Kündigung (ordentliche): Chefarzt wegen Belegungsrückgang

Kündigung (ordentliche): Chefarzt wegen Belegungsrückgang

Landesarbeitsgericht Frankfurt (Main)

Az: 12 Sa 568/89

Urteil vom 21.12.1989


In dem Rechtsstreit hat das Landesarbeitsgericht Frankfurt am Main, Kammer 12 in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 1989 für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt/Main vom 20.02.1989 – 1 Ca 187/88 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

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Der Streitwert wird neu auf 221.269,90 DM festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten, der Trägerin eines Krankenhauses, gegenüber dem Kläger, Chefarzt der Frauenklinik dieses Krankenhauses vom 13.09.1988 zum 31.03.1989, die vom Kläger begehrte Weiterbeschäftigung sowie um die von der Beklagten zweitinstanzlich erstmals begehrte Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 20.02.1989 der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes, auch bezüglich des Verfahrens und der Anträge, wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts (Bl. 117 – 126 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift der Verhandlung vom 21.12.1989 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung einlegt.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, vertraglich habe der Kläger für die wirtschaftlich vertretbare Belegung der Frauenklinik einzustehen, so dass schon wegen einschneidenden Rückgangs der Belegungsart seit Einstellung des Klägers die Kündigung gerechtfertigt sei. Jedenfalls habe sich der Kläger nicht um eine ausreichende Belegung bemüht, und damit gegen vertragliche Pflichten verstoßen. Das ergebe sich bereits aus dem von ihr erstinstanzlich vorgelegten Gutachten. Dieses komme nämlich zu dem Ergebnis, dass alle Möglichkeiten des Belegungsrückgangs, die auf personelle, räumliche oder apparative, Unzulänglichkeiten zurückgeführt werden können, die Ursache für den Rückgang der Belegung ausschieden.

