Contact for English speaking clientsOLG Brandenburg, Az.: 4 U 134/09, Urteil vom 05.03.2014
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 21. Oktober 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 33.719,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.037,72 € seit dem 2. März 2006 und aus 20.411,92 € seit dem 31. Oktober 2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz fallen der Klägerin 10 % und der Beklagten 90 % zur Last; hiervon ausgenommen sind die durch die Nebenintervention verursachten Kosten, die die Beklagte zu 90 % und im übrigen der Streithelfer der Klägerin selbst zu tragen hat.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe vom zuletzt insgesamt 37.326,34 € mit der Behauptung in Anspruch, die Beklagte habe die auf Grundlage des Vertrages vom 8./15. März 2001 erbrachten Parkettverlegungsarbeiten sowie die am 5. Juli 2004 beauftragten Sanierungsarbeiten mangelhaft ausgeführt.
Mit VOB-Vertrag vom 8./15. März 2001 beauftragte die ursprüngliche Klägerin, die Grundstücksgesellschaft „M…“ bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR M…), vertreten durch die Me… GmbH (im Folgenden: Me… GmbH), die Beklagte mit Ausführung der Parkettarbeiten in dem Bauvorhaben M… in B…. Die Beklagte führte die Arbeiten, die unter anderem die Verlegung von geöltem Parkettfußboden aus Doussié-Holz im 4. Obergeschoss (außer Sanitärräumen, Küche und Büroräumen) beinhalteten, bis spätestens 31. Oktober 2002 aus und deckte den Fußboden anschließend ab. An jenem Tag nahm der spätere Streithelfer der Klägerin, der die Wohnung Ende Juni 2002 von der GbR M… erworben hatte, die Räumlichkeiten in Besitz. Die vom Streithelfer hierzu beauftragte G… GmbH begann am 12. Dezember 2002 mit den Reinigungsarbeiten; noch vor der Weihnachtsfeier am 17./18. Dezember 2002 traten erste Mangelerscheinungen an dem Parkettboden auf, und zwar derart, dass sich bei geringster Beanspruchung Kratzer bildeten.
Am 13. März 2003 nahm die GbR M… die Leistung der Beklagten vorbehaltlos ab. In der Folgezeit traten zunächst nur im sogenannten Besprechungs-/Konferenzraum, später auch im Flurbereich, in großem Umfang Kratzer auf und es löste sich eine Beschichtung. Ob es sich hierbei um Hartwachsölschicht handelte oder auf das geölte Parkett eine (weitere) Beschichtung aufgebracht worden war, war und ist ebenso streitig wie die Frage, wer für diese Mängel verantwortlich zeichnete. Unstreitig ließ die Klägerin durch die Beklagte eine maschinelle Grundreinigung durchführen, die indes wegen zu großer Staubentwicklung abgebrochen werden musste. Nachdem die Beklagte den Aufforderungen zur Mängelbeseitigung nicht nachgekommen war, die G… GmbH mitteilte, den Parkettboden seinerzeit nur nebelfeucht und ohne Zugabe von Reinigungs-/Pflegemitteln gewischt zu haben, gab die Klägerin ein Gutachten zu den Ablösungserscheinungen, sowie zu Hohlstellen und Abdrücken im Parkettfußboden in Auftrag. Der Sachverständige G… G… gelangte in seinem Gutachten vom 26. November 2003 (Anlage K 7, Bl. 34 ff. d.A.) zu dem Ergebnis, dass der geölte/gewachste Parkettfußboden fehlerhaft behandelt, nämlich mit einer Oberflächenbeschichtung – vermutlich ein Polymer-Produkt – versehen worden sei.
Nachdem die Beklagte weiterhin ihre Verantwortung für die – ihrer Behauptung nach nicht von ihr – aufgebrachte Beschichtung zurückgewiesen hatte, beauftragte die GbR M… sie mit VOB-Pauschalpreisvertrag vom 5. Juli 2004 (K 8, Bl. 53 d.A.) mit dem Abschleifen und Hartwachsölen des vorhandenen Parketts. Die im Zeitraum vom 9. bis 14. August 2004 ausgeführten Leistungen waren indes mangelhaft und wurden unter Vorbehalt der überwiegend rauen und unebenen Oberfläche, Blasenbildung und unterschiedlichen Trocknung abgenommen. Die daraufhin am 20. August 2004 von der Beklagten durchgeführte Sanierung durch Anschleifen mit einem schwarzen Pad brachte nicht den gewünschten Erfolg. Nachdem sich gezeigt hatte, dass sich die zweite, mit der Rolle aufgetragene Hartwachsölschicht nach der Trocknung mit dem Fingernagel abschieben ließ, forderte die Me… GmbH die Beklagte zur Mängelbeseitigung bis zum 31. Oktober 2004 auf. Die am 8. Dezember 2004 mit dem von der Me… GmbH eingeschalteten, für das Parkettlegehandwerk öffentlich bestellten Sachverständigen B… vereinbarten Sanierungsarbeiten – Abschleifen und Auftragen einer neuen Oberflächenbehandlung – konnten wegen anstehender Termine des Streithelfers der Klägerin erst kurz vor Weihnachten 2004 begonnen werden. Zu dem auf den 3. Januar 2005 angesetzten Abnahmetermin erschien die Beklagte nicht.
Die GbR M… hielt die Arbeiten der Beklagten wegen der – unstreitig – unregelmäßig dick mit Öl, das zum Teil riefenartig auf der Oberfläche stand, versehenen Oberfläche und vorhandener Schleifspuren für mangelhaft und beauftragte nunmehr die Fa. W… K… mit dem Anschleifen mit schwarzem Pad, der Entfernung überschüssiger Wachsreste per Hand etc. Nach Abschluss der Arbeiten stellte der von der Klägerin beauftragte Privatgutachter B… eine „wolkig“ wirkende Oberfläche, deutlich erkennbare Tritt-, Sohle- sowie Schleifspuren fest. Daraufhin ließ die GbR M… das Parkett durch die H… GmbH mehrmals abschleifen und mit einer Lackbeschichtung versehen.
Zwischenzeitlich ist die Me… GmbH aus der GbR M… ausgeschieden und hat ihre Anteile und Rechte auf die verbliebene Gesellschafterin, die Klägerin, übertragen.
