bei der Prüfung des Verschuldens – herangezogene Umstand zu berücksichtigen, dass der Beklagte in der Klageerwiderung (dort Seite 12) eingeräumt hat, seine Mitarbeiterin A… B… habe – versehentlich im Saisonanfangsstress – den Druck der streitgegenständlichen Flyer mit der inkriminierten Angabe „Jährlich über 4980 zufriedene Kunden und Referenzen“ (anstatt mit „2016 über 4980 zufriedene Kunden und Referenzen“) in Auftrag gegeben und deren Ordnungsgemäßheit nach Erhalt von der Druckerei nur oberflächlich geprüft. Weiter hat der Beklagte in der Klageerwiderungsschrift eingeräumt (dort Seite 15), dass die Mitarbeiterin A… B… nach Erhalt des ersten Zahlungsaufforderungsschreibens der Klägerin vom 04.04.2017 irrtümlich davon ausgegangen sei, dass den behaupteten Verstößen nur die Verteilung von alten Flyern zugrunde liegen könne. Im Einklang damit sei schließlich der vorgerichtlich geleistete Betrag von 3.000 € auf die geforderte Vertragsstrafensumme von 10.000 € gezahlt worden. Die Mitarbeiterin A… B… habe dann erst am 11.05.2017 wegen der weiter einlaufenden Zahlungsaufforderungsschreiben Veranlassung zu einer genauen Prüfung gesehen und den fehlerhaften Druck der Flyer bemerkt. Dann seien die Flyerfahrer des Beklagten davon in Kenntnis gesetzt und veranlasst worden, in den noch vorhandenen, in 2017 bereits gedruckten Werbeflyern, die beanstandete Werbeaussage zu schwärzen.

Angesichts dieser Indizien bzw. dieses Vortrags des Beklagten erschließt sich nicht, wie der Beklagte ernsthaft ausschließen will, dass einzelne Flyer mit der inkriminierten Aussage durch seine Fahrer in Umlauf gebracht worden sind. So hat es vorprozessual offenbar auch der Beklagte selbst gesehen und sich zu der Zahlung der Vertragsstrafe von 3.000 € entschlossen.

Im Ergebnis lässt sich daher die auf der Grundlage der Beweisaufnahme getroffene Feststellung des Landgerichts, die von der Klägerin behaupteten Einzelverstöße, wie aus Anlage K 9 ersichtlich, seien als bewiesen anzusehen, als mit Rücksicht auf § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vertretbar ansehen.

3. Ein den Verstößen zugrunde liegendes Verschulden des Beklagten wird vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Verschuldensvermutung hat der Beklagte nicht widerlegen können.

Die Einräumung des Beklagten, versehentlich sei die inkriminierte Werbeaussage in den Flyern unverändert stehen geblieben, bedeutet jedenfalls fahrlässiges Handeln einer Mitarbeiterin, wofür der Beklagte einzustehen hat (§ 278 BGB). Der Schuldner haftet bei der Verwirkung einer Vertragsstrafe für ein schuldhaftes Verhalten seines Erfüllungsgehilfen, das zu einer Verletzung der vertraglichen Unterlassungspflicht geführt hat, es sei denn, wofür vorliegend mit Blick auf das gemäß Abmahnschreiben der Klägerin vom 22.11.2016 hin eingegangene Vertragsstrafenversprechen vom 24.11.2016 nichts ersichtlich ist, dass diese Haftung vertraglich ausgeschlossen sein soll (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn 1.224). Eine Heranziehung von § 890 ZPO, der nur eine Haftung für eigenes Verschulden vorsieht, ist bei Vertragsstrafenversprechen nicht gerechtfertigt; denn die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO und die Verwirkung einer Vertragsstrafe sind insoweit nicht miteinander vergleichbar (BGH, Urteil vom 30.04.1987 – I ZR 8/85, Rn. 12 mwN, zit. nach juris).

