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Nebenkosten – Abrechnungsreife

OLG Düsseldorf

Az: I–10 U 175/09

Urteil vom 16.09.2010


In dem Rechtsstreit hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 9. September 2010 für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 27. Oktober 2009 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.413,42 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.05.2008 sowie weitere 718,40 € zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 37 %, der Beklagte zu 63 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

I.

Der Beklagte war aufgrund des Mietvertrages vom 25.02.2003 Mieter von Praxisräumen des Klägers. Erstinstanzlich hat der Kläger von dem Beklagten die Zahlung rückständige Miete und Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 11.766,12 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 837,52 € verlangt. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Er macht u.a. hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlungen geltend, das Landgericht habe die obergerichtliche Rechtsprechung zur Abrechnungsreife verkannt. Auch habe die Kammer nicht berücksichtigt, dass die Nebenkostenabrechnung 2007 nur noch von dem Erwerber habe geltend gemacht werden können. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht hinsichtlich der Miete Juli 2007 seinen Vortrag zum wirtschaftlichen Übergang nicht berücksichtigt. Die Feststellungen zu den unstreitig vorhandenen und anerkannten Mängeln des Objekts seien fehlerhaft. Zudem habe das Landgericht die Vereinbarung über die Zahlung eines Pauschalbetrags von 12.500,00 € zu Unrecht dahin ausgelegt, dass hiervon auch seine Minderungsansprüche erfasst sein sollten.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 22.04.2010 um Zurückweisung der Berufung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe eines Betrages von 4.352,70 € Hauptforderung Erfolg. In Höhe von weiteren 7.413,42 € Hauptforderung beruht das angefochtene Urteil im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

1. Miete 2005

Dem Kläger steht für das Jahr 2005 ein Mietzinsanspruch nicht mehr zu. Nach dem nicht substanziiert bestrittenen Vortrag des Beklagten waren die Mieträume wegen der Folgen der in den Kellerräumen des Gebäudes Anfang Januar 2005 entstandenen Brandschäden mindestens bis zum 01.04.2005 nicht nutzbar, sodass der Mietzins bereits gemäß § 536 Abs. 1 BGB in dieser Zeit kraft Gesetzes auf Null gemindert war.

Die Minderung ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht durch die Vereinbarung eines pauschalen Geldbetrages von 12.500,00 €, der mit der Miete verrechnet werden sollte, ausgeschlossen. Die Annahme des Landgerichts, die Parteien hätten auch insoweit eine Abfindungsvereinbarung geschlossen, findet insoweit in der vorgelegten Korrespondenz keine Stütze und verstößt zudem gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung.

Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind dabei so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2010, VIII ZR 58/09).