Die Klägerin und ihr Streithelfer machten im wesentlichen geltend, die Beklagte habe bei der Erstbehandlung des Parketts die gleiche mangelhafte Beschichtung aufgebracht, wie bei dem Sanierungsversuch im Juli/August 2004. Dies ergebe sich beispielsweise aus den Untersuchungen der Anfang August und am 2. September 2004 entnommenen Proben durch das Institut für … GmbH (im Folgenden: i…); überdies habe deren Geschäftsführer eingeräumt, beim Sanierungsversuch in August 2004 dasselbe Öl-Wachsgemisch wie bei Erstbehandlung in 2002 verwendet zu haben. Nach Übergabe der Räume an den Streithelfer sei der Boden nur feucht gewischt worden.
Die Beklagte wandte gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, ihre Leistung aus dem Ursprungsvertrag sei mangelfrei gewesen; sie habe auf dem geölten/gewachsten Parkett keine zusätzliche Schicht aufgebracht. Ursächlich für den Mangel sei eine unsachgemäße Pflege gewesen. Dieser Mangel sei auch nicht mit demjenigen identisch, der bei Erfüllung des Vertrages vom 5. Juli 2004 infolge der Ungeeignetheit des von ihr eingesetzten Materials – Hartwachsöl Premium der C… GmbH – entstanden sei, wofür sie indes nicht hafte. Gewährleistungsansprüche aus dem Ursprungsvertrag seien wegen der vorbehaltlosen Abnahme ausgeschlossen. Die Beauftragung der Fa. K… sei verfrüht gewesen, denn ihre Nachbesserungsarbeiten seien zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht beendet gewesen; ohnehin hätte ihr zuerst eine Nachfrist gesetzt werden müssen. Hilfsweise erklärte die Beklagte die Aufrechnung mit ihrer noch offenen Forderung aus dem Vertrag vom 5. Juli 2004. Ferner erhob die Beklagte Einwendungen gegen die einzelnen Schadensposten, hinsichtlich deren Einzelheiten – und derjenigen des Sach- und Streitstandes insgesamt – auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat Zeugenbeweis erhoben und der Klage sodann in Höhe von 32.981,23 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne von der Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B Schadensersatz verlangen. Die Erstverlegungsarbeiten der Beklagten seien mangelhaft gewesen. Es sei erwiesen, dass die sich nach dem erstmaligen Behandeln der Parkettoberfläche lösende Schicht von der Beklagten aufgetragen worden sei. Die beiden Mitarbeiter des Streithelfers Sch… und W… hätten bekundet, der Geschäftsführer der Beklagten habe im Gespräch mit dem Sachverständigen B… erklärt, es sei im Sommer 2004 dasselbe Öl-Wachs-Gemisch aufgetragen worden wie bei der Erstbehandlung Ende 2002; dies habe die Beklagte auch mit Schriftsatz vom 4. März 2009 eingeräumt. Seien aber die Sanierungsarbeiten mangelhaft gewesen, träfe dies auch auf die ursprüngliche Oberflächenbehandlung zu. Die Analyse der Proben, die gemäß den Aussagen der Zeugin Kl… vom streitgegenständlichen Fußboden nach Erstbearbeitung und nach den Sanierungsarbeiten stammten, stütze diese Behauptung. Bruchstücke acrylierter Verbindungen, wie sie die Beklagte vermutet habe, seien dort nicht festgestellt worden. Ferner habe der Zeuge L… bestätigt, bei der Pflege des Parketts keine „Chemie“ eingesetzt, den Boden nur feucht gewischt zu haben. Dass die Beklagte in anderen Etagen des Hauses mangelfrei gearbeitet habe, stelle kein Indiz für eine ordnungsgemäße Oberflächenbehandlung des in der 4. Etage verlegten Parketts dar; dort sei eine andere Holzart verlegt worden als im übrigen Gebäude. Die Beklagte könne auch nicht entlasten, dass unter den Seitenleisten die Oberfläche mangelfrei gewesen sei; die weitere Oberflächenbehandlung könne auch nach Aufbringen der Leisten durchgeführt worden sein.
Die Klägerin habe durch die vorbehaltlose Abnahme des Parkettbodens keine Rechte verloren. Zwar hätten sich erste geringfügige Mangelerscheinungen bereits im Dezember 2002, mithin vor Abnahme im März 2003, gezeigt, aber erst im April 2003 sei das Ausmaß des Mangels deutlich geworden.
Die im Juli/August 2004 durchgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen seien unstreitig mangelhaft gewesen. Der Beklagten sei nicht die Durchführung von Restarbeiten verwehrt worden. Die Arbeiten seien nach Aussage des Zeugen Sch… am 27. Dezember 2004 beendet gewesen, auch den Abnahmetermin am 3. Januar 2005 habe der Zeuge bestätigt. Die Klägerin habe substantiiert durch Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen B… zu den noch am 3. Januar 2005 vorhandenen Mängeln ausgeführt. Dem sei die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Eine weitere Nachbesserungsmöglichkeit habe die Klägerin nach drei vergeblichen Versuchen, eine mangelfreie Oberfläche des Parketts herzustellen, nicht einräumen müssen.
Die Klägerin könne nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B Ersatz der für die Überwachung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen erforderlichen Kosten von 650,76 € verlangen. Die dezidierte, zeitlich geordnete Aufstellung der Zeugin Kl… habe die Beklagte nur unerheblich, den Stundenlohn überhaupt nicht bestritten.
Die Kosten für die Untersuchung der Proben durch das i… (406,60 €) seien ebenfalls erstattungsfähig. Die Klägerin habe einen Sachverständigen zur Feststellung der Ursache für die mangelhafte Oberfläche einschalten dürfen.
Erstattungsfähig seien die Kosten für den Wandanstrich i.H.v. 447,18 €, der durch die Mängelbeseitigungsmaßnahmen im August 2004 erforderlich geworden sei. Dieser Anspruch sei von der Beklagten, die die Mängelbeseitigungsarbeiten selbst durchgeführt habe, nicht erheblich bestritten worden.
Zu erstatten seien die Kosten für die Beauftragung des Sachverständigen B… (2.827,51 €); diesen habe die Klägerin, nachdem zweimal die Oberflächenbehandlung des Parketts mangelhaft gewesen sei, hinzuziehen dürfen.