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das Verschulden des Beklagten nicht als vorsätzliches zu werten. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass mit Blick auf ihre zeitlich gestaffelten Zahlungsaufforderungsschreiben das Verhalten des Beklagten als einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung billigend in Kauf nehmend, mithin als vorsätzlich erscheinen könnte. In diesem Zusammenhang ist aber zu berücksichtigen, dass den Zahlungsaufforderungsschreiben der Klägerin nicht zu entnehmen ist, dass in einer Vielzahl von Fällen Flyer mit inkriminierten Werbeaussagen aufgefunden worden sind. Die Schreiben der Klägerin beschreiben im Gegenteil das Auffinden einzelner Flyer. So heißt es in der Aufforderung vom 04.04.2017 und auch in derjenigen vom 19.04.2017, es sei der Klägerin „ein“ entsprechender Flyer zur Kenntnis gebracht worden. Im Schreiben vom 26.04.2017 ist die Rede von einer Verteilung von Flyern am 20.04. und 24.04.2017, eine konkrete Zahl wird nicht genannt. Der Inhalt der Schreiben vom 10. und 11.05.2017 ist nicht bekannt. Die Erklärung des Beklagten, seine Mitarbeiterin B… sei zunächst einem fortlaufenden Irrtum unterlegen gewesen, weil sie bis zum 11.05.2017 davon ausgegangen sei, dass hier noch versehentlich „veraltete“ Flyer aus früheren Drucklegungen verteilt worden seien, ist angesichts des Inhalts der Aufforderungsschreiben der Klägerin nicht zu widerlegen.

4. Die von dem Beklagten verwirkte Vertragsstrafe ist mit 35.000 € zu bemessen (§ 315 Abs. 2 BGB).

a. Die Parteien haben im vorliegenden Fall eine Vertragsstrafe nach sog. neuen Hamburger Brauch ohne Bestimmung einer Obergrenze vereinbart (Köhler/Bornkamm/ Feddersen, a.a.O., § 12 Rn 1.210). Die danach von der Klägerin nach billigem Ermessen festzusetzende und von dem Gericht des Streitfalls zu überprüfende Vertragsstrafe hat sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu bestimmen nach Art und Größe des Unternehmens, dessen finanzieller Leistungsfähigkeit und der Wettbewerbsposition des Beklagten am Markt, dessen Umsatzes und möglichem, auf Grund weiterer Wettbewerbsverstöße zu erwartenden Gewinn, der Schwere und dem Ausmaß der Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, dem Verschulden des Verletzers sowie dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen. Zu berücksichtigen ist auch das im Zusammenhang mit dem Verstoß nachträglich gezeigte Verhalten des Verletzers (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 1.207 m.w.Hinw.). Im Falle der – wie hier – nachträglichen Bestimmung bzw. Überprüfung durch das Gericht ist für die Höhe der Vertragsstrafe außer der Sanktionsfunktion ihre Funktion als pauschalierter (Mindest-) Schadenersatz maßgeblich. Um als Druckmittel zu wirken, soll die Vertragsstrafe so hoch sein, dass ein Verstoß sich für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O.).

b. Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass ein fahrlässiger Verstoß des Beklagten vorliegt, das Ausmaß und die Schwere der Zuwiderhandlung als im unteren Bereich angesiedelt zu sehen ist, die Gefährlichkeit des Verstoßes für die Klägerin als eher gering zu bezeichnen ist, ebenso der auf Grund der Wettbewerbsverstöße möglicherweise zu erwartende Gewinn. Allerdings hat der Beklagte eine gute Wettbewerbsposition am Markt inne und steht einem finanziell leistungsfähigen Unternehmen vor. Zudem soll die Vertragsstrafe angesichts der in der Vergangenheit angesiedelten Streitigkeiten der Parteien und der Verstöße des Beklagten auf diesen als Druckmittel wirken. Der Beklagte hat bereits in der Vergangenheit – wie insbesondere festgestellt in dem vor dem Landgericht Lübeck im Jahr 2018 geführten Verfahren – vergleichbare Verstöße begangen.