Dann liege es auf der Hand, dass der Kläger nicht, in der Lage gewesen sei, seiner vertraglichen Verpflichtung, sich um eine ausreichende Belegung des Krankenhauses zu bemühen, in erforderlichen Umfang nachzukommen. Andere Ursachen für einen Belegungsrückgang schieden nämlich aus. Der Kläger sei auch hinreichend angemahnt worden. Nach dem letzten Schreiben vom 28.06.1988, mit dem er letztmals vor die Situation gestellt worden sei, sein Verhalten zu ändern und Aktivitäten zur Steigerung der Belegung einzuleiten, habe er überhaupt keine Aktivitäten, insbesondere auch nicht im Hinblick auf Fortbildungsveranstaltungen, mehr entfaltet, um die Belegung zu verbessern. Schließlich käme als milderes Mittel auch nicht der Ausspruch einer Änderungskündigung mit dem Ziel einer Verkleinerung der Frauenklinik in Betracht, weil die Größe der Abteilung eines Krankenhauses eine unternehmerische Entscheidung sei, die unbeeinflusst davon getroffen werden könne, ob der leitende Arzt fähig und in der Lage sei, die Abteilung nach wirtschaftlichen Grundsätzen zu führen. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis auf ihren Antrag hin aufzulösen, da sie mit Recht die Besorgnis habe, die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger sei gefährdet. So sei die Tätigkeit des Klägers für sie wertlos und mit Hohen wirtschaftlichen Risiken verbunden. Die Belegungssituation der Frauenklinik habe sich nämlich nach wie vor nicht gebessert. Im Gegenteil habe im Rahmen der Vorgespräche zu den Verhandlungen für den Pflegesatz 1990 der Verhandlungsführer der Kassenvertreter der Kläger, der aufgrund des erstinstanzlichen Urteils weiterbeschäftigt werde, am 02.12.1989 auf die katastrophal schlechte Belegung der Klinik hingewiesen und ihm gegenüber angekündigt, von dem Recht, den Versorgungsvertrag wegen fehlender Wirtschaftlichkeit der Klinik zu kündigen, Gebrauch zu machen, wenn sich die Belegung nicht nachhaltig positiv entwickele. Die Kündigung des Versorgensvertrages hätte die Schließung der Klinik zur Folge. Der Kläger sei auch nicht dazu bereit, sich für die Belegung seiner Klinik einzusetzen. Stattdessen bemühe er sich um eine neue Tätigkeit. Der Kläger vernachlässige seine dienstvertraglichen Pflichten zudem mehr und mehr. Einen für die Zeit vom 18.09. bis 02.10.1989 bewilligten Erholungsurlaub habe er eigenmächtig verlängert und sei am 03.10.1989 nicht in der Klinik angetroffen worden. Ein ähnlicher Vorfall habe sich am 26.10.1989 wiederholt. Ohne eine Entscheidung ihrerseits über eine am 24.10.1989 beantragte Dienstbefreiung abzuwarten, habe sich der Kläger am 26. und 27.10.1989 selbst beurlaubt. Am 10.11.1989 habe er das Verhalten seiner beiden Sekretärinnen, die gemeinsam zur Mittagspause gegangen seien, getadelt. In diesem Zusammenhang habe er gegenüber einer der Sekretärinnen geäußert, er werde sie in Zukunft im Dienstnetbetrieb benachteiligen. Diese habe daraufhin gegenüber der Beklagten angekündigt, sie werde mit dem Kläger in Zukunft schwerlich vertrauensvoll zusammenarbeiten können. Schließlich habe der Personalrat, des Krankenhauses mit Schreiben vom 24.11.1989 beantragt, den Kläger von seinen Leitungsaufgaben der Frauenklinik zu entbinden und alle Maßnahmen auf dieses Ziel hin einzuleiten. Die in dem Schreiben vom 24.11.1989 – hinsichtlich des genauen Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 176 – 179 d. A. Bezug genommen – seitens des Personalrats niedergelegten Feststellungen und Befürchtungen hielte sie für zutreffend. Der Kläger sei nicht in der Lage, sein Personal zu motivieren, was angesichts seiner eigenen Arbeitsmoral und seines Verhaltens gegenüber unmittelbaren Mitarbeiterinnen nicht verwundere. Wenn sie den Kläger weiterbeschäftigen müssen, stehe zu befürchten, dass die Frauenklinik in Kürze über kein Personal mehr verfüge.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20.02.1989 abzuweisen,
hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufzulösen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten sowie den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, er sei seiner Verpflichtung, sich um eine wirtschaftliche Belegung der Frauenklinik zu bemühen, in jeder Weise, insbesondere auch durch Fortbildungsveranstaltungen und sonstige Zusammenkünfte mit niedergelassenen Ärzten, nachgekommen. So sei es auch unzutreffend, dass er nach der Abmahnung vom 28.06.1988, die er erst zusammen mit einem Erinnerungsschreiben, datiert vom 04.08.1988, erhalten habe, keinerlei Bemühung mehr entfaltet habe. Im Gegenteil habe er nach einem Gespräch vom 23.08.1989, das die Beklagte absichtlich zum Scheitern gebracht habe, mehrere Veranstaltungen – hinsichtlich der Arten und Daten dieser Veranstaltungen wird auf Bl. 164 d. A. Bezug genommen – bestritten. Letztendlich scheitere die Beendigungskündigung auch am Vorrang einer Änderungskündigung, zumal er sich einer klinikinternen Lösung, nämlich einer Verkleinerung der Abteilung, nie verschlossen habe. Der Auflösungsantrag der Beklagten müsse erfolglos bleiben. Dass er nicht am 02.10., sondern erst am 03.10. 1989 aus dem Urlaub wiedergekommen sei, beruhe auf einem Versehen seinerseits. Am 04.10. sei er wieder im Dienst gewesen. Bezüglich des beantragten Urlaubs für den 26. und 27.10 seien von der Personalsachbearbeiterin keine Einwände erhoben worden. Es sei richtig, den er seine beiden Sekretärinnen am 10.11.1989 deshalb getadelt habe, weil sie beide zusammen in die Mittagspause gegangen seien. Tatsächlich habe nämlich die Regelung gegolten , dass nur eine der Sekretärinnen jeweils ihre Mittagspause mache. In diesem Zusammenhang habe er nicht zu einer der Sekretärinnen gesagt, er werde sie in Zukunft im Dienstbetrieb benachteiligen. Er habe lediglich geäußert, die Benachteiligungen durch die getrennte Mittagspause müssten in Kauf genommen werden.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 21.12.1989 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben, der zweitinstanzlich gestellte Auflösungsantrag der Beklagten musste erfolglos bleiben.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 13.09.1988 zum 31.03.1989 nicht beendet worden ist, weil diese Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG). Insoweit wird zunächst den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur mangelnden Substantiierung von Fehlverhalten des Klägers in der Vergangenheit (S. 5 – 7 des Urteils, Bl. 121 – 123 d. A.) in vollem Umfang beigetreten und diese Ausführungen, zur Vermeidung bloßer Wiederholungen, in Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf die Angriffe der Berufung ist insoweit lediglich folgendes zu ergänzen.