Die Kosten für die vergeblichen Mängelbeseitigungsarbeiten der Fa. K… i.H.v. 2.518,65 € seien ebenfalls von der Beklagten zu ersetzen. Die Klägerin habe, bevor sie erneut in die Substanz des Bodens eingreifende Mängelbeseitigungsmaßnahmen in Auftrag gebe, versuchen können, die von der Beklagten hinterlassenen Mängel mit einfacheren Arbeiten zu beseitigen.
Schließlich seien auch die Kosten der durch die Fa. H… durchgeführten Sanierungsarbeiten zu erstatten. Diese habe den Boden zwar mit einer Lackschicht versehen; die insoweit, für höherwertige Arbeiten, entstandenen Kosten seien nicht erstattungsfähig. Die Klägerin könne indes die Kosten erstattet verlangen, die zum erneuten Abschleifen und Auftragen einer Hartwachs/Ölschicht erforderlich gewesen wären. Diese beliefen sich nach dem Angebot der Fa. H… auf 6.223,17 € und seien jedenfalls nicht erheblich angegriffen worden.
Der Zinsschaden, der dadurch entstanden sei, dass der Streithelfer wegen des mangelhaften Parketts einen als angemessen anzusehenden Betrag von 40.000,00 € vom Kaufpreis zurückgehalten habe, sei erst mit dem erstmaligen Auftreten der Mängel im Mai 2003 und nur bis zur endgültigen Sanierung des Parketts durch die Fa. H… am 30. Juni 2005 zu erstatten. Die Höhe errechne sich auf 4.700 €.
Weitere 11.964,96 € könne die Klägerin verlangen, denn wegen der Wertminderung des Parketts in dieser Höhe habe der Streithelfer gegen ihre Kaufpreisforderung aufgerechnet. Das Parkett habe nach den Feststellungen des Privatgutachters G… durch das mehrfache Abschleifen dauerhaft an Wert verloren; die Wertminderung werde auf 50 %, mithin den vom Streithelfer einbehaltenen Betrag, geschätzt.
Zu erstatten seien die vom Streithelfer verauslagten Kosten i.H.v. insgesamt 3.242,40 €.
Hingegen könne die Klägerin nicht Erstattung der Kosten des vom Streithelfer für die Abnahme beauftragten Sachverständigen P… (174,00 €) verlangen, denn es sei bereits der Sachverständige B… beauftragt gewesen, der diese Tätigkeit, so sie denn überhaupt erforderlich gewesen sei, hätte wahrnehmen können. Auch die Kosten des Sachverständigen G… für die Erstellung der Gutachten (650,81 € und 470,80 €) seien nicht zu erstatten. Der Sachverständige sei vom Streithelfer zur Wahrung dessen Interessen beauftragt worden; eines weiteren Sachverständigen habe es neben dem von der Klägerin beauftragten Herrn B… nicht bedurft.
Da die Klägerin bereits die 4.615,81 € in Abzug gebracht habe, die die Beklagte für ihre Sanierungsarbeiten im Juli/August 2004 verlange, könne dahinstehen, ob der Beklagten der Betrag zustünde oder nicht. Zinsen seien erst ab Rechtshängigkeit und nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz berechtigt. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien mangels Verzuges nicht erstattungsfähig.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.
Sie meint, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ihr wegen drei fehlgeschlagener Nachbesserungsversuche keine weitere Nachbesserungsmöglichkeit habe eingeräumt werden müssen. Sie habe stets bestritten, eine zusätzliche Beschichtung aufgebracht zu haben. Bei Würdigung der Erklärung ihres Geschäftsführers gegenüber dem Sachverständigen B… sei unberücksichtigt geblieben, dass es nur um das verwendete Öl-Wachs-Gemisch gegangen sei, nicht um eine weitere Beschichtung auf dieser Öl-Wachsschicht. Zu Unrecht sei zu ihren Lasten der Untersuchungsbericht des i… gewertet worden; sie habe die Identität der vom i… untersuchten Proben mit dem von der Zeugin Kl… entnommenen Material bestritten und auch ein zeitlicher Zusammenhang sei angesichts des Eingangs der Proben am 7. bzw. 30.September 2004 nicht zu erkennen. Mit der Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen L…, der den Boden nur feucht gewischt haben wolle, habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Dem Umstand, dass die Leistungen der Beklagten in den anderen Etagen mangelfrei gewesen seien, sei zu Unrecht keine indizielle Bedeutung beigemessen worden; dass in der 5. und 6. Etage eine andere Holzart – Eichenparkett – verlegt worden sei, sei unerheblich.
Angebliche Mängel ihrer Leistung aus dem Ursprungsvertrag könnten mit Abschluss des Vertrages vom 5. Juli 2004 nicht mehr berücksichtigt werden, denn dieser Auftrag sei in Kenntnis der erheblichen Fehler in der Oberfläche des verlegten Parketts erteilt worden. Die – unstreitig nicht erfolgte – Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nach § 13 Nr. 5 VOB/B sei nicht entbehrlich gewesen.
Zur Schadenshöhe sei bei sämtlichen Schadenspositionen die Vorsteuerabzugsberechtigung zu berücksichtigen. Die Kosten gemäß Rechnung des i… (406,60 €) seien nicht erstattungsfähig, denn Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte aus dem Ursprungsvertrag kämen nicht mehr in Betracht. Die Malerkosten der Fa. P… i.H.v. 447,18 € habe sie nicht zu erstatten. Als die Arbeiten im Juli/August 2004 durchgeführt worden seien, sei die Leistung der Beklagten noch nicht beendet gewesen; die Malerfirma sei zu früh und letztlich völlig sinnlos beauftragt worden. Auch die Beauftragung der Firmen K… und H… sei zu früh und ohne vorherige Fristsetzung erfolgt. Zinsschäden seien mangels Verzugseintritts nicht zu erstatten.
Die Ausführungen des Landgerichts zur Minderung seien widersprüchlich. Einerseits werde nicht der volle Rechnungsbetrag der Fa. H… zugesprochen, weil diese das Parkett, anstelle zu ölen bzw. zu wachsen, mit einer Lackschicht versehen habe. Andererseits stütze die Kammer die Wertminderung gerade darauf, dass die aufgetragene Lackschicht bereits nach 10 Jahren renoviert werden müsse. Der Sachverständige B… habe keine Wertminderung feststellen können. Aus der Differenz der vom Sachverständigen B… ermittelten Restnutzschicht von 3,66 mm und der vom Privatgutachter G… im Gutachten vom 22. November 2005 festgestellten restlichen Deckschicht von 1,9 mm bzw. 2,1 mm ergebe sich, dass die Fa. H… äußerst rigide vorgegangen sei; dies sei ihr – der Beklagten – nicht zuzurechnen.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 21. Oktober 2009 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und ihr Streithelfer beantragen, die Berufung zurückzuweisen, die Klägerin beantragt zudem im Wege der Anschlussberufung,
das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 34.276,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.073,87 € seit dem 2. Februar 2005 und aus 21.202,97 € seit dem 31. Oktober 2006 zu zahlen.