Der in Rede stehende Verstoß mittels Verteilung von Werbeflyern ist im Gegensatz zu Werbeaktionen in elektronischen oder Print-Medien (Zeitung) nicht geeignet, Aufmerksamkeit bei einem groß zu bemessenden Verkehrskreis und damit hohe Gefährlichkeit für die Klägerin zu erzeugen. Angesprochen wird nur der einzelne Haushalt, dem der Flyer jeweils in den Briefkasten eingelegt wird. Zwar kann durch „flächendeckende“ Verteilung der Flyer eine ebenso große (potentielle) Aufmerksamkeit erzeugt werden, wie durch Werbeaussagen z.B. auf der Website des Beklagten. Von einer flächendeckenden Aktion kann im vorliegenden Fall aber nicht ausgegangen werden.

Zwar steht zu vermuten, dass nicht allein die von der Klägerin eingesammelten Werbeflyer durch die Fahrer des Beklagten verteilt worden sind, sondern möglicherweise eine höhere Anzahl. Dass es sich dabei aber um Tausende oder gar Zigtausende von Exemplaren handeln soll, und weiter gar um eine bundesweite Verbreitung, wie die Klägerin geltend machen will, steht im vorliegenden Fall nicht fest. Substantiierten Vortrag zum Verteilungsausmaß hat die Klägerin nicht getätigt. Ihr Berufen auf die Aussage der Zeugin A… B… in dem Verfahren vor dem Landgericht Lübeck hilft in diesem Punkt nicht weiter. Zwar ist dieser protokollierten Zeugenaussage (Anlage K 8) zu entnehmen, dass die Drucklegung der Flyer in der Regel mit hoher Stückzahl erfolgt. Zugleich hat die Zeugin jedoch bekundet, dass nach Information der Rechtsanwältin des Beklagten, wonach Flyer mit einer bestimmten Werbeaussagen nicht mehr verteilt werden dürften, eine entsprechende Unterrichtung der Flyerverteiler erfolgt sei. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass sich noch Prospekte mit der unerlaubten Werbeaussage in Umlauf befänden.

Aus dieser Aussage folgt nicht, dass der Beklagte die gedruckten Flyer mit der inkriminierten Werbeaussage hat ohne Einschränkungen verbreiten lassen, so dass auch eine bundesweite Verbreitung erfolgt sein muss.

c. Dem Landgericht ist in der Annahme zu folgen, dass eine Auslegung des Vertragsstrafeversprechens nicht dahin erfolgen kann, für „jeden Fall der Zuwiderhandlung“, mithin also für jeden einzelnen Flyer werde eine Strafe verwirkt. Das folgt bereits aus dem Umstand, dass Auslöser für die Unterlassungsverpflichtung vom 24.11.2016 ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten auf der Website www…..de war, also ein Verstoß, der geeignet ist, ohne weiteres einen großen Verkehrskreis zu erreichen. Zwar werden von der Unterlassungsverpflichtung auch andere, gleichartige Verstöße erfasst, jedoch ist der Wille der Parteien des Vertragsstrafeversprechens nach Treu und Glauben dahin auszulegen, dass nicht für einen Verstoß mittels eines einzelnen, wirtschaftlich im Verhältnis zur Klägerin nicht ins Gewicht fallenden Werbeflyers bereits eine Vertragsstrafe verwirkt werden kann.

Liegen mehrere gleichartige, zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende, auf Fahrlässigkeit beruhende Verstöße vor, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu prüfen, ob eine einzige Zuwiderhandlung vorliegt (BGH, Urteil vom 09.07.2015 – I ZR 224/13 – Kopfhörer, Rn 29; Urteil vom 25.01.2001 – I ZR 323/98 – Trainingsvertrag, Rn 29; sämtl. zit. nach juris). Das Landgericht hat eine solche Prüfung vorgenommen und ist angesichts des Umstandes, dass die Klägerin den Beklagten mehrfach auf Verstöße hingewiesen und Vertragsstrafen gefordert hat, zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Forderungen der Annahme einer einzigen Zuwiderhandlung entgegenstehen. Der Beklagte wäre nach Empfang der Schreiben gehalten gewesen, jeweils sein Wettbewerbsverhalten zu überprüfen. Dem ist im Grunde beizupflichten.