Soweit die Beklagte erneut auf das Gutachten der Treuarbeit, die in dem Gutachten ausgeschlossenen Möglichkeiten für den Belegungsrückgang und die gutachterliche Schlussfolgerung, für den Belegungsrückgang sei im wesentlichen die unzureichende Entfallung des dispositiven Faktors bei der dezentralen und insoweit eigenverantwortlichen Leitung der Frauenklinik verantwortlich, verweist und daraus ableitet, der Kläger habe vertragliche Pflichten verletzt, gerügt dieser Vortrag nicht den Anforderungen, die an ein substantiiertes Vorbringen im Kündigungsschutzprozess im Hinblick auf verhaltensbedingte Gründe zu stellen sind. Werden nämlich einem Arbeitnehmer im weiteren Sinne unzureichende Arbeitsleistungen vorgeworfen, so muss die Substantiierung durch den Arbeitgeber so weitergehen, dass einmal der klagende Arbeitnehmer die Berechtigung des vorgeworfenen Verhaltens prüfen und seinerseits im einzelnen dazu Stellung nehmen kann; des weiteren muss der Sachvortrag des Arbeitgebers so beschaffen sein, dass das Gericht in der Lage ist zu entscheiden, ob aufgrund des Vorbringens des Arbeitgebers – die Richtigkeit seiner Darlegung unterstellt – die Voraussetzungen für Pflichtwidrigkeiten des Klägers und damit für eine soziale Rechtfertigung einer Kündigung vorhanden sind. Unabdingbar ist es insoweit, dass der beklagte Arbeitgeber greifbare Tatsachen vorträgt, ein dem Arbeitnehmer vorgeworfenes Fehlverhalten also, unter Darlegung der einzelnen, auch zeitlich konkretisierten Fehler und Mängel, so präzisiert, dass klar wird, inwieweit der Arbeitnehmer im einzelnen gegen vertragliche Pflichten verstoßen hat. Zu einem im Kündigungsschutzrechtsstreit erheblichen Vortrag des Arbeitsgebers gehören demzufolge genaue Darlegungen, worin das Versagen das Arbeitnehmers im einzelnen bestand, welche Fehl- und Schlechtleistungen ihm zur Last gelegt worden und welche Mängel in fachlicher und persönlicher Hinsicht vorhanden sind (vgl. LAG Frankfurt am Main vom 20.11.1978 – 11/10/2 Sa 576/76; KR-Becker 3. Aufl. 1989 § 1 KSchG 8z. 255 a; Becker-Schaffner DR 81, 1775 (1780)). Derartige konkrete Tatsachen sind seitens der Beklagten nicht vorgebracht worden.