Sie meint, die Berufungsbegründung genüge nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, und verteidigt im Übrigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung, soweit die Beklagte verurteilt wurde. Mit ihrer Anschlussberufung verlangt die Klägerin die Erstattung der Kosten der Privatgutachter P… und G….
Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Insoweit verteidigt sie das angefochtene Urteil.
II.
Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig. In der Sache hat die Berufung lediglich in geringem Umfang, die Anschlussberufung in vollem Umfang Erfolg.
A. (Ursprungsauftrag)
1.
Die Beklagte haftet gegenüber der Klägerin gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1, Abs. 2 VOB/B 2000 auf Schadensersatz, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass ihre Werkleistung aus dem Ursprungsvertrag vom 8./15. März 2001 mit einem wesentlichen Mangel behaftet ist, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt, und diese Mangelhaftigkeit von der Beklagten schuldhaft herbeigeführt wurde.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteile vom 25. Februar 1982 – VII ZR 161/80 – Rdnr. 32 und vom 12. Mai 1980 – VII ZR 228/79 –), der auch der Senat folgt, lässt die vorbehaltlose Abnahme des Werks (§ 640 Abs. 2 BGB) den Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entfallen.
b) Nach dem Ergebnis der vom Senat wiederholten und erweiterten Beweisaufnahme steht fest, dass Ursache der unstreitig auf dem geölten Parkettfußboden bei geringster Beanspruchung auftretenden Kratzer und des Ablösens der obersten Schicht nicht eine nachträglich (nicht von der Beklagten) aufgebrachte Beschichtung war, sondern eine mangelhafte Leistung der Beklagten, die ein für Doussié-Holz ungeeignetes Hartwachsöl verwendete, die Hartwachsölschicht zu dick aufgetragen und/oder den zweiten Ölanstrich zu spät ausgeführt hat.
aa) Allerdings gab es zunächst Anzeichen dafür, dass auf dem bereits geölten Parkett eine zusätzliche (acrylhaltige) Beschichtung aufgebracht wurde.
So war etwa in dem Schreiben der von der G… GmbH Ende Dezember 2002 beauftragten Firma A… – ein Unternehmen, das Parkettarbeiten durchführt – vom 1. August 2003 (Anlage St 21, Bl. 303 d.A.) an den Nebenintervenienten die Rede von einer bei der „ersten Besichtigung der Böden im vergangenen Jahr“ – also noch 2002 – festgestellten „acrylhaltigen Beschichtung“, mit der das geölte Parkett versehen worden sei. Wer auf welcher konkreten Grundlage diese Feststellung getroffen haben will, blieb indes offen.
In erster Linie beruhte die Annahme, auf dem geölten Parkett sei eine zusätzliche (acrylhaltige) Beschichtung aufgebracht worden, auf dem von der Klägerin vorprozessual eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen G… vom 26. November 2003 (Anlage K 7, Bl. 34 ff. d.A.). In jenem schriftlichen Privatgutachten heißt es wörtlich, es befinde sich ein „Beschichtungsfilm auf dem geölten/gewachsten Parkettfußboden“ und in der „zusätzlichen Oberflächenbehandlung“ befänden sich die Kratzer; der Privatgutachter mutmaßte in jenem Gutachten, es handle sich um ein Polymer-Produkt.
Indes hat der Privatgutachter G… seine Einschätzung aus dem schriftlichen Gutachten bei seiner Vernehmung durch den Senat am 17. August 2011 (Sitzungsprotokoll Bl. 961 ff. d.A.) revidiert. Er hat ausgesagt, dass Ursache der von ihm festgestellten Mängel, insbesondere der Kratzer, die mangelhaft, nämlich zu dick und zu weich, ausgeführte Hartwachsölschicht gewesen sei, die sich „bis auf das Holz“ habe abkratzen lassen. Er habe nichts gesehen, was darauf hingedeutet habe, dass die Reinigungsfirma „noch irgendetwas aufgetragen“ habe, wenn dem Wischwasser noch Pflegemittel beigefügt worden sei, hätte sich womöglich noch eine leichte Schicht aufgelegt, die indes nicht ursächlich für die Verkratzungserscheinungen gewesen sei. Eine plausible Antwort darauf, weshalb er gleichwohl in seinem schriftlichen Gutachten von einer zusätzlichen Beschichtung, „wahrscheinlich“ einem Polymer-Produkt, gesprochen hat, blieb der Privatgutachter indes schuldig.
bb) Die danach bestehenden Zweifel hinsichtlich der Mangelursache wurden aber zur Überzeugung des Senats durch die im Berufungsrechtszug wiederholte und erweiterte Beweisaufnahme vollständig in dem Sinne ausgeräumt, dass die Ursache für die Ablösungserscheinungen in der Materialauswahl und/oder der Art und Weise des Auftragens der Hartwachsölschicht durch die Beklagte zu sehen ist.
(1) Dafür, dass die Ursache für die seit Mitte Dezember 2002 aufgetretenen Kratzer und Ablösungserscheinungen in dem Verantwortungsbereich der Beklagten zu suchen ist, spricht indiziell das Schadensbild, welches nach den glaubhaften Schilderungen der Zeugin Kl… und des Zeugen T… im Vergleich zu dem unstreitig auf eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten zurückzuführenden Zustand nach Ausführung des Folgeauftrages vom 5. Juli 2004 nahezu identisch war. So schilderte die Zeugin I… Kl… bei ihrer Vernehmung durch den Senat am 16. August 2013, dass das Schadensbild zum Zeitpunkt ihrer zweiten Probenentnahme am 2. September 2004 „genauso aussah wie in einem Jahr zuvor“, nämlich so, dass „sich die oberste Schicht ablöste“. Dies steht in Einklang mit der Aussage des Zeugen R… T…. Danach war „teilweise die oberste Schicht aufgebrochen und schuppte sich dann sozusagen auf“ und das Erscheinungsbild „nach dem Sanierungsversuch im Sommer 2004 war (…) so identisch, es ergab sich so eindeutig das gleiche Bild, dass man sich fragte, ‚wie kann das denn sein’, das war so prägnant“.
