Contact for English speaking clientsOLG Dresden – Az.: 5 U 376/11 – Urteil vom 03.04.2012
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das das Urteil des Landgerichts Dresden, Az. 9 O 1024/10, vom 07.02.2011 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.200,00 EUR Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den Beteiligungen der Klägerin an den 10 Zertifikaten der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. mit der Bezeichnung „Step-Up Express Zertifikat“ (ISIN DE000A0S7D50) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab 11.06.2010 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Klägerin 837,52 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab 11.06.2010 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Rechte aus der Beteiligung der Klägerin an den unter Ziffer 1. genannten Zertifikaten der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. mit der Bezeichnung „Step-Up Express Zertifikat“ (ISIN DE000A0S7D50) in Verzug befindet.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 86 % und die Beklagte 14 % zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben die Klägerin 84 % und die Beklagte 16 % zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird zugelassen, soweit die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz (oben I. 1 – 3) verurteilt wurde. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 62.195,59 EUR festgesetzt (§§ 47, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO).
Gründe
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte, die bis 2010 als XYX AG & Co. KGaA firmierte und zur amerikanischen C. gehörte, Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend.
Am 24.10.2005 fand zwischen den Klägerin und dem Zeugen B., einem Mitarbeiter der Beklagten, in einer Filiale der XY in Dresden ein Kundengespräch statt. Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt alleinstehend und hatte kein regelmäßiges Einkommen. Sie verfügte bei der XY über ein Tagesgeldkonto, ein Girokonto und ein Wertpapierdepot, in welchem sich Pharmafonds befanden. Weiterhin unterhielt sie bei der N. ein Depot mit Zertifikaten. In der Vergangenheit hatte sie im Zusammenhang mit Anlagegeschäften, die über einen freien Anlagevermittler getätigt wurden, erhebliche Verluste zu verzeichnen.
Bei dem Erstgespräch am 24.10.2005 unterzeichnete die Klägerin einen Eröffnungsantrag für ein Wertpapierdepot und einen Antrag auf Abschluss eines Rahmenvertrages, der der Klägerin ermöglichen sollte, bestimmte von der Beklagten angebotene Dienstleistungen und Produkte rund um die Uhr auch per Telefon oder Online Banking in Anspruch zu nehmen (Anlage B 2 = Anlagenband I Bekl.).
Am 24.11.2005 kam es zu einem erneuten Termin zwischen der Klägerin und dem Zeugen B.. Anlässlich dieses Gesprächs wurde bezüglich der Klägerin ein Risikoprofil (Anlage B 3 = Anlagenband I Bekl.) erstellt. Die Klägerin wurde darin mit der Strategie konservativ und einem „Risikoanteil“ von maximal 35% erfasst.
Auf der Grundlage eines weiteren Gesprächs am 10.03.2006 erwarb die Klägerin ein Zertifikat „ABN AMRO Bank N.V. BASK. LKD. CT. V. 06“ zu einem Kurswert von 10.300 EUR (Anlage B 6 = Anlagenband I Bekl.; Anlage K 1 = Bl. 19 d. A.). Ferner erfolgte eine Festgeldanlage (Anlagenkonvolut B 7 = Anlagenband I Bekl.).
Anlässlich eines weiteren Gesprächs zwischen der Klägerin und dem Zeugen B. am 07.09.2006 wurde ein neues Risikoprofil der Klägerin erstellt, das ihre Strategie nunmehr als ausgewogen mit einem „Risikoanteil“ von maximal 55% bezeichnete (Anlage B 4 = Anlagenband I Bekl.). Auch dieses Risikoprofil wurde von der Klägerin unterzeichnet. Weiterhin unterschrieb die Klägerin an diesem Tag eine Wertpapiersammelorder (Anlage B 6 = Anlageband I Bekl.), auf deren Grundlage die Klägerin folgende Anlagen erwarb:
– SEB Immoinvest zu einem Preis von 9.874,28 EUR (Immobilienfonds; Risikoklasse 1; Anlage K 2 = Bl. 20 d. A.),
– Fidelity European Growth A (Aktienfonds; Risikoklasse 3) zu einem Preis von 2.939,11 EUR (Anlage K 3 = Bl. 21 d. A.);
– DWS Top Dividende Inhaber Anteile (Aktienfonds; Risikoklasse 3) zu einem Preis von 2.907,83 EUR (Anlage K 4 = Bl. 22 d. A.),
– European High Yield Fund A (europäischer Rentenfonds; Risikoklasse 3) zu einem Preis von 3.987,42 EUR (Anlage K 5 = Bl. 23 d.A.).
Außerdem legte die Klägerin am 07.09. 2006 Beträge von 10.000 EUR und 20.000 EUR als Festgeld mit jeweils einer Laufzeit von 12 Monaten an (Anlagenkonvolut B 7 = Anlagenband I Bekl.).
Ein weiteres Kundengespräch folgte am 26.04.2007. Auf dessen Grundlage erwarb die Klägerin ein Zertifikat Bonus Express Offensiv 4 der C.(Anlage K 8 = Bl. 26ff. d. A.) zu einem Wert von 10.300 EUR (Anlage K 9 = Bl. 34 d. A.). Weiterhin legte die Klägerin 8.500 EUR als Festgeld für eine Laufzeit von 6 Monaten an (Anlagenkonvolut B 7 = Anlagenband I Bekl.).
Am 20.09.2007 fand ein weiteres Gespräch zwischen der Klägerin und dem Zeugen B. statt. Bei diesem Anlass wurde ein weiteres Risikoprofil (Anlage B 5 = Anlagenband I Bekl.) erstellt und von der Klägerin unterschrieben, das jedoch inhaltlich nichts an dem vorangegangenen änderte. Ferner unterzeichnete die Klägerin eine Wertpapiersammelorder (Anlage B 6 = Anlagenband I Bekl.), aufgrund derer sie die folgenden Anlagen erwarb:
– Zertifikat Bonus Express Defensiv 5 der C.(Anlage K 10 = Bl. 35ff. d. A.) zu einem Preis von 6.120 EUR (Risikoklasse 3; Anlage K 11 = Bl. 40 d. A.),
– Zertifikat C. Alpha Express Anleihe zu einem Preis von 6.180 EUR (Risikoklasse 2; Anlage K 12 = Bl. 41 d. A.).
Darüber hinaus legte die Klägerin am 20.09.2007 einen Betrag in Höhe von 12.300 EUR mit einer Laufzeit von 11 Tagen und einen Betrag in Höhe von 11.000 EUR mit einer Laufzeit von 6 Monaten als Festgeld an (Anlagenkonvolut B 7 = Anlagenband I Bekl.).
Am 29.10. 2007 folgte ein weiteres Kundengespräch, in dessen Verlauf die Klägerin ebenfalls eine Wertpapiersammelorder unterschrieb (Anlagenkonvolut B 6 = Anlagenband I Bekl.). Auf dieser Grundlage erwarb die Klägerin folgende Anlagen:
– Invesco Asia Infrastructure Funds (Aktienfonds; Risikoklasse 4) zu einem Preis von 1.421,53 EUR (Anlage K 15 = Bl. 48 d. A.),
– Blackrock Funds MILIF-WORLD MINING (Aktienfonds; Risikoklasse 4)zu einem Preis von 1.369,17 EUR (Anlage K 16 = Bl. 49 d. A.),
– DWS Top Dividende Inhaber Anteile (Aktienfonds; Risikoklasse 3) zu einem Preis von 1.435,90 EUR (Anlage K 7 = Bl. 25 d. A.),
– Fidelity European Growth A (Aktienfonds; Risikoklasse 3) zu einem Preis von 1.508,36 EUR (Anlage K 6 = Bl. 24 d. A.);
– ComInvest Inhaber Anteile P (Investmentfonds; Risikoklasse 3)zu einem Preis von 3.951,99 EUR (Anlage K 17 = Bl. 50 d. A.),
– Step-Up Express Zertifikat von Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (Anlage K 13 = Bl. 42ff. d. A. – Risikoklasse 3) zu einem Preis von 10.200 EUR (Anlage K 14 = Bl. 47 d. A.).