Selbst wenn man nämlich davon ausgehen wollte, in der Tat hänge der Belegungsrückgang mit der Leitung der Frauenklinik und der Person des Klägers zusammen, so folgt daraus keineswegs zwingend, dass bestimmtes vertragliches Fehlverhalten des Klägers für diese Entscheidung maßgebend war. Bekanntlich kann sich nämlich wegen der Unzahl von Faktoren, die menschliches Handeln, auch die Bevorzugung oder Meidung einer bestimmten Frauenklinik, bestimmen, erstrebter Erfolg, auch wirtschaftlicher Erfolg, trotz redlichen Bemühens und vertragsgerechter Erfüllung von Pflichten bisweilen nicht einstellen. Dann kann allein aus einem „Misserfolg“ bei nicht hinreichender Darlegung von Fehlverhalten eines einzelnen auch nicht auf Vertragspflichtverletzungen und damit kündigungsrechtlich relevante verhaltensbedingte Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG geschlossen werden.

Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus § 5 des Dienstvertrages (DV). Insoweit kann es dahinstehen, ob das Arbeitsgericht die in § 5 DV verankerten Pflichten des Klägers, bei seiner gesamten Tätigkeit darauf hinzuwirken, dass das im Rahmen des Versorgungsauftrages des Krankenhauses vorgegebene Leistungsangebot nach wirtschaftlichen Grundsätzen erbracht wird, und die dort festgehaltene Verpflichtung des Klägers zu ausreichender, zweckmäßiger und wirtschaftlicher Behandlungsweise, mit der Bezeichnung „Bemühungspflicht“ terminologisch zutreffend beschrieben hat. Jedenfalls handelt, es sich bei der gebotenen, am erkennbaren Willen der Parteien orientierten, Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte beachtenden Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des § 5 DV um eine allerdings nur Generalklauselartig umschriebene, der Konkretisierung bedürftigen Handlungspflicht des Klägers und nicht etwa die Übernahme einer Garantie in der Form des vertraglich vereinbarten Einstehenmüssens für dem wirtschaftlichen Erfolg bzw. Misserfolg der Frauenklinik in Hinblick auf die Belegung. Das erweist nicht nur der Wortlaut der vertraglichen Passage, sondern auch das übliche Verständnis einer derartigen, bei gehobenen Positionen des öfteren anzutreffenden Vertragsklausel. Kündigungsrechtlich bedeutet dies nichts anderes, als dass auch § 5 DV die Beklagte nicht von ihrer prozessualen Obliegenheit im Kündigungsschutzrechtsstreit entbindet, konkret Fehlverhalten des Klägers, seien es bestimmte Handlungsweisen der das Unterlassen geschuldeter Handlungen, vorzutragen.

Aber auch wenn man davon ausgeht, die Beklagte habe konkrete Tatsachen im Hinblick auf die Verletzung vertraglicher Pflichten durch den Kläger insoweit vorgetragen, als sie dessen mangelnde Aktivitäten – insbesondere mangelnden Kontakt mit niedergelassenen Frauenärzte – im Hinblick auf eine Verbesserung der Belegungssituation behauptet, kommt eine soziale Rechtfertigung der Kündigung vom 13.09.1988 als verhaltensbedingt nicht in Betracht. Denn die Kündigung scheitert, jedenfalls an einer Abmahnung mit nachfolgendem gleichgelagerten Fehlverhalten des Klägers.