Der gewechselten Korrespondenz ist eine Abfindungsvereinbarung auch hinsichtlich der Minderungsansprüche nicht zu entnehmen. So enthält bereits das Schreiben der vorgerichtlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 11.02.2005 (GA 54) keinen Hinweis auf eine Einbeziehung der Minderung in den pauschalen Abfindungsbetrag von 12.500,00 €. Inhaltlich geht es in diesem Schreiben allein um den finanziellen Ausgleich für die von dem Beklagten erklärte Bereitschaft, die Praxisräume selbst zu renovieren. Insoweit heißt, „Herr Dr. L…ist bereit, die Renovierung der Praxis (Unterstreichung durch den Senat) – soweit das Gebäude betroffen ist – in Eigenregie zu übernehmen gegen Zahlung einer pauschalen Abfindung von 12.500,00 €. Herr Dr. L…ist berechtigt, die sofort fällige Forderung beliebig mit Mietzinsverpflichtungen zu verrechnen.” Nach Wortlaut und Sinn werden von diesem Vorschlag bei verständiger Würdigung gemäß § 133 BGB nur Renovierungsleistungen des Beklagten erfasst, nicht aber die kraft Gesetzes eintretende und teilweise bereits eingetretene Minderung. Bestätigt wird diese Auslegung durch den letzten Absatz auf Seite 1 des Schreibens vom 11.02.2005. Danach soll von dieser Vereinbarung ausdrücklich die zum Mietvertrag gehörende Kellerfläche ausgeschlossen sein. Dies wird damit begründet, „da der Keller offen sei, könne nur eine Renovierung insgesamt erfolgen”. Damit wird für einen verständigen Empfänger ersichtlich, dass sich das pauschale Abfindungsangebot des Beklagten nur auf von ihm zu erbringende Renovierungsleistungen in den Praxisräumen und nicht auf weitergehende Ansprüche bezieht. Der Kläger hat dies auch so verstanden, wie sein Antwortschreiben vom 18.02.2005 zeigt. Darin macht der Kläger sein Einverständnis von der Zahlung des Pauschbetrages von 12.500 € davon abhängig, „dass Ihr Mandant verbindlich erklärt, dass damit seine sämtlichen Ansprüche aus den letzten beiden Kellerbrandereignissen einrede- und bedingungslos abgegolten sind”. Dieser Zusatz lässt erkennen, dass der Kläger selbst davon ausgegangen ist, dass das Abfindungsangebot des Beklagten nur die eigentlichen Renovierungsarbeiten beinhaltete, weitergehende Ansprüche aber nicht erfasste. Der Beklagte hat sich hierauf nicht eingelassen, wie sein als Anlage K 7 vom Kläger selbst vorgelegtes Antwortschreiben erkennen lässt. Darin heißt es auszugsweise und ausdrücklich (GA 53/49), „bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 18.02.2005 muss ich Ihr Schreiben hiermit korrigieren, da sich die Kosten in Höhe von 12.500,00 € auf die Renovierungsarbeiten der Praxisräume beziehen. Die pauschale Abfindung in Höhe von 12.500,00 € wird mit der monatlichen Miete in Höhe von 941,31 € bis zum Ausgleich der Kosten verrechnet…”. Für die Annahme des Landgerichts, die pauschale Abfindung habe auch die Minderungsansprüche erfassen sollen, was sachlich auf einen Verzicht des Beklagten auf sein Minderungsrecht hinausliefe, ist bei diesem Erklärungsinhalt schon nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen kein Raum. Hierzu gehört, dass in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigten ist und dass bei der Auslegung die beiderseitigen Interessen gebührend zu beachten sind. Dabei sind an die Annahme eines Verzichts – oder einer vergleichbaren Abrede – strenge Anforderungen zu stellen. Das Angebot auf Abschluss eines solchen Vertrages muss unmissverständlich erklärt werden (st. Rspr., BGH, Urt. v. 26.10.2009, II ZR 222/08; NJW 2007, 368). Auch hieran fehlt es. Der Beklagte hat mit der Abfindungsvereinbarung die dem Kläger als Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 BGB obliegende Pflicht übernommen, die Mieträume wieder in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Warum er daneben noch auf die ihm zustehende Minderung verzichten sollte, ist weder erkennbar noch dem Vortrag des für einen Ausschluss der Minderung darlegungs- und beweispflichtigen Klägers zu entnehmen. Auch wenn beiden Parteien erkennbar daran gelegen war, zu einer gütlichen Einigung hinsichtlich der aus dem Brandschaden resultierenden Ansprüche zu gelangen, steht angesichts des Gesamtinhalts der gewechselten Korrespondenz außer Frage, dass diese sich nur auf die Renovierungsarbeiten bezieht. Bei vernünftiger Betrachtung kann es daher keinesfalls im Interesse des Beklagten gelegen haben, über die angebotene Abfindung für die Renovierungsleistungen hinaus auch auf seine sonstigen Ansprüche im Zusammenhang mit dem Brandschaden zu verzichten. Fehl geht schließlich auch die Annahme des Landgerichts, die Verrechnungsabrede wäre gegenstandslos gewesen, wenn der Beklagte darüber hinaus zu einer Minderung berechtigt gewesen sein sollte. Die Minderung tritt kraft Gesetzes im Umfang der Tauglichkeitsbeeinträchtigung ein, ohne dass sich der Mieter – ausgenommen die hier nicht gegebenen Einschränkungen des § 536 c BGB – hierauf berufen muss. Im Zeitpunkt der gewechselten Korrespondenz war die Minderung wegen der eingetretenen Brandschäden bereits teilweise eingetreten, sodass sie von der Verrechnungsabrede nicht mehr tangiert werden konnte. Im Übrigen haben die Parteien nicht vereinbart, gegen welche Mieten der Abfindungsbetrag verrechnet werden sollte. Nach dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 11.02.2005 sollte das Tilgungsbestimmungsrecht („beliebig zu verrechnen”) vielmehr dem Beklagten zustehen, sodass dieser nicht gehindert war, den Betrag von 12.500 € mit späteren, nicht von der Minderung erfassten Mieten zu verrechnen.