Der optische Eindruck des Zustandes der Parkettoberfläche vor dem Folgeauftrag vom 5. Juli 2004, wie er sich aus den vom Privatgutachter G… G… am 12. November 2003 gefertigten Lichtbildern (S 7-12 des Gutachtens vom 26. November 2003, Originallichtbilder Bl. 1024 d.A.) ergab, verglichen mit den Beschreibungen der nach Ausführung des Folgeauftrages aufgetretenen Mängelsymptome – und zwar sowohl denjenigen der Parteien als auch denjenigen der Zeugen Kl… und T… –, bestätigt die Schilderung eines etwa gleiches Schadensbild durch die Zeugen. Dabei ist sich der Senat durchaus bewusst, dass die Lichtbilder von dem Privatgutachter erst etwa ein Jahr nach Ausführung des Ursprungsauftrages gefertigt wurden. Es bestehen indes keine Zweifel, dass diese optisch eben jene seit Dezember 2002 aufgetretenen Mängelsymptome erkennen lassen, wie sie übereinstimmend von den Parteien und Zeugen, auch von dem von der Beklagten benannten Zeugen Ks… (Sitzungsprotokoll vom 15. Januar 2014 S. 3, Bl. 1153 d.A.), beschrieben wurden. Der Zeuge Ks…, der die Ablösungserscheinungen vor Ausführung des Folgeauftrages vom 5. Juli 2004 mit den Worten, das, „was sich vom Boden löste“, sei hart gewesen und „ließ sich richtig runterschieben“, umschrieb, vermochte zu den Mangelerscheinungen nach Ausführung des Folgeauftrages vom 5. Juli 2004 bei seiner Vernehmung durch den Senat nichts zu sagen.
Seine eigene Einschätzung sieht der Senat zudem durch die Gutachten des Sachverständigen Wi… bestätigt; aus dessen sachverständiger Sicht glichen sich die Schadensbilder, die nach Ausführung des Ursprungsauftrages einerseits, und diejenigen, die nach Durchführung des am 5. Juli 2004 erteilten Auftrages andererseits aufgetreten sind.
(2) Das Gutachten des Sachverständigen Wi… vom 11. Juni 2012 (Bl. 1036 d.A.) und dessen Ergänzung vom 24. November 2012 (Bl. 1075 ff. d.A.) waren überdies aus den nachfolgenden Gründen bei der Überzeugungsbildung des Senats von erheblichem Gewicht.
Der Sachverständige schließt das von der Beklagten als mangelursächlich angesehene Auftragen einer zusätzlichen Acryl- oder Polymerschicht aus und benennt letztlich drei Ursachen, die alternativ oder kumulativ zu dem nach Ausführung des Ursprungsauftrages aufgetretenen Schadensbild geführt haben. Die von der Beklagten gegen die Beurteilung des Sachverständigen vorgebrachten Einwände greifen sämtlich nicht durch. Der Senat ist vielmehr aufgrund umfassender Würdigung der gesamten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten für die erstmals Mitte Dezember 2002 aufgetretenen Mängelsymptome – Kratzer, Ablösungen der obersten Schicht – ursächlich ist.
(a) Eine nach Auftragen der Hartwachsölschicht zusätzlich aufgebrachte Acryl- oder Polymerschicht schließt der Sachverständige mit der Begründung aus, hierfür ergebe sich aus dem Untersuchungsbericht des i… vom 11. Oktober 2004 nichts, denn synthetische Stoffe seien in den entnommenen Proben nicht festgestellt worden. Dass die beiden dem Institut für … GmbH zur Untersuchung vorgelegten Proben qualitativ dasselbe Bild zeigen und es sich um „dasselbe“ Produkt auf der Basis natürlicher Rohstoffe und nicht um ein synthetisches Produkt handelt, lässt sich dem Untersuchungsbericht des i… vom 11. Oktober 2004 (Anlage K 11, Bl. 61 ff d.A.) entnehmen und steht außer Streit.
Soweit die Beklagte die Aussagekraft dieses Untersuchungsberichtes im Hinblick auf die Herkunft der Proben bezweifelt, steht aufgrund der Aussagen der Zeugen Kl… und T… fest, dass beide Proben aus den hier in Rede stehenden, mit Parkettfußboden aus Doussiè-Holz versehenen Räumen des Streithelfers stammten und die eine Probe nach Ausführung des Ursprungsauftrages und vor der Nachbehandlung mittels Pads entnommen wurde, die zweite hingegen nach Ausführung des Folgeauftrages, am Anfang September 2004. Die Zeugin Kl… schilderte glaubhaft, dass sie für die zweite Probe am 2. September 2004 abgelöste Materialteilchen aus dem ersten und zweiten Drittel des für Veranstaltungen vorgesehenen Raumes entnommen und den Briefumschlag „dann“, wie vereinbart, mit dem eingetüteten Material dem Zeugen T… übergeben habe. Der Zeuge T… sagte aus, er habe, nachdem von dem Erwerber der Räumlichkeiten – dem Streithelfer der Klägerin – Ablösungserscheinungen angezeigt worden seien, prophylaktisch solche abgeplatzten Teile mitgenommen und zur Akte „Parkettlegearbeiten M…“ gelegt. Später sei eine weitere Probe entnommen und es seien beide Proben von ihm, wie er sich zu erinnern glaubte, zur gleichen Zeit, zur Untersuchung an ein Institut geleitet worden.
An der Aussage des Zeugen zu zweifeln bestand weder angesichts seiner früheren Beschäftigung als Geschäftsführer der Klägerin noch aus anderen Gründen Anlass. Der Zeuge Ks… hat zwar ausgesagt, der Zeuge T… habe ihm mitgeteilt, er hätte ein Stück Scheuerleiste entfernt und von dem darunter befindlichen Parkett eine Probe genommen. Insoweit mag aufgrund der von der Zeugin Kl… geschilderten Überlegungen, zur Probenentnahme die Sockelleisten zu entfernen – von der man aber dann Abstand genommen hat –, ein Fehlverständnis entstanden sein. Eigene Wahrnehmungen zu den Probenentnahmen hatte der Zeuge Ks…, anders als die Zeugen Kl… und T…, nicht. Nach den Aussagen dieser beiden Zeugen, die jeweils eine Probenentnahme durchgeführt hatten, wurden die Proben Bereichen entnommen, in denen die oberste Schicht abgeplatzt war, was auch nahe lag, ging es doch um die Frage, was Ursache gerade dieser Abplatzungen der obersten Schicht ist, insbesondere ob Ablösungserscheinungen aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten oder des Reinigungsunternehmens herrührten.