Nach dem das Kündigungsschutzrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. allgemein BAG AP Nr. 70 zu § 626 BGB) und dem in 326 Abs. 1 BGB enthalten allgemeinen Rechtsgedanken bedarf es bei Störungen im Leistungsbereich, also allen Störungen in Bereich der gegenseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, zur Wirksamkeit einer Rechtfertigung bedürfenden Kündigung grundsätzlich einer vergeblichen Abmahnungen (vgl. BAG AP Nr. 32 zu § 102 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 3, 9 und 12 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Eine Abmahnung in diesem kündigungsrechtlich erheblichen Sinne liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer für die Zukunft vertragesgerechtes Verhalten fordert und – über die Ausübung seiner Befugnisse als Gläubiger der Arbeitsleistung zur Rüge vertragswidrigen Verhältnis des Arbeitnehmers hinaus – für den Fall weiterer Vertragsverletzungen individualtrechtliche Konsequenzen in Aussicht stellt, den Arbeitnehmer also hinreichend warnt (vgl. BAG v. 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – NZA 1989, 633). Macht der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen eines bestimmten Verhaltens ab, so schliesst dies eine Kündigung, die auf den gleichen, dem Arbeitgeber bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Abmahnung bekannten Sachverhalt gestützt wird, aus. Denn durch eine Abmahnung gibt ein Arbeitgeber zweierlei deutlich zu verstehen: Einmal, dass er die in der Abmahnung bezeichneten Vorfälle oder Verhaltensweisen mit seiner Abmahnung aus seiner Sicht, ausreichend sanktioniert hat; zum anderen, dass er allein aufgrund des bisherigen Verhaltens noch nicht von einer die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich machenden Störung der Vertragsbeziehung ausgeht. Hieran muss sich der Arbeitgeber festhalten lassen. Denn angesichts des klaren Erklärungsinhalts einer Abmahnung, des in der Vergangenheit gezeigte abgemahnte Verhalten (noch) nicht zum Anlass einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu machen, können denn die abgemahnten Vorfälle oder Verhaltensweisen auch nur zur Unterstützung eines, späteren, nach der Abmahnung entstandenen oder dem Arbeitgeber bekannt gewordenen Kündigungsgrundes berücksichtigt werden. Insoweit bedarf es kündigungsrechtlich grundsätzlich einer zeitlichen Abfolge derart, dass einer berechtigten Abmahnung eine weitere gleichgelagerte (vgl. LAG Rheinland-Pfalz DB 83, 1554; ArbG Wiesbaden BB 85, 733) Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vor Kündigungsausspruch nachfolgen muss (vgl. BAG v. 10.11.1988 a. a. O.; BAG AP Nr. 2 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung).

Bei der gebotenen Beachtung dieser Grundsätze erweist sich die Kündigung der Beklagten vom 13.09.1988 als nicht verhaltensbedingt und damit sozial ungerechtfertigt. Denn das mit Schreiben vom 28.06.1988 abgemahnte Verhalten des Klägers hat dieser vor Kündigungsausspruch nicht wiederholt. Das Schreiben vom 28.06.1988 ist als Abmahnung zu qualifizieren. Denn dieses Schreiben enthält nicht nur eine gedrängte Darstellung der Schwierigkeiten der Frauenklinik in Hinblick auf Bettenausnutzungsgrad und die Zuweisung einer entsprechenden Verantwortlichkeit an dem Kläger. Darüber hinaus wird der Kläger „letztmalig“ aufgefordert, bis zum 30.07.1988 zur Frage der Verbesserung der Situation Stellung zu nehmen. Das Schreiben endet mit, dem Hinweis, dass man gehalten sei, soweit keine einschneidende Änderung der Belegung erfolge, über eine Beendigung des Dienstverhältnisses zu entscheiden. Der Gesamtinhalt dieses Schreibens lässt sich nur so verstehen, dass dem Kläger seitens der Beklagten sozusagen eine „letzte Chance“ gegeben werden sollte, die aus der Sicht der Beklagten bislang unzureichenden Aktivitäten zur Wiedererlangung der Repräsentation der Frauenklinik in der Schwerpunktversorgung zu verbessern und entsprechende Vorstellungen bis zum 30.07.1988 zu entwickeln. Erst wenn der Kläger insoweit untätig bleiben würde, sollte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses konkret angegangen werden. Damit diente das Schreiben vom 28.05.1988 der Sache nach im Hinblick auf seine Warnfunktion der Vorbereitung einer Kündigung bei Nichterfüllung der verlangten Verhaltensweisen. Diese ihm eingeräumte „Chance“ konnte der Kläger jedoch gar nicht wahrnehmen. Insoweit kann es dahinstehen, ob – wie das Arbeitsgericht meint – nicht die dem Kläger insoweit gesetzte Frist bereits an sich zu kurz bemessen war. In der Tat muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach einer Abmahnung ausreichende Zeit zur Änderung seines Verhaltens und zur Erfüllung geforderter Verhaltensweisen lassen (vgl. LAG Hamm DB 1983, 1930). Hierauf kommt es aber letztlich im vorliegenden Fall nicht an. Denn wie der Kläger im Berufungsrechtszug unbestritten und damit seitens der Beklagten zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO) vorgetragen hat, erhielt er das Schreiben der Beklagten vom 28.06.1988 erst zusammen mit einem Erinnerungsschreiben vom 04.08.1988, also nach Ablauf des ihm gesetzten Datums (30.07.1988). Wenn dann die Beklagte dem Kläger bereits mit Schreiben vom 17.08.1988 ihre Entscheidung mitteilte, sich vom Kläger zu trennen, so verblieb den Kläger letztlich keine Zeit, die ihm eingeräumte „letzte Chance“ überhaupt zu nutzen. Denn die gesetzte Frist war bereits verstrichen, die Zeit zwischen Erhalt des Schreibens und Kündigungsentschluss der Beklagten mit knapp zwei Wochen schon deshalb zu kurz, weil selbst die Beklagte, wie das Schreiben vom 28.06.1988 zeigt, mindestens von einem Monat ausging.

Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, die behauptete Untätigkeit des Klägers nach dem 28.06. 1988 in Bezug auf Fortbildungsveranstaltungen mit niedergelassenen Ärzten sei eine Tatsache, die der Beklagten bei Abfassung des Schreibens vom 28.06.1988 noch nicht bekannt sein konnte und die deshalb zur Kündigung herangezogen werden kann. Eine derartige Betrachtungsweise übersieht nämlich, dass die Beklagte durch ihr Schreiben vom 28.06.1988 gerade auch im Hinblick auf derartige Untätigkeiten des Klägers diesem eine letztmalige Gelegenheit einräumen wollte oder eingeräumt hat. Das lässt sich nur so verstehen, dass auch die Beklagte selbst die erforderliche Negativprognose im Hinblick auf die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses nur dann als gegeben ansah, wenn der Kläger trotz Abmahnung weiter untätig blieb. So war es aber gerade nicht. Insoweit kann die Beklagte nunmehr auch nicht erfolgreich einwenden, der Kläger hätte auch einen größeren Zeitraum nicht für weitergehende Aktivitäten genutzt, weil er bereits früher vor die Situation gestellt, worden sei, sein Verhalten zu ändern und Aktivitäten zur Steigerung der Belegung einzuleiten. Wenn die Beklagte den Kläger gleichwohl, wie geschehen, abmahnte und damit dokumentierte, dass sie von einer Möglichkeit einer Änderung seines Verhaltens ausging, so muss sie sich an dieser eigenen Einschätzung festhalten lassen und kann jetzt nicht ihre eigene Abmahnung als letztlich überflüssig und obsolet darstellen.

Ohne Bedeutung ist schließlich auch der Umstand, dass die Kündigung der Beklagten vom 13.09.1988 dem Kläger am 15.09.1988, also mehr als einen Monat nach Erhalt des Schreibens vom 28.06.1988 zuging. Wie nämlich der Kläger durch Vorlage des Schreibens der Beklagten vom 17.08.1988 (Bl. 165 d. A.) unbestritten vorgetragen hat, war diese nämlich bereits am 16.08.1988 zur Kündigung entschlossen und unterbreitete dem Kläger mit dem Schreiben vom 17.08.1988 entsprechende Vorschläge zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Damit bestand seitens des Klägers aufgrund des Schreibens vom 17.08.1988 nach dessen Erhalt keine Veranlassung mehr, entsprechend dem Abmahnungsschreiben vom 28.06.1988 zu reagieren.

Scheitert danach eine soziale Rechtfertigung der Kündigung der Beklagten vom 13.09.1988 als verhaltensbedingt am mangelnden substantiierten Vorbringen der Beklagten jedenfalls aber, soweit konkrete Handlungspflichten betroffen sind, an einer ergebnislosen Abmahnung, so kommt es auf die Hilfserwägung des Arbeitsgerichts im Hinblick auf den Vorrang einer Änderungs- vor einer Beendigungskündigung zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Die Beklagte hat auch keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen sich herleiten ließe, dass die Kündigung vom 13.09.1989 als personenbedingt sozial gerechtfertigt sein könnte. Denn für die Annahme dass der Kläger als Chefarzt der Frauenklinik aus in seiner Person liegenden willensunabhängigen Gründen ungeeignet sei, ergibt sich aus dem vorgetragenen Sachverhalt nichts. Demnach geht die Beklagte selbst, wie in besondere die Abmahnung vom 28.06.1988 zeigt, davon aus, dass eine Änderung der Verhaltensweise des Klägers möglich wäre.