Weiterhin wurde ein Betrag in Höhe von 10.000 EUR am 29.10.2007 mit einer Laufzeit von 12 Monaten als Festgeld angelegt (Anlagenkonvolut B 7 = Anlagenband I Bekl.). Ferner wurde an diesem Tage ein Verkauf von 403 Stück der XY Pharmafonds veranlasst (Anlagenkonvolut B 7 = Anlagenband I Bekl.).
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, sie habe wegen ihrer negativen Erfahrung mit Aktienfonds nach einer Bank gesucht, bei der sie eine persönliche Beratung erhält. Sie habe ihr Vermögen nun sicher anlegen wollen. Obwohl sie bei sämtlichen Beratungsgesprächen zu erkennen gegeben habe, ausschließlich sichere Anlagen erwerben zu wollen und dass sie das Kapital zu ihrer Altersvorsorge benötigte, habe sie der Zeuge B. unzutreffend beraten. Ihm seien ihre Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie ihre negativen Vorerfahrungen bekannt gewesen. Emissionsprospekte seien ihr nicht ausgehändigt worden, sondern nur in wenigen Fällen Broschüren oder Flyer und auch diese erst bei Vertragsschluss. Die übrigen ihr ausgehändigten Dokumente, insbesondere ihre Risikoprofile und die Wertpapiersammelordern, habe sie vor der Unterschriftsleistung nicht gelesen. Der Zeuge habe sie ihr mit der Bemerkung vorgelegt, er benötige noch ihre Unterschrift. Inzwischen sei bei den streitgegenständlichen Anlagen ein erheblicher Wertverlust eingetreten, bei dem am 29.10.2007 erworbenen Lehman-Papier sogar ein Totalverlust.
Die Beklagte hat vorgetragen, der Zeuge B. habe die Klägerin vor jedem Wertpapierkauf in persönlichen Beratungsgesprächen eingehend über die Funktionsweise und die Risiken der angebotenen Vermögensanlagen informiert. Auf die Aushändigung von Verkaufs- oder Emissionsprospekten habe sie ausdrücklich verzichtet. Zudem entsprächen die streitgegenständlichen Anlagen dem gemeinsam mit ihr erstellten Risikoprofil. Sie habe demnach eine ausgewogene Anlagestrategie verfolgt, die eine 10-Jahres-Performance von 6,38 % p.a. mit einem maximalen Risikoanteil von 55 % beinhalte. Mit „Risikoanteil“ seien solche Anlageformen gemeint, die von der Beklagten nach einer internen Bewertung den Risikoklassen 3 bis 5 zugeordnet werden. Dem Verhältnis von Risiko- und Sicherheitsanteilen entsprechend habe die Klägerin neben den streitgegenständlichen Anlagen als Risikoanteil stets auch Festgeldgeschäfte getätigt. Nur für die aufgrund des Beratungsgesprächs vom 29.10.2007 abgeschlossenen Geschäfte ergebe sich eine vorübergehende geringfügige Abweichung von dieser Risikoquote, die aber auf einer ausdrücklichen Absprache mit der Klägerin beruhe. Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei anderen Banken bereits Erfahrungen mit Vermögensanlagen gemacht hatte. Gerade wegen der dort eingetretenen Verluste habe sie ihre neuen Vermögensanlagen nun breiter streuen wollen, auch um ihre Verluste wieder ausgleichen zu können. Deshalb habe sie insbesondere die Wirkungsweise von Zertifikaten und Wertpapierfonds bereits gekannt. Soweit die Klägerin hinsichtlich des Lehman-Papiers die kick-back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bemüht, hält die Beklagte diese hier nicht für anwendbar. Es seien ausschließlich Festpreisgeschäfte mit der Klägerin geschlossen worden. Sie habe daher keine Provision erhalten, die sie hätte verschweigen können. Die Beklagte hat ferner eingewandt, dass die Klägerin bereits Ausschüttungen und Erlöse von mindestens 3.300,00 EUR erhalten habe, die sie sich schadensmindernd anrechnen lassen müsse. Schließlich erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Dresden hat die Klage nach Vernehmung des Zeugen B. im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass eine Verletzung des Beratungsvertrages nicht erwiesen sei. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils wird Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag zum überwiegenden Teil weiter. Da ihre Beteiligung in Form eines Rohstoff-Protect-Zertifikats (ABN AMRO Bank N.V. Basket) zwischenzeitlich fällig und abgerechnet wurde, sei ihr im Nachhinein diesbezüglich kein bezifferbarer Schaden entstanden, weshalb diese Anlage nun nicht mehr in ihrem Berufungsantrag erscheine. Im Übrigen greift die Klägerin das erstinstanzliche Urteil insbesondere mit dem Argument an, das Landgericht hätte sie persönlich anhören müssen und seine Beweiswürdigung nicht ausschließlich auf die Aussage des Zeugen der Beklagten stützen dürfen. Dann hätte das Landgericht festgestellt, dass sie über die Möglichkeit eines Totalverlusts ihrer Anlagen nicht aufgeklärt worden sei. Eigene Erfahrungen mit der Funktionsweise von Zertifikaten habe sie nicht gehabt. Schließlich habe das Landgericht nicht aufgeklärt, welche Vergütungen die Beklagte für die streitgegenständlichen Geschäfte erhalten habe. Die Beklagte habe eingeräumt, die Zertifikate zu einem Preis unterhalb des Nennwerts erworben und zum Nennwert weiterveräußert zu haben. Ob es sich bei dieser verschwiegenen Vergütung um Gewinnmargen, Provisionen, Rückvergütungen, Preisnachlässe oder eine kick-back-Zahlung handele, sei insoweit gleichgültig. Bei dem Lehman-Zertifikat habe zudem auf die drohende Insolvenz der Lehman-Bank hingewiesen werden müssen. Diese Gefahr hätte die Beklagte insbesondere aufgrund ihrer organisatorischen Verflechtung mit der Lehman-Bank kennen müssen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Abänderung des am 07.02.