Eine Manipulation der Proben vor Übersendung an das i… schließt der Senat aus. Allein der Umstand, dass die Schilderung des Zeugen T… keine Erklärung dafür gibt, weshalb die eine Probe bereits am 7. September 2004 und die zweite erst am 30. September 2004 dem i… vorgelegt wurde, genügt für die Annahme einer manipulativen Veränderung der beiden oder einer der beiden Proben nicht; für eine Manipulation fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Eine (versehentliche) Verwechselung mit anderen Proben schloss der Zeuge T… mit der plausiblen und überzeugenden Erklärung aus, dass er zu keinem anderen Zeitpunkt jemals Beschichtungsproben genommen und an ein Institut weiter geleitet habe.
Dem Einwand der Beklagten, es wäre bei der zunächst von ihr versuchten Entfernung der Beschichtung nicht zu der starken Staubentwicklung gekommen, wenn sich tatsächlich (nur) die oberste Hartwachsölschicht gelöst hätte, hält der Sachverständige überzeugend und von der Beklagten unbeanstandet entgegen, dass sie offenbar eine Einscheibenmaschine ohne Staubabsaugung zum Einsatz gebracht habe; eine nachträglich aufgebrachte Pflegemittelschicht hätte mit Spezial- oder Grundreinigern gelöst und entfernt werden können.
(b) Der Behauptung der Beklagten, es sei auf dem von ihr geölten Parkett eine zusätzliche (acrylhaltige) Beschichtung aufgebracht worden, steht überdies die in jeder Hinsicht glaubhafte Aussage des Zeugen L… entgegen. Aufgrund der Angaben dieses Zeugen steht fest, dass die Mitarbeiter der G… GmbH, die unstreitig im Anschluss an die Arbeiten der Beklagten und vor der Weihnachtsfeier des Streithelfers am 17./18. Dezember 2002 Reinigungsarbeiten ausgeführt hatte, den in Rede stehenden Parkettboden lediglich staubgesaugt und nebelfeucht gewischt hatten. Der Zeugen L… wies glaubhaft den Verdacht zurück, er bzw. das von ihm seinerzeit geleitete Team von Reinigungskräften der G… GmbH habe bei der Reinigung der Räumlichkeiten im 4. Obergeschoss eine „Wischpflege“ eingesetzt.
Am Wahrheitsgehalt und Richtigkeit der geschilderten Vorgänge zu zweifeln besteht keinerlei Anlass. Da der Zeuge bei der G… GmbH nicht mehr angestellt ist, entbehrt die Annahme, die Schilderung sei nur ausgedacht, um seinen früheren Arbeitgeber nicht zu schaden, jeglicher Grundlage. Die Angaben des Zeugen L… zu dem „Kanister mit weißem Inhalt“ beruhten nach Überzeugung des Senats auf tatsächlicher Wahrnehmung. Der von ihm geäußerte Verdacht, es habe sich hierbei um ein von den Parkettlegern verwendetes „Wischpflegeprodukt“ gehandelt, hat sich im Ergebnis der Beweisaufnahme zwar nicht bestätigt. Dies stellt sich aber nicht als Versuch dar, die eine eigene Verfehlung zu vertuschen und einem anderen „anzuhängen“, sondern beruhte offenkundig darauf, dass der Zeuge bereits öfter nach erstem Anschein „glänzende“ Handwerkerleistung aufgrund seiner Erfahrungen als gewissenhafte Reinigungskraft als nachträglich „geschönt“ hat feststellen müssen. Der Zeuge war ehrlich empört über den „Pfusch“ mancher Handwerker, die Kunden zu blenden versuchen („Hauptsache, der Dreck glänzt“), und fühlte sich in seiner Berufsehre als gewissenhafte – gar leidenschaftliche – Reinigungskraft spürbar gekränkt. Vor diesem Hintergrund ist auch plausibel, dass sich der Zeuge L… noch mit Gewissheit daran hat erinnern können, seinerzeit nur gesaugt und nebelfeucht gewischt zu haben, obgleich die Vorgänge zum Zeitpunkt seiner Vernehmung durch das Landgericht bereits mehr als fünf Jahre, bei seiner Vernehmung durch den Senat am 16. August 2013 gar mehr als 10 Jahre zurück lagen. Zu diesem guten, verständlicherweise zwischen der landgerichtlichen und der Vernehmung durch den Senat nachlassenden, Erinnerungsvermögen mag beigetragen haben, dass jedenfalls seit Mitte 2003 die G… GmbH als für die Kratzer und Ablösungserscheinungen am Parkettboden im 4. Obergeschoss verantwortliches Unternehmen im Gespräch war und Anfragen nach Art und Weise der seinerzeit durchgeführten Reinigungsarbeiten hat beantworten müssen.