Auch der zweitinstanzlich gestellte Auflösungsantrag der Beklagten kann keinen Erfolg zeitigen.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers dann aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienende weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Bei der nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG erforderlichen Vorausschau, ob Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienende weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, kommt es allerdings nicht, wie bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit, auf den Zeitpunkt der Kündigung an. Es ist vielmehr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag zu prüfen, ob künftig eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist. Zur Schlüssigkeit des Auflösungsantrages des Arbeitgebers gehört allerdings der Vortrag von greifbaren Tatsachen, aus denen folgt, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten sei. Derartige Tatsachen hat die Beklagte hier nicht vorgebracht.

Soweit sie darauf verweist, die Tätigkeit des Klägers sei für sie wertlos und mit hohen wirtschaftlichen Risiken verbunden, ist dieser Vortrag nicht mehr als eine Zusammenfassung ihres Vorbringens zu den Kündigungsgründen und ebenso unsubstantiiert. Denn er enthält keinerlei konkrete Tatsachen, aus denen sich ableiten ließe, dass die bisherige Leistung des Klägers oder seine Eignung für die gestellte Aufgabe als Chefarzt der Frauenklinik eine gedeihliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht zuließe.

Wenn die Beklagte vorträgt, der Kläger habe sich zwischenzeitlich für andere Chefarzt-Stelle beworben, so ist auch dieser Vortrag nicht geeignet, Gründe im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG abzugeben. Es ist das selbstverständliche Recht jedes Arbeitnehmers und damit auch des Klägers, sich während des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses um eine andere Stelle zu bemühen. Das gilt auch und gerade während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens. Denn lässt sich aus diesem Umstand allein auch nicht ableiten, bei einem für den Kläger positiven Urteil und einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu gegenwärtigen. Der Versuch einen anderen Arbeitsplatz zu finden, spricht nämlich isoliert nicht dafür, dass der Arbeitnehmer sich, solange das Arbeitsverhältnis andauert, nicht vertragstreu verhalten werde.

Soweit die Beklagte dem Kläger schließlich Vernachlässigung seiner vertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der Urlaubsnahme für die Zeit bis zum 02.10.1989 bzw. für die Zeit vom 26. und 27.10 1989 vorwirft, ist auch dieser Sachvortrag im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht schlüssig. Denn aus diesen beiden Vorfällen lässt sich keineswegs der Schluss ziehen, dass der Kläger bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht gewillt wäre, sich vertragstreu zu verhalten. Insoweit stand und steht es der Beklagten sicherlich frei, den Kläger wegen Verletzung vertraglicher Pflichten abzumahnen; mangels vergleichbarer Vorfälle in der Vergangenheit lässt die Verhaltensweise des Klägers im Oktober 1989 bei der Beklagten jedoch nicht zu Recht die Besorgnis aufkommen, die weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger sei gefährdet.