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Dresden zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den Beteiligungen der Klägerin an den Zertifikaten der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. mit der Bezeichnung „Step-Up Express Zertifikat“ (ISIN DE000A0S7D50) in Höhe von 10.200,00 EUR, der C. mit der Bezeichnung „Premium Express Offensiv 4“ (ISIN DE000A0N1NMJ20) in Höhe von 10.300,00 EUR, mit der Bezeichnung „Bonus Express Defensiv 5 Zertifikat“ (ISIN DE000A0S5ND0) in Höhe von 6.120,00 EUR sowie an den Anleihen mit der Bezeichnung „C. Alpha Express Anleihe“ (ISIN DE000A01ME4) in Höhe von 6.180,00 EUR, mit der Bezeichnung „SEB Immoinvest“ (ISIN DE0009802306) in Höhe von 9.874,28 EUR, mit der Bezeichnung „European High Yield Fund A“ (ISIN LU0110060430) in Höhe von 3.987,42 EUR, mit der Bezeichnung „Fidelity European Growth A“ (ISIN LU0048578792) in Höhe von insgesamt 4.447,47 EUR, mit der Bezeichnung „DWS Top Dividende Inhaber Anteile“ (ISIN DE0009848119) in Höhe von insgesamt 4.343,73 EUR, mit der Bezeichnung „ComInvest Inhaber Anteile P“ (ISIN DE0008471012) in Höhe von 3.951,99 EUR, mit der Bezeichnung „Invesco Asia Infrastructure Funds“ (ISIN LU0243955886) in Höhe von 1.421,53 EUR und mit der Bezeichnung „Blackrock Funds“ (ISIN LU0172157280) in Höhe von 1.369,00 EUR an die Klägerin 62.195,59 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Zustellung der Klage zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.094,80 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu bezahlen,
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Rechte aus der Beteiligung der Klägerin an den Zertifikaten der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. mit der Bezeichnung „Step-Up Express Zertifikat“ (ISIN DE000A0S7D50) in Höhe von 10.200,00 EUR, der C. mit der Bezeichnung „Premium Express Offensiv 4“ (ISIN DE000A0N1NMJ20) in Höhe von 10.300,00 EUR, mit der Bezeichnung „Bonus Express Defensiv 5 Zertifikat“ (ISIN DE000A0S5ND0) in Höhe von 6.120,00 EUR sowie an den Anleihen mit der Bezeichnung „C. Alpha Express Anleihe“ (ISIN DE000A01ME4) in Höhe von 6.180,00 EUR, mit der Bezeichnung „SEB Immoinvest“ (ISIN DE0009802306) in Höhe von 9.874,28 EUR, mit der Bezeichnung „European High Yield Fund A“ (ISIN LU0110060430) in Höhe von 3.987,42 EUR, mit der Bezeichnung „Fidelity European Growth A“ (ISIN LU0048578792) in Höhe von insgesamt 4.447,47 EUR, mit der Bezeichnung „DWS Top Dividende Inhaber Anteile“ (ISIN DE0009848119) in Höhe von insgesamt 4.343,73 EUR, mit der Bezeichnung „ComInvest Inhaber Anteile P“ (ISIN DE0008471012) in Höhe von 3.951,99 EUR, mit der Bezeichnung „Invesco Asia Infrastructure Funds“ (ISIN LU0243955886) in Höhe von 1.421,53 EUR und mit der Bezeichnung „Blackrock Funds“ (ISIN LU0172157280) in Höhe von 1.369,00 EUR in (Annahme-)Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil durch Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie vertritt die Ansicht, der Zeuge B. habe die ausreichende Beratung der Klägerin in seiner Vernehmung vor dem Landgericht glaubhaft bestätigt. Hinsichtlich der Lehman-Papiere fehle es außerdem bereits an einem substantiierten Vortrag der Klägerin über angeblich verschwiegene kick-back-Zahlungen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem Senat vom 13.01.2011 Bezug genommen.
Der Senat hat die Klägerin informatorisch gehört und den Zeugen B. erneut vernommen. Wegen des Inhalts ihrer Aussagen wird ebenfalls auf das Verhandlungsprotokoll Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 10.200 EUR Zug um Zug gegen Übertragung des Step-Up Express Zertifikats auf der Grundlage von § 280 Abs. 1 ZPO zu, da die Beklagte die Klägerin nicht über die Rückvergütung durch die Emittentin aufgeklärt hat. Im Übrigen kann eine Pflichtverletzung der Beklagten anlässlich der Beratungsgespräche nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
1. Zwischen den Parteien ist jeweils vor Erwerb der streitgegenständlichen Vermögensanlagen ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig zumindest stillschweigend zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. Bultmann in: Bultmann/Hoeppner/Lischke, Anlegerschutzrecht, 2009, Rn. 452 m.w.N.). Ein solcher stillschweigender Beratungsvertrag ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Informationen, die von der Bank zur Verfügung gestellt werden, erkennbar für den Kunden von erheblicher Bedeutung sind (BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433; Urt. v. 07.10.2008 – XI ZR 89/07, NJW 2008, 3700; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 280 Rn. 47 m.w.N.). So verhält es sich hier.
2. Aufgrund des jeweiligen Beratungsvertrages war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGH, Urt. v. 23.03.2011 – XI ZR 33/10, NJW 2011, 1949; Palandt/Grüneberg, aaO., § 280 Rn. 48 ff. m.w.N.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH, Urt. v. 23.03.2011 – XI ZR 33/10, aaO., m.w.N.). Die Aufklärungen des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände müssen richtig und vollständig sein. Dagegen muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger.
a) Zunächst hat die Beklagte ihre Pflicht, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele des Kunden, zu denen der Anlagezweck und seine Risikobereitschaft gehören, zu erfragen (BGH, Urt. v. 23.03.2011 – XI ZR 33/10, aaO., juris Rn. 22), nicht verletzt und der Beklagten ausschließlich Anlagen angeboten, die dem auf diese Weise erstellten Risikoprofil der Klägerin entsprochen haben.