Hiervon ausgehend ist der dem Kläger zustehende Mietzinsanspruch für 2005 in Höhe von insgesamt 11.295,72 € in Höhe von 2.823,93 € (Monate 01 – 03/2005) gemäß § 536 Abs. 1 BGB durch Minderung auf Null, wobei die Minderung die Bruttomiete erfasst, und im Übrigen in Höhe weiterer 8.471,82 € (Monate 04 – 12/05) gemäß §§ 387, 389 BGB durch konkludente Verrechnung bzw. gemäß § 366 Abs. 2 BGB erloschen, sodass ein vereinbarungsgemäß zu verrechnender Betrag von 4.028,18 € verbleibt. Für eine über den Monat März 2005 hinausgehende Minderung ist mangels eines ausreichenden Tatsachenvortrags kein Raum.

2. Miete 2006

Für 2006 schuldete der Beklagte eine monatliche Miete von insgesamt 11.295,72 €. Der aus der Verrechnungsabrede verbleibende Restbetrag von 4.028, 18 € ist gemäß § 366 Abs. 2 BGB mangels gegenteiliger Tilgungsbestimmung des Beklagten in dieser Reihenfolge zunächst auf die Mieten für Januar bis April 2006 (4 x 941,31 € = 3.765,24 €) und in Höhe verbleibender 262,94 € zunächst auf die Nebenkostenvorauszahlungen für Mai 2006 (Senat, Urt. v. 2.3.2006, GE 2006, 647 = MDR 2006, 1164 = ZMR 2006, 685 – I-10 U 120/05) und in restlicher Höhe von 145,34 € auf die Nettomiete (= 262,94 € – 117,60 €) zu verrechnen. Danach verbleibt für Mai 2006 eine rechnerische Nettomietforderung von 678,37 €, die durch die Zahlung des Beklagten vom 18.05.2006 in gleicher Höhe (Kontoauszug 2006/GA 19) getilgt ist. Die Miete Juni hat der Beklagte ausweislich des vorgelegten Kontoauszugs am 09.06.2006 gezahlt. Die Miete Juli mit 941,31 € ist offen.

Für die Monate August bis November 2006 hat der Beklagte lediglich die Nettomiete von 823,71 € = insgesamt 3.294,84 € gezahlt und damit insoweit eine konkludente Tilgungsbestimmung vorgenommen, sodass eine vorrangige Verrechnung der Zahlungen gemäß § 366 Abs. 2 BGB auf die nicht geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen ausscheidet. Insoweit besteht rein rechnerisch ein Mietrückstand von 4 x 117,60 € = 470,40 €.

Für die Monate Juli bis November 2006 errechnet sich hieraus ein Gesamtmietrückstand von 1.411,71 €. Hierin enthalten sind Nebenkostenvorauszahlungen von 588,00.

Für Dezember 2006 hat der Beklagte keine Zahlung geleistet. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Miete nicht ab 07.11.2006 wegen behaupteter Mängel gemindert. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagte nicht berechtigt war, die Miete zu mindern, weil es an einer rechtzeitigen Mängelanzeige i.S. des 536 c BGB fehlt.

Soweit der Beklagte insoweit mündliche Beanstandungen behauptet, ist sein Vortrag substanzlos. Dass dem Kläger die Mängel bekannt waren, sodass es einer Mängelanzeige nicht bedurfte, ist auch im Hinblick auf das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen …für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht belegt.

Hinsichtlich der erstmals mit Schreiben des Mieterschutzes vom 07.11.2006 erhobenen Beanstandungen haben die Parteien nach den zutreffenden Ausführungen der Kammer, denen der Senat sich anschließt, eine die Minderung ausschließende Vereinbarung getroffen. Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen.