Allerdings sind nach Ansicht des Senats nur Aufforderungsschreiben der Klägerin zu berücksichtigen, die einen gewissen zeitlichen Abstand aufweisen. Nahezu täglich erfolgende Aufforderungsschreiben haben außer Betracht zu bleiben, denn die Schreiben der Klägerin sollten dem Beklagten Anlass zu einer Überprüfung seiner Werbemaßnahmen geben, wofür ihm im Gegensatz zur Überprüfung eines Internetauftritts ein gewisser Zeitraum zuzubilligen ist.

Im Einzelnen gilt daher: Die Forderungsschreiben der Klägerin vom 19.04.2017, 26.04.2017 und 10.05.2017 sind geeignet, eine Zäsur der fortdauernden Einzelakte der Flyerverteilung darzustellen und rechtlich erhebliche Handlungseinheiten zu bestimmen. Wie das Landgericht zutreffend aufgeführt hat, fallen für die Bemessung der Vertragsstrafenhöhe die vor dem 04.04.2017 begangenen Verstöße nicht mehr ins Gewicht, da die Klägerin widerspruchslos die Zahlung von 3.000 € in diesem Zusammenhang angenommen hat und daher von einer Erledigung dieser Verstöße auszugehen ist.

Das Forderungsschreiben vom 19.04.2017 kann sich unter Zugrundelegung der Liste Anlage K 9 nur auf einen Verstoß am 06.04.2017 (Flyerverteilung bei O…) beziehen. Für diesen Verstoß, der trotz seines Einzelcharakters wegen der vor dem 04.04.2017 erfolgten Verstöße Berücksichtigung finden muss, erscheint eine Vertragsstrafe von 5.000 € angemessen, die von der Klägerin mit dem genannten Schreiben geforderte Summe von 10.000 € hingegen unbillig. Denn wie oben ausgeführt, geht von einem einzelnen Flyer nahezu keinerlei Gefährlichkeit für das Unternehmen der Klägerin aus. Allerdings fällt hier ins Gewicht, dass der Beklagte trotz Aufforderung vom 04.04.2017 fahrlässig von einer Überprüfung seines Werbematerials abgesehen hat.

Das Forderungsschreiben vom 26.04.2017 erfasst ausweislich der Liste Anlage K 9 einen Verstoß vom 20.04.2017 (Flyer verteilt in M…, Flyer Nr. 46). Auch hier gilt, dass der Einzelverstoß nicht ins Gewicht fällt, erschwerend aber das Verhalten des Beklagten nach Erhalt des Schreibens vom 19.04.2017 ist. Es ist eine erhöhte Vertragsstrafe, nämlich 7.500 € als billig festzusetzen, um eine Druckfunktion zu gewährleisten.

Das Forderungsschreiben vom 10.05.2017, welches sich nicht bei den Akten befindet, jedoch unstreitig an den Beklagten versandt worden ist, erfasst ausweislich der Liste Anlage K 9 über 20 Einzelakte, eine Erhöhung der Vertragsstrafe auf 10.000 € ist angezeigt.

Schließlich sind in der Folgezeit nach Erhalt des Schreibens vom 10.05.2017 bis 14.06.2017 mehrfach Verstöße erfolgt, die eine weitere Vertragsstrafe in Höhe von 12.500 € auslösten.

Insgesamt ergibt sich demnach eine Vertragsstrafe von 35.000 € (§ 315 Abs. 2 BGB).

B.

Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

Die von ihr begehrte Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 100.000 € ist unbillig, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

1. Die von ihr in der Berufung neu eingeführten Verstöße gemäß ihrer Liste BK 1 nebst zugehörigem Sachvortrag sind nicht zu berücksichtigen.Soweit sich die Klägerin mit Blick auf den konkret erst in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag zu diesen Einzelverstößen darauf berufen will, dass sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zulassung der Änderung oder Erweiterung einer Klage nicht nach den §§ 296, 530, 531 ZPO, sondern nach den §§ 263, 264, 533 ZPO bestimmt, trifft dies zwar nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 20.09.2016 – VIII ZR 247/15; Urteil vom 15.01.2001 – II ZR 48/99). Aus diesen Entscheidungen folgt aber nicht, dass die Voraussetzungen des § 531 ZPO für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz gänzlich unerheblich wären. Sie sind lediglich nicht unmittelbar, sondern nur insoweit zu prüfen, als es nach § 533 Nr. 2 ZPO darauf ankommt, ob die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat; dies beurteilt sich bei neuen Tatsachen nach den §§ 530, 531 ZPO (vgl. Zöller/Heßler, a.aO., § 533 Rn. 34 f.).