aa) Die am 24.11.2005, 07.09.2006 und 20.09.2007 erstellten und von der Klägerin unterschriebenen Risikoprofile sind nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme auf der Grundlage der Antworten der Klägerin zutreffend ausgefüllt worden. Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen B. handelt es sich bei den als Anlagen B 3 bis B 5 vorliegenden Dokumenten um Ausdrucke eines am Computer erstellten Formulars, das er Schritt für Schritt mit der Klägerin durchgegangen ist und dabei ausgefüllt hat. Wie regelmäßig bei anderen Kunden auch habe er dabei den Bildschirm so ausgerichtet, dass die Klägerin die Fortschritte und Ergebnisse der Beratung mitverfolgen konnte. Nach Beantwortung der an den Kunden gerichteten Fragen gebe das Programm automatisch einen Vorschlag für dessen zukünftige Anlagestrategie vor. Wie jeden Kunden habe er auch die Klägerin anschließend befragt, ob sie diesen Vorschlag teile. Diese Darstellung des Zeugen B. ist lebensnah. Der Zeuge hat an die erste Kontaktaufnahme mit der Klägerin noch eine gute Erinnerung. Seine Aussage in Bezug auf die schlechten Vorerfahrungen der Klägerin deckt sich mit deren Einlassungen. Berücksichtigt man diesen Umstand und nimmt man hinzu, dass die Erstellung eines Risikoprofils am 24.11.2005 auch dem Kennenlernen der neu als Kundin gewonnenen Klägerin diente, so ist ein eigenmächtiges und von deren Angaben abweichendes Erstellen eines ersten Risikoprofils schwerlich mit einer realitätsnahen Betrachtung in Einklang zu bringen. Die Klägerin hat zwar im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat ausgeführt, dass das am 24.11.2005 erstellte Risikoprofil (Anlage B 3) fehlerhaft ausgefüllt worden sei. Dies ist jedoch ebenso wie ihre Aussage, die in den folgenden Risikoprofilen enthaltenen Änderungen seien nicht mit ihr abgesprochen worden, nichtglaubhaft. Die Darstellung der Klägerin zu ihrem Verhalten ist diesbezüglich schlicht nicht nachvollziehbar. Hätte das am 24.11.2005 erstellte Anlageprofil die von der Klägerin beschriebenen Fehler enthalten, ist nicht zu erklären, aus welchen Gründen ihr diese bei den wenigen im Formular enthaltenen Fragen und Rubriken anlässlich ihrer Unterschriftsleistungen nicht aufgefallen sind. Immerhin wurde mit dem Risikoprofil eine wesentliche Weichenstellung bei der Beratung dokumentiert und dies zu Beginn der Geschäftsbeziehung. Sofern ihr die angeführten Fehler tatsächlich erst später aufgefallen sind und sie diese bei dem Folgegespräch beanstandet haben will, ist gleichfalls nicht zu verstehen, aus welchen Gründen sie nicht auf entsprechende schriftliche Korrektur bestanden hat, zumal die Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung zuvor – allerdings mit einem freien Anlagervermittler – sehr schlechte Erfahrungen mit Geldanlagen gemacht hatte. Gänzlich unplausibel ist schließlich ihre Darstellung, dass sie die beiden folgenden Risikoprofile unterschrieben haben will, ohne diese zuvor zu lesen. Selbst im Nachgang will sie diese nicht zur Kenntnis genommen haben, obwohl ihr nach ihren eigenen Darstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bei dem zuerst erstellten Risikoprofil Fehler aufgefallen und diese auch beanstandet worden seien. Ein solches Verhalten ist auch angesichts des persönlichen Eindrucks, den der Senat in der längeren Anhörung von der Klägerin gewonnen hat, schlicht nicht nachvollziehbar. Ihre Einlassung ist daher nicht glaubhaft. Vielmehr ist auf der Grundlage der insoweit nachvollziehbaren und plausiblen Aussage des Zeugen B. davon auszugehen, dass der Inhalt der Risikoprofile besprochen wurde. Die Klägerin hat dieser Schilderung nichts entgegen zu setzen vermocht. Eine eigene konkrete Schilderung des Ablaufs und des Inhalts der Gespräche hat sie auch auf wiederholtes Nachfragen des Senats nicht gegeben. Sie hat sich vielmehr in den Allgemeinplatz geflüchtet, der Zeuge B. habe alles veranlasst und sie habe lediglich unterschrieben. Bei der Klägerin handelt es sich jedoch ersichtlich nicht um eine Person, die sich ohne weiteres treiben lässt. Vielmehr vermittelte sie den Eindruck, dass sie in eigenen Dingen auch eine eigene Entscheidung treffen will und kann. Sie war auch durchaus bei Vorhalten aus bestimmten Unterlagen in der Lage, sich zu konkreten Anlagen zu äußern. Auch hatte sie im Termin zur mündlichen Verhandlung einen Leitz-Ordner zur Hand, der die einzelnen Beratungstermine betreffende Unterlagen klar gegliedert enthielt. Dies stellt durchaus einen Beleg für die Sorgfalt der Klägerin in Umgang mit eigenen Dingen dar. Dies spricht für die vom Zeugen B. geschilderte Wahrnehmung der Klägerin als kritisch hinterfragende und eher skeptische Gesprächspartnerin. Seinen Beleg findet dies auch darin, dass die Klägerin nicht etwa schon am 24.11.2005 eine Anlage tätigte, obwohl nach den auch insoweit glaubhaften Angaben des Zeugen B. Anlagen durch ihn vorgestellt wurden. Die erste Kauforder erfolgte vielmehr erst am 10.03.2006. Vor diesem Hintergrund besteht für den Senat auch unter Berücksichtigung des von ihm gewonnenen Eindrucks kein Anlass an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen B. zu zweifeln.
bb) Die Risikoprofile waren hinreichend geeignet, der Beklagten eine Beurteilung zu erlauben, ob die der Klägerin empfohlenen Anlagen ihren Bedürfnissen und Zielen gerecht werden. Dies hat die Klägerin auch nicht in Abrede gestellt. Vorangestellt ist auf den Formularen ein Abfrage zu den finanziellen Rahmenbedingungen des Kunden und dessen Vermögenssituation. Daran schließen sich Fragen zur Risikoeinstellung an, wobei die vorgegebenen Antwortmöglichkeiten eine Spannbreite zulassen. Schließlich erfolgt eine Abfrage zu Erfahrungen und Kenntnissen bezüglich näher aufgeführter Anlageformen. Die Bedeutung und Charakteristik der Risikoklassen wird dabei auch in verständlicher Weise beschrieben. Damit sind alle für die Bewertung eines Risikoprofils wesentlichen Umstände erfasst. Anhand dieser Daten konnte die Beklagte passende Anlagen empfehlen (vgl. zu vergleichbaren Formularen: OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.2010 – 6 U 200/09 -, WM 2011, 399 = juris Rn. 67 bis 63).
Naturgemäß kann sich bei den gegebenen Antworten ein Spannungsverhältnis ergeben. Dies zeigt sich auch bei der Klägerin, die bei den Fragen zur Risikoeinstellung bis auf eine Antwort die risikoärmste Variante wählte. Die angekreuzte Renditeerwartung tritt freilich mit den anderen Antworten in ein Spannungsverhältnis. Dies rechtfertigt es durchaus, die Klägerin bei den am 07.09.2007 und am 20.09.2007 erstellten Risikoprofilen mit einer ausgewogenen Anlagestrategie zu bewerten. Immerhin stellt auch die Erwartung einer entsprechenden Rendite einen ausdrücklich geäußerten Kundenwunsch dar, der im Rahmen der Gesamteinstufung des Kunden zu berücksichtigen ist. Die Auflösung des sich insoweit ergebenden Spannungsverhältnisses zwischen der notwendigerweise mit Risiken verbundenen Renditeerwartung und der konservativen Grundeinstellung ist sodann im Rahmen der Vorstellung konkreter Produkte nebst der Alternativen vorzunehmen. Hier sind dem Anleger die konkreten Risiken in klarer Weise vorzustellen und zu ergründen, ob er diese im Hinblick auf seine konservative Grundeinstellung eingehen will.
cc) Die Auswahl der von der Beklagten vermittelten Anlageformen stand mit der in den Risikoprofilen beschriebenen Anlagestrategie der Klägerin in Einklang.
Im Ergebnis ist der Senat daher davon überzeugt, dass die Klägerin der Beklagten gegenüber die Bereitschaft gezeigt hat, ihr Vermögen neben einer sicheren Komponente in Form von Festgeldanlagen auch zu einem gewissen Anteil in risikobehaftete Wertpapiere zu investieren, um ihre Renditeerwartungen zu steigern.
