In dem Rechtsstreit hat der 9. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 2004 für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das am 01. September 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e:
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Neuwagenskaufs wegen erhöhten Kraftstoffverbrauchs in Anspruch.
Aufgrund schriftlichen Kaufvertrags vom 12. Oktober 2002 erwarb der Kläger von der Beklagten einen PKW Audi A2 1.2 TDI zum Preis von insgesamt 21.370,01 €. In der Werbung des Herstellers im Internet und im Verkaufsprospekt, der Gegenstand der Verkaufsverhandlungen war, sowie auch im Rahmen des mündlichen Verkaufsgesprächs mit dem Kläger wurde der Kraftstoffverbrauch des Fahrzeugs mit 3,0 bis 3,2 l Diesel auf 100 km nach der Richtlinie 93/116/EG angegeben. Nach Übergabe des PKW Audi A2 führte der Kläger durch Notieren der Fahrstrecke und der Tankmengen eigene Verbrauchsmessungen durch und kam zu dem Ergebnis, dass sein Fahrzeug deutlich mehr Kraftstoff verbrauchte. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2002 reklamierte er gegenüber der Beklagten diesen Mehrverbrauch. Die Beklagte untersuchte daraufhin das Fahrzeug des Klägers in ihrer Werkstatt und verwies diesen mit Antwortschreiben vom 14. Januar 2003 darauf, dass zur Mangelanerkennung eine weitergehende Untersuchung durch den TÜV erforderlich sei, dessen Kosten im Falle eines festgestellten Mehrverbrauchs oberhalb der Toleranz erstattet würden. Hierauf ließ sich der Kläger nicht ein und erklärte mit Schreiben vom 16. Februar 2003 die Wandlung des Kaufvertrags, in die Form des Rücktritts gekleidet durch weiteres anwaltliches Schreiben vom 27. März 2003. Da sich die Beklagte unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer TÜV-Verbrauchsmessung einer Rückabwicklung des Kaufvertrags verweigerte, erhob der Kläger Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Gebrauchsvorteile in Höhe von 1.288,62 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe des PKW Audi A2 1.2 TDI und auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten. Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil mit der Begründung abgewiesen, dass es an der – nicht entbehrlichen – Fristsetzung zur Nacherfüllung fehle. Die Beklagte habe die Nachbesserung weder verweigert noch von einer – der Verweigerung gleichstehenden - unberechtigten Vorleistung des Klägers abhängig gemacht, denn es sei Aufgabe des Klägers gewesen, der Beklagten nachzuweisen, dass ein überhöhter Kraftstoffverbrauch vorliege, wozu er sich nicht auf seine eigenen Verbrauchsmessungen habe berufen können. Wegen der Einzelheiten zum Sachvortrag im ersten Rechtszug, der weiteren Erwägungen des Landgerichts und den getroffenen Feststellungen wird auf das Urteil vom 01. September 2003 Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er u.a. nach neuer Fristsetzung zur Nacherfüllung und Rücktrittserklärung die Rückabwicklungsansprüche weiter verfolgt, allerdings auch meint, dessen bedürfe es spätestens wegen des Klagabweisungsantrags in erster Instanz nicht mehr. Im Übrigen habe die Beklagte bereits durch ihr Schreiben vom 14. Januar 2003 eine klare Aussage dahin getroffen, dass sie für ihn nichts mehr tun könne und er nunmehr selbst die Initiative durch Beauftragung einer teuren TÜV-Untersuchung ergreifen müsse, was als Verweigerung der Nacherfüllung zu werten sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 01.09.2003 verkündeten Urteils des LG Flensburg, Az.: 8 O 112/03,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.370,01 € abzüglich der Gebrauchsvorteile in Höhe von 1.288,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2003 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Audi A2 Fliesheck 1.2 TDI, mit der Fahrzeug-Ident. Nr. WAUZZZ8ZZ1NO524036 zu zahlen,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 21. April 2004 (Bl. 138 d. A.) über den Kraftstoffverbrauch nach der Richtlinie 93/116/EG Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der TÜV Nord Straßenverkehr GmbH & Co. KG in Hannover. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 28. Juni 2004 (Bl. 151 – 161 d. A.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Die mit der Berufung angegriffene Klageabweisung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dem Kläger steht nach der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme kein Anspruch auf Rückabwicklung des mit der Be-klagten am 12. Oktober 2002 geschlossenen Autokaufvertrags gemäß den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB zu, denn die Kaufsache – der PKW Audi A2 TDI – ist nicht mit einem zum Rücktritt berechtigenden erheblichen Mangel behaftet.