Ebensowenig ist das seitens der Beklagten behauptete Verhalten des Klägers gegenüber seinen baldigen Sekretärinnen am 10.11.1989 geeignet, den Auflösungsantrag schlüssig zu begründen. Es handelt sich um typische Querelen, die in dieser oder ähnlicher Weise zwischen Chef und Sekretärin immer wieder einmal vorkommen können. Hier wäre ein klarstellendes Wort seitens der Krankenhausleitung ohne weiteres geeignet gewesen, entstandene Spannungen abzubauen. Der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe gegenüber einer seiner Sekretärinnen geäußert, er werde diese in Zukunft im Dienstbetrieb benachteiligen, lässt ebenfalls nicht erkennen, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger gefährdet sei. Insoweit hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung in übrigen – ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten wäre – vorgetragen, den entsprechenden Ausspruch habe er nicht auf die Sekretärin persönlich bezogen, sondern lediglich geäußert. Benachteiligungen durch eine getrennte Mittagspause müssten in Kauf genommen werden. Im übrigen wäre es Sache der Beklagten gewesen, durch ein klärendes Gespräch etwaige aufgrund der Äußerung des Klägers am 10.11.1989 entstandene Spannungen zwischen ihn und seinen beiden Sekretärinnen abzubauen. Warum derartiges nicht von Erfolg gekrönt sein könne, bleibt unerfindlich, zumal die Beklagte selbst nicht vorgetragen hat, dass es in der Vergangenheit zu Schwierigkeiten zwischen dem Kläger und diesen seinen beiden Mitarbeiterinnen gekommen wäre.

Auch der Hinweis der Beklagten auf das Schreiben des Personalsrats vom 24.11.1989 kann den Auflösungsantrag rechtlich nicht tragen. Aus dem Schreiben des Personalrats ergibt sich nämlich lediglich, dass dieser sich die Argumentation der Beklagten, der Kläger sei für die schlechte Belegung der Frauenklinik in der Vergangenheit verantwortlich, zu eigen macht. Dass konkrete Spannungen zwischen dem Kläger und dem Personal der Beklagten wegen des Verhaltens oder der Person des Klägers in der Vergangenheit aufgetreten wären oder im Verlauf des Kündigungsrechtsstreits aufgetreten sind ergibt sich weder aus dem Schreiben des Personalrats noch aus dem diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten. Wenn die Beklagte insoweit dar tut, der Kläger sei nicht in der Lage, sein Personal zu motivieren, was angesichts seiner eigenen Arbeitsmoral und seines Verhaltens gegenüber unmittelbaren Mitarbeitern nicht verwundere, so ist dieser Vortrag nicht mehr als eine pauschale Wertung, die des Vortrags greifbarer Tatsachen, aus denen folgt, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten sei, ermangelt.

Die Darlegung von Auflösungsgründen im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG war im vorliegenden Fall auch nicht etwa entbehrlich. Denn der Kläger gehört nicht zu den Arbeitnehmerin im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG. Der Kläger ist nämlich weder Geschäftsführer noch Betriebsleiter im Sinne vom § 14 Abs. 2 KSchG noch „ähnlicher leitender Angestellter.“ Als „ähnlicher leitender Angestellter“ kann er nämlich schon deshalb nicht qualifiziert werden, weil ihm die Befugnis zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern fehlt. Eine derartige Befugnis des Klägers ergibt sich nämlich weder aus dem Arbeitsvertrag zwischen den Parteien noch hat die Beklagte darüber hinaus Tatsachen vorgetragen, aus denen sich herleiten ließe, dass dem Kläger, über die schriftlich fixierten vertraglichen Abmachungen hinaus, derartige Befugnisse eingeräumt worden wären.

Da die Kündigung der Beklagten vom 13.09.1988 unwirksam ist, und auch ihr Auflösungsantrag keinen Erfolg hat, ist das arbeitsgerichtliche Urteil auch hinsichtlich der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung zu bestätigen. Insoweit wird, zur Vermeidung bloßer Wiederholungen, auf die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil (S. 8, B1. 124 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu rangen (§ 97 ZPO).

Der Streitwert war neu festzusetzen, da die erstinstanzliche Festsetzung offensichtlich unrichtig ist. Auszugehen ist nämlich von einem Jahresgehalt des Klägers in Höhe von 663. 808,20 DM, wie im Laufe des Verfahrens unstreitig geworden ist. Für den Feststellungsantrag des Klägers war der Vierteljahresverdienst anzusetzen. (§ 12 Abs. 7 ArbGG), der Wert des Weiterbeschäftigungsantrags war nach § 3 ZPO auf einen Monatsbezug festzusetzen.

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.