(1) Die Beklagte hat nachvollziehbar erläutert, dass sich alle in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Anlagen, die auf der Grundlage der in dem Zeitraum vom 07.09.2006 bis 27.10.2007 stattgefundenen Beratungsgespräche erworben wurden, sich innerhalb des als ausgewogen ermittelten Risikoprofils der Klägerin bewegten. Hinsichtlich der aufgrund des letzten Beratungsgesprächs vom 29.10.2007 getätigten Anlagen ergibt sich insoweit eine Abweichung, als der Risikoanteil von maximal 55% um 1,8% überschritten wird. Hintergrund sei gewesen, dass die Klägerin Anteile des Pharmafonds veräußert habe und den Erlös sowohl in vorhandene als auch in neue Aktienfonds habe investieren wollen. Darüber hinaus habe sie aber auch das Step-Up Express Zertifikat (Lehman Bros.) ausdrücklich aus einem fälligen EURO STOXX-Zertifikat zeichnen wollen. Dadurch habe sich ihr Risikoanteil auf 56,8% erhöht. Dies sei mit ihr im Vorfeld intensiv besprochen worden. Dabei habe man die bestehenden Festgeldanlagen als konservativen Vermögensanteil bewusst nicht angerührt. Diese Darstellung stimmt mit dem Inhalt der von der Klägerin unterschriebenen Wertpapiersammelorder vom 29.10.2007 (Anlagenkonvolut B 6) überein. Dort ist auf die Überschreitung des Risikoanteils ausdrücklich hingewiesen worden. Auch in diesem Zusammenhang gilt, dass die Einlassung der Klägerin, ihr sei dies nicht bekannt gewesen, sie habe vielmehr geäußert, nur in sichere Anlagen investieren zu wollen, nicht glaubhaft ist. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat auch einen Depotauszug mit dem Datum „29.10.2007“ (Bl. 265 d. A.) vorgelegt hat. Hier waren nicht wenige Kursverluste ersichtlich. Auch hat die Klägerin eingeräumt, dass über die Verluste gesprochen worden sei. Dies legt mehr als nahe, dass an diesem Tage auch der neue Risikoanteil Thema der Gespräche war. Dass die Klägerin jedenfalls bei der Kenntnis des Depotauszuges die Wertpapiersammelorder ohne jegliches Gespräch über die Hintergründe und Risiken unterschrieben hat, kann nicht angenommen werden. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Klägerin beinahe zwei Jahre nach Beginn der Geschäftsbeziehung mit mehreren Beratungsgesprächen und Geschäftsabschlüssen aufgrund der gesammelten Erfahrungen mit einer risikoreicheren Strategie eine höhere Rendite zu erzielen suchte. Insoweit ist jedenfalls aus der nicht geringen Anzahl der Beratungsgespräche eine gewisse Tendenz abzulesen. Vor diesem Hintergrund ist es auch plausibel, dass die Klägerin mit einer geringfügigen Überschreitung des Risikoanteils einverstanden war.
(2) Auch hinsichtlich ihrer Risikostufen entsprachen die Vorschläge der Beklagten dem vereinbarten Risikoprofil der Klägerin. Sie bewegen sich weitestgehend in Festgeldanlagen und Anlagen in den Risikoklassen 3. Der SEB Immoinvest-Fonds (Anlage K 2) und die hauseigene Alpha-Express-Anleihe V (Anlage K 12) wiesen sogar nur die Risikoklassen 1 und 2 aus. Erst im Rahmen der letzten Beratung am 29.10.2007 bot die Beklagte mit den Invesco Asia Infrastructure Funds und Blackrock Funds auch Anlagen der Risikoklasse 4 an. Diese verstehen sich angesichts der geringen Anlagebeträge von 1.421,53 EUR und von 1.369,17 EUR lediglich als Beimischung in einem insgesamt geringen Umfang.
b) Die Klägerin ist schließlich bis auf das Step-Up Express Zertifikat objektgerecht beraten worden.
aa) Auf der Grundlage der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin über die Funktionsweise und die Risiken der von ihr erworbenen Anlagen in dem erforderlichen Maße informiert worden ist. Dies folgt aus der Aussage des Zeugen B.. Dieser hat, wie schon in seiner Vernehmung vor dem Landgericht, glaubhaft bekundet, der Klägerin die Funktionsweise der Anlagen erläutert zu haben. Diese habe kritisch nachgefragt und sich bei Bedarf auch Bedenkzeit erbeten. Dies dokumentieren auch sämtliche Wertpapiersammelorder. Sie weisen die Unterschrift der Klägerin auf, mit der sie bestätigt, dass die Risiken und Funktionsweise der jeweiligen Anlage mit ihr besprochen wurden und sie auf die Aushändigung von Verkaufsprospekten, Fondsportraits bzw. Produktinformationen und ähnliche Unterlagen verzichtet hat. Eine nachvollziehbare, hiervon abweichende Darstellung hat die Klägerin anlässlich ihrer Anhörung nicht geben können. Sie hat wiederholt lediglich darauf verwiesen, dass sie sichere Anlagen gewünscht und dem Zeugen B. vollstes Vertrauen entgegen gebracht habe. Vor diesem Hintergrund kann unter Berücksichtigung der vorangegangenen Punkte, die gegen die Glaubwürdigkeit der Klägerin sprechen, nicht festgestellt werden, dass über die Wirkungsweise und Risiken der Anlagen nicht gesprochen wurde. Der Vortrag der Klägerin, dass die Beratungsgespräche regelmäßig spätnachmittags stattgefunden hätten, womit sie offenbar auf einen bestehenden Zeitdruck hinweisen will, ist unsubstantiiert. Zu der Frage, welchen Zeitraum die Gespräche tatsächlich in Anspruch genommen haben, hat sich die Klägerin nicht geäußert. Der Zeuge B. hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Schalterschluss nicht auch zugleich das Ende eines Beratungsgesprächs belegt.
bb) Die Klägerin hat auch nicht bewiesen, dass eine Aufklärung über das Emittentenrisiko durch den Zeugen B. unterblieben ist.
Wie bereits vor dem Landgericht hat der Zeuge B. auch in seiner Vernehmung vor dem Senat glaubhaft ausgesagt, dass er die Klägerin über das allgemeine Emittentenrisiko pflichtgemäß aufgeklärt hat (BGH, Urt. v. 23.03.2011 – XI ZR 33/10, aaO., juris Rn. 26). Dieser Hinweis gehörte für den Zeugen zu den Angaben, die er seinen Kunden im Zusammenhang mit der Erläuterung der Funktionsweise und der Risiken der jeweiligen Anlagen gibt. Glaubhaft hat der Zeuge geschildert, vor allem im Erstgespräch länger über das Bonitätsrisiko gesprochen zu haben, während dies bei den Nachfolgeterminen nur noch kurz Thema gewesen sei. Dem hat die beweisbelastete Klägerin nichts entgegenzusetzen vermocht.
Darüber hinaus bedurfte es auch eines zusätzlichen Hinweises auf das Nichteingreifen von Einlagensicherungssystemen nicht (BGH, Urt. v. 23.03.2011 – XI ZR 33/10, aaO., juris Rn. 20).
cc) Entgegen der Ansicht der Klägerin hatte die Beklagte keine Veranlassung sie über ein konkretes Insolvenzrisiko der Lehman Bank zu belehren. Sie erwarb diese Step-Up Express Zertifikate am 13.11.2007 aufgrund des Beratungsgesprächs vom 29.10.2007 (Anlage K 14). Die Klägerin hat trotz des Bestreitens von Seiten der Beklagten nicht substantiiert dargelegt, aufgrund welcher konkreten Umstände die Beklagte zu diesem Zeitpunkt Anhaltspunkte für eine bevorstehende Zahlungsunfähigkeit von Lehman haben konnte. Gerichtsbekannt ist, dass der entsprechende Insolvenzantrag erst im September 2008 gestellt wurde. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist deshalb bereits mehrfach festgestellt worden, dass für die Realisierung des bis dahin nur theoretischen Insolvenzrisikos zumindest bis in das Frühjahr Anfang 2008 noch keine Hinweise bestanden (OLG Düsseldorf, aaO, juris Rn. 94; OLG Köln, Urt. v. 23.06.2010 – 13 U 222/09, I-13 U 222/09, WM 2010, 2035 = juris Rn. 20; OLG Bamberg, Urt. v. 07.06.2010 – 4 U 241/09, WM 2010, 1354 = juris Rn. 53; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 182/10, aaO.; Senatsurteil vom 11.05.2010, 5 U 1178/09, WM 2010, 1403).