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, er habe die behauptete Vereinbarung erstinstanzlich bestritten, ist dem nicht zu folgen. Der Beklagte hat sich gegenüber der vom Kläger mit Schriftsatz vom 03.09.2008 (GA 51) schlüssig dargelegten Vereinbarung mit Schriftsatz vom 13.10.2008 (GA 64) darauf berufen, „soweit der Kläger hierzu behauptet, es habe Verhandlungen gegeben, wonach die Mangelbeseitigungsarbeiten zusammen mit angeblich auf Wunsch des Beklagten durchzuführenden Modernisierungsarbeiten, sowie einer fünfjährigen Befristung des Mietvertrages, hätten vorgenommen werden sollen, ist dies irrelevant.” Hierin liegt den Umständen nach kein konkretes Bestreiten der behaupteten Vereinbarung, sondern lediglich die unzutreffende Meinung des Beklagten, hierauf komme es nicht an. Im Rahmen der Vertragsfreiheit ist es den Parteien entgegen der Auffassung des Beklagten unbenommen, auch die vertragliche Pflicht zur Mängelbeseitigung zur Disposition zu stellen oder sogar ganz abzubedingen. Auch in der Folgezeit hat der Beklagte die vorgetragene Vereinbarung nicht ausreichend bestritten. Soweit die Berufung die behauptete und auch vom Landgericht zutreffend seiner Entscheidung zugrunde gelegte Vereinbarung nunmehr bestreitet, ist sie hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

Hinsichtlich des beanstandeten Teppichbodens bleibt es bei der Auffassung des Landgerichts, dass insoweit kein Mangel vorliegt.

Damit beträgt der rechnerische Mietrückstand für 2006 insgesamt 2.353,02 €. Davon entfallen 705,60 € auf die nicht gezahlten Nebenkostenvorauszahlungen.

3. Miete 2007

Für 2007 hat der Beklagte keine Mietzahlungen geleistet, sodass der Mietrückstand bis einschließlich Juli 2007 insgesamt 6.589,17 € beträgt. Davon entfallen 823,20 € auf die anteiligen Nebenkostenvorauszahlungen. Hinsichtlich der gegen die Zahlungspflicht vorgebrachten Einwendungen gilt das unter 2. Gesagte entsprechend.

Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen der Senat sich anschließt, steht dem Kläger auch der Anspruch auf Zahlung der Miete für Juli 2007 noch zu. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung. Nach der vom Kläger vorgelegten Abrechnung des Notars S…ist der Kaufpreis am 09.07.2007 auf dem Notaranderkonto eingegangen, sodass dieser Tag als Stichtag für den wirtschaftlichen Übergang auf die Erwerberin anzusehen ist. Am 09.07.2007 war die Julimiete gemäß § 4 Nr. 1 des schriftlichen Mietvertrages aber bereits in voller Höhe fällig und steht demgemäß noch dem Kläger zu.

Dass es sich bei den in Kopie vorgelegten Unterlagen um eine Fälschung handelt, behauptet der Beklagte selbst nicht. Er trägt auch nicht vor, dass die Erwerberin ihn auf Zahlung der Miete für Juli 2007 in Anspruch genommen hat. Im Übrigen gilt Folgendes: Der Erwerber tritt gemäß § 566 BGB erst mit der Eigentumsumschreibung als neuer Mieter in das Mietverhältnis ein und erst ab diesem Zeitpunkt steht ihm der vertragliche Mietzinsanspruch gegen den Mieter zu. Wenn der Beklagte unter diesen Umständen einen früheren Zeitpunkt als den vom Kläger vorgetragenen wirtschaftlichen Übergang behaupten will, trifft ihn hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen.

4.

Zugunsten des Klägers ergibt sich danach rechnerisch eine Mietforderung von insgesamt 8.942,22 € (= 6.589,17 € + 2.353,02 €). Dieser Betrag teilt sich auf in eine Nettomiete von 7.413,42 € und Nebenkostenvorauszahlungen von insgesamt 1528,80 €. Letztere sind allerdings in voller Höhe nicht begründet.