1. Entgegen der rechtlichen Beurteilung des Landgerichts scheitert der geltend gemachte Rücktrittsanspruch des Klägers nicht bereits daran, dass es an einer erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung gefehlt hat, wie sie von § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich verlangt wird. Denn diese Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Dieser Tatbestand ist vorliegend dadurch erfüllt worden, dass die Beklagte vorprozessual durch Schreiben vom 14. Januar 2003 Mängelfreiheit des klägerischen Fahrzeugs festgestellt und eine weitere Prüfung auf erhöhten Kraftstoffverbrauch abgelehnt hat. Durch dieses Schreiben hat die Beklagte klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie keine weiteren Maßnahmen zur Fehlerfeststellung unternehmen und vorab auch keine Kosten für ein ansonsten notwendiges TÜV-Prüfungsverfahren aufbringen werde. Indem die Beklagte in Abrede gestellt hat bzw. ohne sachverständige Überprüfung nicht annehmen wollte, dass das von ihr verkaufte Fahrzeug entsprechend dem Vorbringen des Klägers wegen eines zu hohen Kraftstoffverbrauchs fehlerhaft ist, verweigerte sie gleichzeitig eine Mängelbeseitigung. Dem Kläger unter dieser Prämisse abzuverlangen, die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Nachbesserung eines – bestrittenen – Mangels aufzufordern, hätte eine reine Förmelei bedeutet.
Darüber hinaus ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass spätestens in der Stellung des Klageabweisungsantrags eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu sehen ist (vgl. BGH NJW 1984, 1460).

2. Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorhandensein des von ihm behaupteten Mangels der Kaufsache im Sinne einer nicht vorhandenen Eigenschaftszusicherung (§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB) ist und bleibt jedoch der Kläger. Seiner Darlegungslast hat der Kläger dadurch Genüge geleistet, dass er aufgrund der von ihm durchgeführten Vergleichsberechnungen durchschnittliche Verbrauchswerte des streitgegenständlichen PKW Audi A2 TDI auf 100 km bis maximal 5,91935 l behauptet hat. Auch wenn die Vergleichsberechnungen des Klägers keine zulässige und zuverlässige Aussage darüber geben konnten, wie hoch der tatsächliche Brennstoffverbrauch unter den Bedingungen der Richtlinie 93/116/EG ist, kann von ihm nicht mehr verlangt werden, denn der Käufer genügt seiner Pflicht zur Mängelanzeige, wenn er das Erscheinungsbild des Fehlers hinreichend genau beschreibt (vgl. u.a. BGH NJW 1999, 1330). Eine Untersuchungspflicht hinsichtlich der Mangelursachen trifft den Käufer zwar nicht. Dennoch stellt es keine unzumutbare Entwertung seines Gewährleistungsrechts dar, von ihm zu verlangen, dass er dem Verkäufer nachweist, dass die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit vorliegt. Insoweit war nicht die Beklagte verpflichtet, vorprozessual eine aufwendige TÜV-Verbrauchsmessung zu veranlassen, sondern konnte den Kläger auf diesen Weg des Fehlernachweises verweisen. Denn ansonsten käme man zu dem ungereimten Ergebnis, dass zwar der Käufer die Beweislast für den Mangel hat, der Verkäufer aber die Kosten der Feststellung des Mangels zu tragen hätte. Stellt sich im nachhinein heraus, dass der gerügte Mangel berechtigt ist, können die Überprüfungskosten als Schadensersatz erstattet verlangt werden. Dies entspricht einer interessengerechten Risikoverteilung im Hinblick auf die grundsätzliche Beweislast des Käufers.