Soweit der Zeuge Ks… bei seiner Vernehmung durch den Senat ausgesagt hat, ihm gegenüber habe „der Bauleiter der Auftraggeberseite“ erklärt, nach der Weihnachtsfeier habe das Parkett so schlimm ausgesehen, dass sie „dann noch ein Pflegemittel aufgetragen (hätten), damit der Raum in einen ordnungsgemäßen Zustand wieder versetzt wurde“, lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, Ursache der die Mangelerscheinungen könnte gleichwohl ein auf dem geölten Parkettboden aufgebrachtes Pflegemittel sein. Als Schilderung vom „Hörensagen“ sind die Angaben des Zeugen Ks… ohnehin von geringer Aussagekraft. Dass die G… GmbH, die die Reinigungsarbeiten vor der Weihnachtsfeier im Auftrag des Streithelfers durchgeführt hatte, nach der Weihnachtsfeier nochmals – und nunmehr im Auftrag der Klägerin – Reinigungsarbeiten, und diese nunmehr unter Einsatz eines „Pflegemittels“, durchgeführt hat, ist aus Sicht des Senats ausgeschlossen; dafür gibt es weder im Sachvortrag der Parteien einschließlich der eingereichten Unterlagen, noch in der Aussage des Zeugen L… irgendeinen Anhaltspunkt. Mag sich auch die Person des Bauleiters, den der Zeuge Ks… gemeint hat, als Herr Il… von der D… GmbH identifizieren lassen, fehlt es indes an Anhaltspunkten für den Einsatz eines ungeeigneten Pflegeproduktes, denn zur Art eines „Pflegemittels“ konnte der Zeuge Ks… keine Angaben machen. Zu einer amtswegigen Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO zwecks (weiterer) Aufklärung über etwaige nach der Weihnachtsfeier durchgeführte Reinigungsmaßnahmen auf dem Parkettboden – die Vernehmung des Bauleiters Il… wird im Schriftsatz der Beklagten vom 12. Februar 2014 nicht beantragt – besteht daher schon keine Veranlassung. Hinzu kommt, dass die ersten Mangelerscheinungen unstreitig noch vor der Weihnachtsfeier des Streithelfers auftraten und zwar derart, dass sich bei geringster Beanspruchung Kratzer bildeten. Auch dies steht der Annahme, ein nach der Weihnachtsfeier im Dezember 2002 eingesetztes Pflegemittel könne mangelursächlich sein, entgegen. Wie bereits ausgeführt, enthielten beide von den Zeugen Kl… und T… entnommenen Proben keinerlei Bruchstücke acrylierter Verbindungen, wie es zu erwarten gewesen wäre, wenn nachträglich ein Pflegemittel auf das geölte Parkett aufgebracht worden wäre, sondern Wachs auf Basis natürlicher Produkte. Schließlich gibt es für das Scheitern des Versuchs der Beklagten, mittels maschineller Grundreinigung (Angebot vom 29. April 2003, Anlage B 14, Bl. 473 d.A.) die Parkettoberfläche wieder in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen, keinen nachvollziehbaren Grund, wenn Mangelursache eine nachträglich aufgebrachte Pflegemittelschicht gewesen wäre. Denn eine solche hätte – wie dargelegt – mit Spezial- oder Grundreinigern gelöst und entfernt werden können. Dass der Beklagten die Entfernung der „Beschichtung“ nicht gelungen ist, lässt sich ohne weiteres damit in Einklang bringen, dass es sich bei jener „Beschichtung“ um die oberste Hartwachsölschicht selbst handelte, kann doch nach den Ausführungen des Sachverständigen Wi… eine ausgehärtete zu dicke Hartwachsölschicht nicht mittels Grundreinigung entfernt werden.
(c) Deutet bereits nach dem Vorgesagten alles darauf hin, dass die Ursache für die Kratzer und Ablösungserscheinungen nicht in einem zusätzlich aufgetragenen (Pflege)Produkt, sondern in der Hartwachsölbehandlung durch die Beklagte zu finden ist, wird die Richtigkeit dieser Annahme durch das übrige Verhandlungs- und Beweisergebnis bestätigt.
So hat der Sachverständige bereits in seinem Ausgangsgutachten festgestellt, dass ein für die Holzart Doussié falsches, nicht geeignetes und vom Hersteller nicht empfohlenes Hartwachsöl verarbeitet worden sei, und hat seine Einschätzung auch nach dem Einwand der Beklagten, nicht ein Produkt der C… GmbH, sondern der O… GmbH verwendet zu haben, beibehalten. Er hat dies überzeugend und unbeanstandet von der Beklagten damit begründet, dass nach den von ihm eingeholten Auskünften der Anwendungstechniker beide Hersteller für sehr feste Exotenhölzer spezielle Materialien für die Oberflächenbehandlung empfehlen. So sei in dem Merkblatt Nr. 1 vom Mai 2002 der C… GmbH der Hinweis enthalten gewesen, dass für Exotenhölzer das dünnflüssige C… Colorwachs EXTRA DÜNN als erster Anstrich und für den zweiten Anstrich das Produkt C… Hartwachsöl besonders dünn aufgetragen werden solle, und die O… GmbH habe für die Holzart Doussié das Produkt Klarwachs-Dünn empfohlen – das die Beklagte hier unstreitig nicht verwendet hat.
Die Besonderheiten bei der Behandlung von Exotenholz resultieren daraus, dass Exotenhölzer wie Doussié im Vergleich zu europäischen Laubhölzern sehr viel größere Festigkeit und Dichte aufweisen. Dem ist nicht nur in Bezug auf das zum Hartwachsölen einzusetzende Produkt Rechnung zu tragen sondern auch bei der Art und Weise des Ölauftrages. So ist nach den Ausführungen des Sachverständigen das Hartwachsöl besonders dünn aufzutragen und zwischen dem ersten und dem zweiten Anstrich ein Zeitfenster von maximal 24 h einzuhalten, weil andernfalls der erste Anstrich durchgetrocknet ist und der zweite Anstrich keine Verbindung und Vernetzung mehr erreichen kann. Dem kann die Beklagte nicht – wie sie noch mit Schriftsatz vom 12. Februar 2014 meint – mit Erfolg entgegenhalten, dass nach dem Datenblatt und der Pflegeanweisung der Fa. O… noch über Jahre hinaus mit O… Hartwachsöl nachgestrichen werden könne. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht, weil die vorgelegte Pflegeanleitung (Bl. 1098 d.A.) und das Datenblatt (Bl. 1100 d.A.) weder auf Exotenholz zugeschnitten sind, noch sich auf die erstmalige Behandlung mit Hartwachsöl beziehen, sich vielmehr mit dem Nachölen stark abgenutzter Flächen nach Grundreinigung befassen.