Gegenüber den geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen 2007 (823,20 €) kann sich der Beklagte darauf berufen, diese seien nach Eintritt der Abrechnungsreife

– hier zum 31.12.2008 – nicht mehr geschuldet. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH, dass der Mieter nach Eintritt der Abrechnungsreife nicht mehr zur Zahlung der Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet ist, weil der Vermieter dann nur noch den Abrechnungssaldo verlangen kann (zuletzt BGH, Urt. v. 16.6.2010, VIII ZR 258/09 unter Hinweis auf Senat, Urt. v. 14.12.2000, ZMR 2001, 882 – 10 U 134/98).

Der Kläger hat aber für 2007 weder eine Abrechnung für den Zeitraum 01. – 07/2007 vorgelegt, noch war er hierzu nach den getroffenen Vereinbarungen berechtigt. Gemäß § 3 des schriftlichen Mietvertrages haben die Parteien die jährliche Abrechnung der Nebenkosten vereinbart. Diese schließt eine Aufteilung des Abrechnungsjahres in zwei Teilabrechnungen aus. Dementsprechend verbleiben bei einem Eigentumswechsel die Pflicht zur Abrechnung der Nebenkosten und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nur für die bis zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bereits abgelaufenen Abrechnungsperioden beim früheren Eigentümer und Vermieter (BGH, Beschl. v. 29.9.2004, DWW 2004, 329 = GE 2004, 1522 = GuT 2005, 21 = NZM 2005, 17 = ZMR 2005, 37 – XII ZR 148/02; Urt. v. 3.12.2003, NJW 2004, 851 – VIII ZR 168/03), während für noch nicht abgelaufene Abrechnungsperioden die Abrechnungspflicht insgesamt auf den Erwerber übergeht.

Hinsichtlich der in Höhe von 705,60 € nicht gezahlten Nebenkostenvorauszahlungen 2006 ist die Forderung jedenfalls nicht schlüssig dargelegt. Zwar trifft es – wie das Landgericht angenommen hat – zu, dass der Vermieter im Anwendungsbereich des § 556 Abs. 3 S. 3 BGB vertragswidrig nicht gezahlte Betriebskostenvorauszahlungen bis zur Höhe des Abrechnungssaldos auch nach Ablauf der Abrechnungsfrist nachfordern kann, weil es sich hierbei nicht um von der Ausschlussfrist erfasste Nachforderungen handelt (BGH, Urt. v. 9.3.2005, DWW 2005, 230 = GE 2005, 543 = NJW 2005, 1499 = NZM 2005, 373 = WM 2005, 337 = ZMR 2005, 439 – VIII ZR 57/04). § 556 Abs. 3 BGB findet jedoch im gewerblichen Mietrecht nach einheitlicher obergerichtlicher Rechtsprechung weder unmittelbar noch analog Anwendung (BGH, Urt. v. 27.1.2010, NJW 2010, 1065 = ZfIR 2010, 324 – XII ZR 22/07; OLG München, Urt. v. 25.7.2008, 10 U 2317/08, juris; Senat, Beschl. v. 9.8.2007, DWW 2008, 25 = GuT 2007, 301= ZMR 2008, 206 – I-10 U 66/07), sodass der Anspruch auf Nachzahlung trotz eingetretener Abrechnungsreife auch nicht hierauf gestützt werden kann.

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 14.12.2000, a.a.O.) kann der Vermieter, der – wie hier – trotz eingetretener Abrechnungsreife in unzulässiger Weise Nachzahlung der Vorauszahlungen verlangt, dieser Rechtslage allerdings Rechnung tragen, indem er gemäß § 264 Nr. 3 ZPO durch Einbeziehung des Saldos aus der jeweiligen Nebenkostenabrechnung im Umfang der geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen von der Vorauszahlungsklage auf die Abrechnungsklage wechselt. Dies kann auch noch in zweiter Instanz geschehen. Der BGH (Urt. v. 16.6.2010, VIII ZR 258/09) hat sich dieser Auffassung ausdrücklich angeschlossen.