dd) Soweit die Klägerin erstmals im Rahmen ihrer Anhörung durch den Senat darlegt hat, dass der Immobilienfonds SEB-ImmoInvest geschlossen worden sei, fehlt es der Darstellung der näheren Einzelheiten und an der Behauptung eines entsprechenden Beratungsfehlers. Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, dass sie über das entsprechende Risiko nicht aufgeklärt worden sei.
ee) Sieht man von dem Step-Up Express Zertifikat der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. ab, fehlt es bei den streitgegenständlichen Anlagen an entsprechenden Anhaltspunkten für die Zahlung einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung. Zwar weist die Klägerin darauf hin, dass auch der Produktflyer für das Bonus Express Defensiv 5 Zertifikat Angaben über die Zahlung einer Vertriebsgebühr durch die Emittenten enthält (Anlage K 25 = Bl. 252 dA). Ebenso ist dies aus der Produktinformation bezüglich der Alpha Express Anleihe (dort Seite 9 – Anlagenkonvolut B 10 = Anlagenband II Bekl.) ersichtlich. Allerdings handelt es sich hier um Anlageprodukte, deren Emittenten ebenfalls der XYX, zu welcher auch die Beklagte gehörte, zuzuordnen war. Dies war auch für die Klägerin ebenso wie für jeden anderen Anleger ohne weiteres erkennbar. Der Klägerin musste daher bei der Empfehlung dieser Produkte wegen der offenkundigen Verbindung zwischen der beklagten Bank und dem jeweiligen Emittenten von einem Eigeninteresse des Kreditinstituts ausgehen. Diese Sachlage entspricht einem Eigengeschäft im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG. Für solche Eigengeschäfte besteht keine Aufklärungspflicht über etwaige Zahlungen des Emittenten, da die Gewinnerzielungsabsicht der Bank in solchen Fällen offenkundig ist (BGH, Urteile vom 27.09.2011 – XI ZR 178/10 u. XI ZR 182/10, NJW 2012, 66 = WM 2011, 2268 = ZIP 2011, 2237 = juris Rn. 35 ff., Rn. 48 ff., Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 = NJW 2011, 1949 (1953) = juris Rn. 38; Nobbe, BKR 2011, 299 (304); Jordans, BKR 2011, 456 (461)). Für den Fall, dass eine Bank Produkte von Tochter- oder Schwestergesellschaften empfiehlt und dies für den Kunden offenkundig ist, kann nichts anderes gelten.
c) Hinsichtlich der am 13.11.2007 erworbenen Step-Up Express Zertifikate der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (Lehman) hat die Beklagte jedoch gegen ihre Pflicht zur Aufklärung über die ihr von der Emittentin zufließende Vergütung verstoßen.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss unter bestimmten Umständen über die Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlagen haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen können. Unter Innenprovisionen sind dabei nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen zu verstehen, die in Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Kaufobjekts – versteckt – enthalten sind (BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22; Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 39). Außerdem ist eine Bank aus einem Beratungsvertrag verpflichtet, über ihr zufließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dann vor, wenn etwa Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank – regelmäßig umsatzabhängig – zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade dieses Produkt zu empfehlen (BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22; Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12f.; Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25). Eine solche aufklärungspflichtige Rückvergütung setzt ein Dreipersonenverhältnis voraus, wie es etwa bei einem Kommissionsgeschäft üblich ist. Bei einem Festpreisgeschäft im Wege des Eigengeschäfts ist dies hingegen nicht der Fall (BGH, Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 40). Auch bedarf es in diesem Fall nicht der Offenlegung der Gewinnmarge (BGH, Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 37).
bb) Ausgehend von diesen Maßstäben liegt zwar im vorliegenden Fall keine aufklärungspflichtige Innenprovision vor, da die finanzielle Zuwendung des Emittenten an die Beklagte die Werthaltigkeit der Anlage nicht zu schmälern vermag. Der Klägerin ist mit dem Erwerb des streitgegenständlichen Lehman-Papiers der investierte Nominalwert zugeflossen. Allerdings liegt eine aufklärungspflichtige Rückvergütung der Beklagten vor, da diese – wie aus der Produktbeschreibung (Anlagenkonvolut B 10 = Anlagenband I Bekl.) hervorgeht und auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wurde – eine zusätzliche Rückvergütung in Höhe von 16,20 EUR je Zertifikat erhalten hat. Auch hat die Klägerin das streitgegenständliche Zertifikat gerade nicht im Wege eines Eigengeschäftes erworben. Die Auffassung der Beklagten, die Veräußerung der streitgegenständlichen Zertifikate im Wege eines Festpreisgeschäftes führe dazu, dass eine Aufklärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen nicht bestehe, greift nicht durch.
(1) Zwar kann die Beklagte auf entsprechende Begründungsansätze in der Rechtsprechung verweisen. So hat etwa das Oberlandesgericht Frankfurt am Main ausgeführt, dass eine Fehlvorstellung des Anlegers über die Neutralität der Bank nicht zum Tragen komme könne, wenn die Zertifikate dem Anleger ohne weitere ausgewiesene Kostenelemente zum Nominalpreis oder im Falle des Erwerbs nach Ablauf der Emissionsfrist zum Marktpreis angeboten wurde. Es sei unerheblich, ob die Bank bei der Vermittlung der Zertifikate, für die solche gesondert ausgewiesenen Kostenpositionen nicht berechnet werden, durch einen Gewinn im Falle des Eigenhandels oder im Wege einer Provision bei einem Kommissionsgeschäft verdiene. Hinsichtlich eines bestehenden Interessenkonflikts mache es keinen Unterschied, welcher der beiden Vertriebswege verfolgt werde. Im Falle einer verdienten Provision bei der Vermittlung der Zertifikate im Vertriebsweg des Kommissionsgeschäfts könne auch und gerade unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts, der in den beiden Vertriebswegen gleichermaßen bestehe, nichts anderes gelten (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28.10.2011 – 19 U 98/11, juris, Rn. 27).
(2) Diese Ansicht differenziert jedoch nicht hinreichend zwischen den einzelnen Fallgruppen offen zu legender „kick backs“ und den dahinter stehenden Begründungsansätzen. Vorliegend geht es nicht wie bei den verdeckten Innenprovisionen um eine Schmälerung des dem Anleger zustehenden Vermögenswertes, sondern um einen Fall der Interessenkollision, der für den Anleger bei seiner Anlageentscheidung von Bedeutung sein kann und ihm daher offen zu legen ist. Einem Eigengeschäft im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG ist ein Interessenwiderstreit immanent. Wie sonst im Wirtschaftsleben auch tritt die Bank dem Kunden als Verkäufer gegenüber und bestimmt mit der Höhe des geforderten Preises auch ihre eigene Gewinnspanne. Diese muss sie in dem Zweipersonenverhältnis nicht offen legen. Empfiehlt eine Bank eigene Anlageprodukte, so ist es für den Kunden offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt. Nichts anderes gilt, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (BGH, Urteil vom 27.09. 2011 – XI ZR 182/10, Rn. 37 m.w.N.). Anders ist dies jedoch, wenn die Bank im Rahmen des Erwerbs eines Anlageprodukts für den Kunden zusätzlich eine Dienstleistung erbringt. Im Rahmen des § 2 Abs. 3 Satz 1 WpHG liegt stets ein Dreipersonenverhältnis vor. Hier kann der Kunde erwarten, dass die Bank im bei der Anlageempfehlung und der anschließenden Erbringung der Dienstleistung allein seine Interessen im Auge hat. Der Kunde kann hier davon ausgehen, dass die Empfehlung aufgrund einer günstigen Einschätzung der Marktlage erfolgt. Auf den Interessenwiderstreit, der sich aus einer Rückvergütung bei der entsprechenden Durchführung eines Kaufauftrags ergibt, kann er nicht schließen. Dies ist nur dann der Fall, wenn ihm dies vor der Kaufentscheidung mitgeteilt wird. Eine sachgerechte Anlageentscheidung wird hier nur dadurch sichergestellt, dass dem Anleger der Interessenkonflikt zuvor offengelegt wird. Deshalb gehört es in dieser Konstellation zu einer objektgerechten Anlageberatung, den Kunden darüber zu informieren, dass und in welcher Höhe die beratende Bank aufgrund der Order des Kunden finanzielle Zuwendungen von dem Emittenten erhalten wird.