Es ist hier die Zulässigkeit der Klageerweiterung unter Heranziehung von § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu verneinen mit der Begründung, dass die Klägerin diese weiteren Einzelverstöße, welche der Beklagte bestritten und auf die sich die Vernehmung der Zeugin L… nicht bezogen hat, in erster Instanz bereits hätte geltend machen können, weil ihr die dazu erforderlichen Tatsachen vollständig bekannt gewesen sein müssen. Letzteres ergibt sich bereits aus ihrem eigenen Vortrag, wenn sie nämlich darlegt, dass (auch) die mit der Anlage BK1 korrespondierenden Flyer in einem Ordner in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegt worden sind, woraus sich andererseits auch nicht etwa zugleich ein erstinstanzlich ausreichend dazu gehaltener Vortrag ergibt, den sie in der Berufung noch vertieft hat. Denn diese vorgelegten Flyer sind lediglich – auch nach Maßgabe des damit neu verknüpften Vortrags – nicht schon selbsterklärende Anlagen; der für den jeweils behaupteten Wettbewerbsverstoß erforderliche Vortrag zu den behaupteten Auffindeorten und Zeitpunkten der betreffenden Flyer des Beklagten ergibt sich nämlich erst aus der Berufungsbegründung in Verbindung mit Anlage BK1.

Abgesehen davon würde die Zulassung dieses neuen Vortrags nicht zu einer Erhöhung der Vertragsstrafe führen. Denn maßgeblich für deren Bestimmung ist nicht die Anzahl der Einzelakte – jedenfalls solange nicht eine beträchtliche Anzahl von weit über Hunderten erreicht ist –, wie vorstehend ausgeführt, sondern das Verhalten des Beklagten, welcher eine Überprüfung seiner Werbemaßnahmen nicht gewährleistet hat.

2. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin nicht erstattet verlangen, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat.

Der durch mehrere Verstöße begründete Vertragsstrafenanspruch der Klägerin stellt jeweils einen vertraglichen Zahlungsanspruch und damit – entgegen ihrer Auffassung – keinen Schadensersatz dar, zu dessen Geltendmachung sie die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung nach §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB verlangen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2008 – I ZR 88/06, Rn. 13, zit. nach juris). Die Verzögerung seiner Erfüllung begründet nur dann einen Schadensersatzanspruch, wenn der Beklagte sich in Verzug befunden hätte (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB). Dies war aber zu dem Zeitpunkt nicht der Fall, zu dem die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigten mit der Erstellung eines – bei zutreffender rechtlicher Beurteilung der betreffenden Einzelverstöße – jeweils nur erfolgten relevanten ersten Zahlungsaufforderungsschreibens hinsichtlich der diversen Verstöße beauftragt und damit die in Rede stehenden Anwaltskosten veranlasst hat.

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind als Nebenforderung jedenfalls auch nicht aus §§ 3, 5, 9 Satz 1 UWG begründet, denn die von der Klägerin ersetzt verlangten Kosten sind – wie bereits ausgeführt – nicht im Zusammenhang mit der Verfolgung eines wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruchs, sondern anlässlich der Geltendmachung eines vertraglichen Zahlungsanspruchs entstanden. Da § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG einen Erstattungsanspruch allein für die Kosten einer Abmahnung vorsieht, käme allenfalls eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung in Betracht; sie scheidet indessen aus, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt (BGH, Urteil vom 08.05.2008 – I ZR 88/06, Rn. 14, zit. nach juris).

Ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB besteht im Streitfall ebenfalls nicht, weil die Klägerin mit den Schreiben, mit denen sie den Beklagten zur Zahlung der Vertragsstrafe aufgefordert hat, kein Geschäft der Beklagten geführt hat. Insbesondere hat sie nicht mit dem für die Anwendung der §§ 677 ff. BGB unverzichtbaren Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt (BGH, a.a.O., Rn. 15).

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind, die Entscheidung vielmehr auf den Umständen des Einzelfalls beruht.