Der Kläger hat diese Umstellung zumindest konkludent spätestens mit seiner Berufungserwiderung vorgenommen, sodass es sich bei der geltend gemachten Forderung von 705,60 € nicht mehr um eine unzulässige Vorauszahlungsforderung, sondern um die Geltendmachung des Saldos aus der Nebenkostenabrechnung 2006 handelt. Ein Saldo in Höhe von 750,60 € steht dem Kläger jedoch nicht zu. Es mag dahin stehen, ob die dem Beklagten erteilte Abrechnung 2006 den formellen Anforderungen einer Betriebskostenabrechnung entspricht. Jedenfalls ist die Abrechnung bereits deshalb keine taugliche Grundlage für den Anspruch auf Zahlung von 750,60 €, weil sie nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Gemäß § 3 des schriftlichen Mietvertrags sind die verbrauchsabhängigen Nebenkosten nach dem nachgewiesenen Verbrauch abzurechnen, während die nicht verbrauchsabhängigen Nebenkosten nach dem Verhältnis der Nutzfläche des vermieteten Objekts zur Gesamtwohn- und Nutzfläche des Hauses zu erfolgen hat. Hiervon abweichend hat der Kläger in der Abrechnung 2006 alle Betriebskosten verbrauchsunabhängig und nicht nach dem vereinbarten Flächenschlüssel, sondern nach dem Verhältnis der Gesamtgewerbefläche umgelegt. Angesichts dieses gravierenden Mangels kommt eine Nachforderung (derzeit) nicht in Betracht. Für die Abrechnung der Nebenkosten 2005 gilt im Übrigen Entsprechendes.

5.

Die dem Kläger danach verbleibende Mietforderung von insgesamt 7.413,42 € ist nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz seines infolge der Brandschäden eingetretenen Verdienstausfalls erloschen. Abgesehen davon, dass es – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – zur Höhe des Anspruchs an nachvollziehbaren Ausführungen fehlt, steht einer Aufrechnung schon entgegen, dass der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 536 a Abs. 1 BGB nicht dargetan hat. Danach kann der Mieter unbeschadet der Rechte aus § 536 Schadensersatz verlangen, wenn ein Mangel im Sinne des § 536 bei Vertragsschluss vorhanden ist oder ein solcher Mangel später wegen eines Umstands entsteht, den der Vermieter zu vertreten hat, oder der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug kommt. Der ihn treffenden Darlegungs- und Beweislast ist der Beklagte nicht mit dem schlichten Vortrag nachgekommen, da es sich bei dem Brandschaden in der Nacht vom 31.12.2004 auf den 01.01.2005 um einen Wiederholungsfall gehandelt habe, liege es nahe, dass der Kläger offensichtlich seinen Schutzpflichten dem Mieter gegenüber nicht nachgekommen sei. Auch das Vorbringen im Schriftsatz vom 27.05.2009 lässt nähere Einzelheiten nicht erkennen. Mangels Substanziierung war der Kläger auch nicht verpflichtet, hierauf zu erwidern. Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen.

6.

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 21.4.2010, XII ZR 10/08). Einwendungen hat die Berufung hiergegen nicht erhoben.

Außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten stehen dem Kläger gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit dem anwaltlichen Mahnschreiben vom 24.04.2008 lediglich in Höhe von 718,40 € zu. Der der berechneten Geschäftsgebühr zugrunde zu legende Gegenstandswert beträgt nicht 11.766,12 €, sondern lediglich 8.236,62 €. Nebenkostenvorauszahlungen für 2006 konnte der Kläger im Zeitpunkt der Mahnung wegen Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr verlangen. Nebenkostenvorauszahlungen für 2007 waren dagegen im Zeitpunkt der Mahnung fällig, da die Abrechnungsreife insoweit noch nicht eingetreten war. Hieraus errechnet sich folgende Honorarforderung:

Geb. Nr. Satz Bezeichnung Gebühr ((EUR)

2300 1,3 Geschäftsgebühr aus 8.236,62 € 583,70

7002 Pauschale Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen 20,00

7008 19 % Umsatzsteuer von 603,70 € 114,70

Endbetrag 718,40 €

7.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert: 12.680,36 € (= 11.766,12 € + 914,24 € gemäß § 45 Abs. 3 GKG)

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