Vor dem Hintergrund dieser Funktion der Aufklärungspflicht entfällt sie nur bei einem Festpreisgeschäft, das im Wege eines Eigengeschäfts im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG vorgenommen wird. Dies folgt nach Ansicht des Senats bereits in eindeutiger Weise aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2011 (XI ZR 182/10), in welchem auf ein Zweipersonenverhältnis abgestellt wird (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 27.01.2012 – 5 U 70/11, juris, Rn. 35; Saarländisches OLG, Urteil vom 22.12.2011 – 8 U 465/10-128, 8 U 465/10, juris, Rn. 35f.). Bei Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäften, die zwar keine Kommissionsgeschäfte sind, aber dennoch Dienstleistungen für andere beinhalten, so vor allem bei Festpreisgeschäften im Sinne der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte, liegt ebenso wie bei den anderen Fallvarianten des § 2 Abs. 3 Satz 1 WpHG ein Dreipersonenverhältnis vor. Hier besteht gerade die Notwendigkeit eines Hinweises auf Rückvergütungen, wie es im Übrigen auch der Emittent bei der Erstellung der Produktbeschreibung gesehen hat. Ansonsten ist der offene Ausweis der ausdrücklich als Rückvergütung bezeichneten finanziellen Zuwendung an die Beklagte nicht zu erklären.
(3) Im vorliegenden Fall ist der Erwerb des streitgegenständlichen Lehman-Zertifikats auch nicht als Eigengeschäft im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG zu qualifizieren. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte zwar ausgeführt, dass sie die Zertifikate nach der Ordererteilung bei der Lehman gekauft und dann „für eine Sekunde“ bei sich eingebucht habe. Dieser buchungstechnische Vorgang führt jedoch nicht dazu, dass hier ein Eigengeschäft im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG vorliegt. Der Erwerb durch die Klägerin vollzog sich nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Vertreters der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat in der Weise, dass Order von Kunden abgewartet und sodann die entsprechenden Zertifikate bei dem Emittenten besorgt wurden. Damit liegt aber nach dem Gesamtbild der Abwicklung des Anlagegeschäfts eine Wertpapierdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 WpHG vor. Es handelt sich um eine Abwicklung in einem Dreiecksverhältnis, mag es sich auch um ein Festpreisgeschäft gehandelt haben.
Maßgebliches Kriterium ist nicht allein, ob die Bank mit dem Kunden einen Festpreis vereinbart. Denn auch Festpreisgeschäfte können eine Dienstleistung der Bank für den Kunden darstellen (vgl. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § Rn. 75; zu § 1 KWG in der damaligen Fassung: BVerwG, Urt. v. 27.02.2008 – 6 C 11/07, 6 C 12/07, 6 C 11/07 (6 C 12/07), ZIP 2008, 911 = WM 2008, 1359 = juris Rn. 59), wodurch ein Dreiecksverhältnis entsteht. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob derartige Eigenhandelsgeschäfte in der einschlägigen Geschäftspraxis sogar den Regelfall darstellen (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 29.06.2011 – 17 U 12/11, aaO., juris Rn. 32 m.w.N.), letztlich ausschlaggebend ist nämlich die objektive Rechtsnatur des konkret zu beurteilenden Wertpapiergeschäfts, wie sie sich unter Berücksichtigung der beiderseitigen Willenserklärungen darstellt (BGH, Urteile vom 27.09.2011 – XI ZR 178/10, aaO., juris Rn. 53 und XI ZR 182/10, juris Rn. 50). Buchungstechnischen Vorgängen oder der Einordnung des Vertrages in die Systematik der bankeigenen Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte kann daher allenfalls eine Indizwirkung zukommen.
Entscheidend ist die Gesamtbetrachtung des Erwerbsvorgangs einschließlich des Kundenauftrages. Die vorliegenden Unterlagen belegen, dass hier auch für den Kunden erkennbar ein Erwerb im Rahmen eines Dreipersonenverhältnisses stattfand. So enthält die Effektenabrechnung vom 13.11.2007 (Anlage K 14 = Bl. 50 dA) die ausdrückliche Bezeichnung des Abrechnungsgegenstandes als Kommissionsgeschäft. Der Verkaufsprospekt (S. 10 der Anlage K 13 = Bl. 44R und im Anlagenband B 8) nennt sowohl einen der Beklagten zustehenden Ausgabeaufschlag in Höhe von 20,00 EUR pro Zertifikat als auch eine zusätzliche Rückvergütung in Höhe von jeweils 16,20 EUR. Schließlich wird in der von der Beklagten vorgelegten Einzelorder (im Anlagenkonvolut B7, Wertpapierordernr. 01443700/00) der Kaufpreis mit „Limit: billigst“ anstelle eines Festpreises angegeben. Die Einzelorder ist zwar nicht von der Klägerin unterschrieben worden, die ihr zugrundeliegende Sammelorder vom 29.10.2007 lässt aber ebenfalls auf einen Dienstleistungscharakter des Rechtsgeschäfts schließen. Sie enthält keine auf den Abschluss eines Kaufvertrags mit der Beklagten gerichtete Willenserklärung, sondern stattdessen – zumindest dem Wortlaut nach – eine Auftragserteilung, die überdies nicht auf Zertifikate, sondern auf Fondsanteile zugeschnitten ist („Kaufen Sie bitte die oben genannten Investmentfondsanteile zum nächsten Abrechnungskurs (…).“).
Auch wenn die Klägerin die Zertifikate zu dem in der Sammelorder vorgesehenen Nominalwert i.H.v. 1.000,00 EUR pro Stück zuzüglich eines 2%igen Ausgabeaufschlags erworben hat, sprechen daher die genannten Umstände dafür, dass die Parteien bei Vertragsschluss ein Kommissionsgeschäft oder eine dem Kommissionsgeschäft ähnliche Konstruktion vor Augen hatten (§§ 133, 157 BGB).