3. Vorliegend hat es der Kläger auf eine Feststellung des von ihm gerügten Fehlers im Prozessverfahren ankommen lassen, in dem er sich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen hat. Die vom Senat nachgeholte Beweisaufnahme ist jedoch zu Ungunsten des Klägers ausgefallen und rechtfertigt deshalb im Ergebnis keine andere Entscheidung. Der durch Sachverständigengutachten der TÜV Nord Straßenver-kehr GmbH & Co. KG vom 28. Juni 2004 fehlerfrei festgestellte Kraftstoffmehrverbrauch überschreitet nicht die Unerheblichkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB, so dass ein Rücktrittsrecht des Klägers danach ausgeschlossen ist. Die nach den Vorgaben der Ratsrichtlinie der EG 80/1268/EWG in der Fassung 1999/100/EG vorgenommenen Messungen der TÜV Nord Straßenverkehr haben Abweichungen des Kraftstoffverbrauchs des PKW Audi A2 des Klägers gegenüber den Herstellerangaben von + 11 % unter städtischen Bedingungen, + 7 % unter außerstädtischen Bedingungen und + 6 % im Durchschnitt der Fahrzyklen ergeben. Auch wenn nach neuem Kaufrecht die Abgrenzung zwischen erheblichen oder unerheblichem Fehler im Sinne des früheren § 459 Abs.1 S. 2 BGB a.F. entfallen ist, bleibt diese Unterscheidung der Gewichtung des Mangels insoweit von rechtlicher Bedeutung, als nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB der Käufer nicht vom Vertrag zurücktreten kann, wenn die Pflichtverletzung bestehend in der Nichtverschaffung einer mangelfreien Sache unerheblich ist. Gemäß § 437 Nr. 2 BGB hat der Rücktritt im Falle eines Mangels der Kaufsache nach Maßgabe des § 323 BGB zu erfolgen. Nach der Geset-zesbegründung handelt es sich bei § 323 Abs. 5 S. 2 BGB um diejenigen Fälle, die zuvor unter § 459 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. fielen (vgl. Reg. Entw. BT-Drucks. 14/6040 ff. S. 222). Daher greift auch weiterhin die frühere Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen erheblichen und unerheblichen Fehlern. Bei einem Kraftstoffmehrverbrauch eines verkauften Neufahrzeugs hat der BGH in zwei grundsätzlichen Entscheidungen vor der Schuldrechtsreform die Erheblichkeitsgrenze bei 10 % gezogen, wobei für die Erheblichkeit einer Abweichung von den Herstellerangaben grundsätzlich allein der Verbrauch im „Euro-Mix", dem Durchschnittswert der Fahrzyklen, maßgeblich ist (vgl. Urteil vom 14.02.1996, NJW 1996, 1337 ff.; Urteil vom 18.06.1997, NJW 1997, 2590 ff.). In Anlehnung an diese Rechtsprechung, deren Fortgeltung der erkennende Senat befürwortet, liegen hier die ermittelten Ist-Werte noch innerhalb der Toleranzen für den Kraftstoffverbrauch, auch wenn der Grenzwert von 10 % im Falle des städtischen Fahrverkehrs um 1% überschritten wird. Diese geringe Überschreitung, die bei exakter Berechnung ohne Berücksichtigung der im Sachverständigengutachten vorgenommenen Rundung mit tatsächlich 10,53 % noch niedriger ausfällt, ist indes zu vernachlässigen, da es entscheidend auf den Gesamtverbrauch im Durchschnitt ankommt. Eine Absenkung des Grenzwertes auf unter 10 %, wie von Reinking in Reinking/Eggert, Der Autokauf 8. Aufl. 2003, Rn. 198 gefordert, lehnt der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH ab, denn die für den Regelfall angenommene 10 %-Grenze ist zum einen praktikabel und trägt zugleich der in Zeiten steigender Kraftstoffpreise, erhöhten Umweltbewusstseins und des hohen technischen Standards der heutigen Autoproduktion verstärkten Bedeutung des Kraftstoffverbrauchs Rechnung (vgl. BGH NJW 1997, 2590 f.).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.