(4) Weiterhin kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob sich der von der Beklagten erzielte Gewinn als versteckter Anteil eines von der Klägerin an die Emittentin zu zahlenden Ausgabeaufschlags oder als Verwaltungsgebühr darstellt oder ob die Beklagte in Absprache mit der Emittentin einen Teil des von der Klägerin zu zahlenden Kaufpreises einbehält. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Aufklärungspflicht hat der Bundesgerichtshof hervorgehoben, dass der Rückfluss aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren nur Beispiele darstellen, in denen eine die Aufklärungspflicht begründende Situation bestehen kann; es sind aber auch andere Konstellationen denkbar (Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855 = WM 2011, 925 = NJW 2011, 3227 = juris Rn. 25 ff.). Dazu gehört der vorliegende Fall eines nicht ausgewiesenen Rabatts. Auch dies stellt eine kick back – Zahlung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung dar (vgl. Senatsurteil v. 11.05.2010 – 5 U 1178/09, ZIP 2010, 1230 = WM 2010, 1403 = juris Rn. 33), denn auch hier war der Klägerin nicht bekannt, dass und in welchem Umfang die Beklagte von der Emittentin eine Vergütung erhielt. Sie wurde als Auftraggeberin einer Dienstleistung von der Beklagten über deren Interessenlage im Unklaren gelassen (OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 29.06.2011 – 17 U 12/11, aaO., juris Rn. 38; a. A. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 03.02. 2012 – 19 U 177/11, juris Rn. 23).
cc) Die Klägerin hätte also über den der Beklagten von der Emittenten gewährten Preisnachlass aufgeklärt werden müssen. Dies ist nicht geschehen. Der von der Beklagten benannte Zeuge B. hat in seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt, die Klägerin nicht über die Vergütung der Beklagten aufgeklärt zu haben. Er hat dies damit nachvollziehbar begründet, dass er damals hierzu keine Veranlassung gesehen habe, weil es sich insoweit nicht um zusätzliche Kosten gehandelt habe. Den Kunden würde der Ausgabeaufschlag belasten, wohin genau die Gelder dann gehen, sei für den Kunden nach seinem Verständnis nicht so von Belang gewesen. In seiner Vernehmung vor dem Senat hat er diese Aussage glaubhaft bestätigt; eine Rückvergütung der Emittentin habe er definitiv nicht erwähnt. Der Senat hat aufgrund seines persönlichen Eindrucks von dem Zeugen und in Anbetracht dessen eigenen Interessenlage, der Stringenz seiner Aussage sowie im Hinblick auf die von ihm gelieferte Begründung keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass das fact-sheet zum streitgegenständlichen Produkt Angaben zu einem Ausgabeaufschlag und einer Rückvergütung enthält (Anlage K 13 = Bl. 44R d. A. und im Anlagenkonvolut B 8), lässt sich eine hinreichende Aufklärung der Klägerin daraus nicht entnehmen, denn unstreitig – und von dem Zeugen B. bestätigt – erhielt die Klägerin dieses Informationsmaterial erst im Beratungstermin am 29.10.2007, in dem sie auch die für den Erwerb der Zertifikate maßgebliche Sammelorder unterzeichnete (Anlagenkonvolut B 6). Die Beklagte konnte ihre Hinweispflicht aber nur durch die Aushändigung von Unterlagen erfüllen, wenn die Klägerin hinreichend Zeit hatte, ihren Inhalt rechtzeitig vor Vertragsschluss zur Kenntnis zu nehmen (BGH, Urt. v. 12.07.2007 – III ZR 145/06, NJW-RR 2007, 1692 = WM 2007, 1608 = juris Rn. 9). Das war hier nicht der Fall. Vielmehr wurde der Klägerin das fact-sheet nach dem Bekunden des Zeugen B. erst im Beratungstermin, in dem die Klägerin die Order zeichnete, mitgegeben.
Auch der in der von der Klägerin unterschriebenen Sammelorder enthaltene Hinweis, dass die Beklagte Ausgabeaufschläge und Vertriebsprovisionen erhält, stellt keine hinreichende Erfüllung der die Beklagte treffende Aufklärungspflicht dar. Der Hinweis ist allgemeiner Natur. Aus ihm lässt sich nicht entnehmen, welche konkreten finanziellen Zuwendungen die Beklagte in Bezug auf die jeweilige Anlage enthält. Sie kann schon deshalb keinen Ersatz für die konkret geschuldete Information der Beklagten darstellen.
dd) Für die Kausalität dieses Beratungsfehlers für die Kaufentscheidung der Klägerin spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (BGH, Beschl. v. 09.03.2011, aaO., juris Rn. 32 ff., v. 19.07.2011, juris Rn. 7 ff. u. Beschl. v. 24.08.2011, ZIP 2011, 1807 = WM 2011, 1804 = NJW 2011, 3231, jeweils i.d.S. XI ZR 191/10, je m.w.N.). Diese hat die Beklagte nicht widerlegt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin die Lehman-Zertifikate bei ausreichender Kenntnis der wahren Interessenlage der Beklagten nicht erworben hätte. Die Beklagte hat den Beratungsfehler auch zu verschulden (§§ 280 Abs. 1 Satz 2, 278 BGB).
ee) Der hieraus entstehende Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist bestimmt sich hier nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Sie wurde durch die rechtzeitige Klageerhebung im Jahr 2010 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
3. Nach alledem kann nur hinsichtlich des Erwerbs der Lehman-Zertifikate eine Verletzung des Beratungsvertrages durch den Zeugen B., den sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, festgestellt werden. Der daraus resultierende Schadensersatzanspruch ist auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der entsprechenden Zertifikate gerichtet (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 280 Rn. 32 u. 50 m.w.N.). Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 01.02.2011 eingewandten Ausschüttungen (dort S. 3 = Bl. 153 dA) betreffen nicht die Lehman-Zertifikate.
Im Umfang des bestehenden Schadensersatzanspruchs der Klägerin kann diese die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten verlangen (OLG Köln, Urt. v. 14.02.2012 – 18 U 142/11, juris Rn. 164; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.01.2012 – I-16 U 163/10, 16 U 163/10, juris Rn. 60). Die Beklagte hat im Rahmen des Rechtsstreits jegliche Haftung von sich gewiesen und damit die Ablehnung des Angebots der Klagepartei auf Übertragung ihrer Rechte, das spätestens mit der Zustellung der Klageschrift unterbreitet worden ist, zu erkennen gegeben. Gemäß § 295 Satz 1 BGB genügte deshalb ein wörtliches Angebot der Klagepartei zur Begründung des Annahmeverzugs. Dieses Angebot hat sie mit ihren auf eine Zug um Zug – Verurteilung der Beklagten gerichteten Anträgen wiederholt.
Die Beklagte ist ferner gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin verpflichtet, soweit diese die Rückzahlung des Kaufpreises für die Lehman-Zertifikate und die Feststellung des Annahmeverzuges begehrt. Ihr steht insoweit die Erstattung einer Geschäftsgebühr i.H.v. 683,80 EUR zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer, mithin ein Betrag in Höhe von 837,52 EUR zu.
Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288, 291 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Soweit die Beklagte zur Zahlung von 10.200,00 EUR Zug um Zug gegen Aushändigung der Lehman-Zertifikate verurteilt wurde, war die Revision zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern ( § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Bundesgerichtshof hat über die Anwendbarkeit seiner kick-back-Rechtsprechung auf Fälle, in denen Zertifikate nach Ordererteilung durch die Bank mit einem dem Kunden nicht mitgeteilten Rabatt von Dritten bezogen haben, bisher noch nicht ausdrücklich Stellung genommen. Der Senat weicht mit seiner Ansicht, die auch für eine Vielzahl vergleichbarer
Rechtsstreitigkeiten maßgeblich ist, wie aufgezeigt von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab.