Den herstellerunabhängigen Vorgaben für die Behandlung von Parkett aus Exotenholz wurde die Beklagte nicht gerecht. Das beschriebene und auf den Lichtbildern des Privatgutachters G… erkennbare Schadensbild – auch darin folgt der Senat dem Sachverständigen – zeigt, dass nicht eine Imprägnierung des Holzes, sondern eine bloße, nicht kratzfeste Beschichtung erreicht wurde, wie sie sich typischerweise bei einem zu dicken Öl-Wachs-Auftrag oder dann darstellt, wenn der zweite Anstrich nicht innerhalb des erforderlichen Zeitfensters aufgebracht wird. Dieser zweite Ölauftrag kann sich dann nicht mehr mit dem vorhergehenden Anstrich “vernetzen“, er wird lediglich auf den ersten „draufgelegt“ und bei punktueller Belastung trennen sich die beiden Schichten und die obere Schicht platzt oder bröselt ab (Ergänzungsgutachten S. 4, Bl. 1078 d.A.). Nach der Aussage des Zeugen Ks… vor dem Senat haben die Mitarbeiter der Beklagten das Hartwachsöl auf das Doussié-Parkett weder besonders dünn aufgetragen noch das Zeitfenster von höchstens 24 Stunden eingehalten („Meistens haben wir ein, zwei Tage dazwischen verstreichen lassen zwecks Trocknung“), sondern dem Umstand, dass es sich um Exotenholz handelt, das einer besonderen Behandlung bedarf, offenbar keinerlei Beachtung geschenkt („Es war für uns ein ganz normaler Vorgang, nichts Besonderes. Mir ist nicht erinnerlich, dass irgendwelche besonderen Begebenheiten zu beachten gewesen wären“). Hiermit in Einklang steht, dass auch die Angaben in dem vom Streithelfer eingereichten Protokoll Anlage St 25 (Bl. 318 d.A.) zu den im Dezember 2004 durchgeführten Arbeiten darauf hindeuten, dass (auch noch) bei diesen späteren Parkettarbeiten das Zeitfenster von höchstens 24 Stunden nicht eingehalten wurde; danach erfolgte nämlich im Zeitraum vom 16. bis 22. Dezember 2004 der erste Ölanstrich und erst im Zeitraum vom 20. bis 27. Dezember 2004 der zweite Anstrich.
Das von der Beklagten als Anlage B 20 (Bl. 1061 d.A.) eingereichte Schreiben der O… GmbH & Co.KG vom 6. Januar 2013 entbehrt eines (für die Beklagte günstigen) Beweiswerts schon deshalb, weil mangels Kenntnis des Anschreibens der Beklagten nicht festgestellt werden kann, ob dem Hersteller von Hartwachsölen das hier bedeutsame Detail einer Behandlung von Exotenholz der Holzart Doussié mitgeteilt wurde; in dem Schreiben der O… GmbH & Co.KG ist lediglich von „ein Boden wurde (…) mit dem O… Hartwachs-Öl eingelassen“ die Rede.
c) Die Beklagte hat die Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung zu vertreten, denn sie hat den ihr obliegenden Entlastungsbeweis (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht geführt. Die gegenüber europäischen Hölzern besondere Festigkeit und Dichte und die Bedeutung dieser Umstände für die „Imprägnierung“ mit Hartwachsöl hätten der Beklagten als Fachunternehmer für Parkettlegearbeiten (auch) seinerzeit bekannt gewesen sein müssen. Sie hat nicht zur Kenntnis genommen, jedenfalls nicht beachtet, dass die Hersteller von Hartwachsölen nicht nur besondere Produkte für Exotenhölzer anbieten und empfehlen, sondern besondere Maßgaben auch bei der Verarbeitung des Hartwachsöles einzuhalten sind.
2.
Der Senat hat diejenigen Schadensposten, die ausschließlich auf Mängel der Werkleistung aus dem Ursprungsvertrag zurückzuführen sind, nachfolgend zusammengefasst. Hiervon ausgenommen ist der Zinsschaden, der, um die Berechnung nicht weiter zu verkomplizieren, nicht auf die beiden Vertragsverhältnisse aufgeteilt wurde. Danach beträgt der von der Beklagten zu erstattende Schaden 8.711,25 €.
Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 17. November 2010 (Bl. 780 ff. d.A.) ausgeführt hat, greift der Einwand der Beklagten, die Mehrwertsteuer sei von den geltend gemachten Schadenspositionen abzusetzen, nicht durch. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die GbR M… als Veräußerer von Eigentumseinheiten nicht vorsteuerabzugsberechtigt gewesen ist (vgl. §§ 15Abs. 2 Nr. 1, 4 Nr. 12 UStG).
a) Die Klägerin kann die Kosten für die Einholung des Untersuchungsberichts des i… gemäß Rechnung vom 12. Oktober 2004 (Bl. 98 d.A.) i.H.v. 406,00 € erstattet verlangen. Die Klägerin durfte sich veranlasst sehen, den Wachstyp (Acrylwachs oder natürliches Produkt) feststellen zu lassen, nachdem nach Fertigstellung der Parkettarbeiten aufgrund des Ursprungsvertrages und nach den Arbeiten auf Grundlage des am 5. Juli 2004 erteilten Auftrages vergleichbare Mängelerscheinungen aufgetreten waren und Streit über die Verantwortlichkeit für die zuerst aufgetretenen Mängel entstanden war.
b) Die Kosten für die von der P… GmbH am 23. August 2004 durchgeführten und unter dem 6. September 2004 in Rechnung gestellten (Bl. 99 d.A.) Malerarbeiten sind in voller Höhe (447,18 €) von der Beklagten zu erstatten (§ 287 ZPO).
Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass bei den Schleifarbeiten im August 2004 die Wände verschmutzt wurden. Das Abschleifen von Parkett erzeugt bekanntermaßen feinsten Holzstaub, der mit den seinerzeit gängigen Absaugvorrichtungen nicht vollständig zurückgehalten werden konnte. Unstreitig war es darüber hinaus bei dem abgebrochenen Sanierungsversuch im Mai 2003 zu einer erheblichen Staubentwicklung gekommen. Die Erstattungsfähigkeit der für die malermäßige Bearbeitung von Wänden und Decken aufgewendeten Kosten ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil sich die Malerarbeiten, da sie nach den erneuten Mängelbeseitigungsmaßnahmen erneut vorgenommen werden mussten, nachträglich als „sinnlos“ herausgestellt haben. Entscheidend ist, dass die Klägerin diese Arbeiten für erforderlich halten durfte. Dies ist schon deshalb anzunehmen, weil sie ihrem Vertragspartner, dem Streithelfer, gegenüber verpflichtet war, den ordnungsgemäßen Zustand der veräußerten Räumlichkeiten (wieder)herzustellen.
c) Die Kosten gemäß Rechnung der Ka…-Bauleitung vom 29. September 2004 (Anlage K 23, Bl. 170 d.A.) betreffend, schätzt der Senat den im Zusammenhang mit der Sanierung der Parkettoberfläche erforderlichen Zeitaufwand für die Bauleitung gemäß § 287 ZPO auf 4 Stunden, so dass sich der erstattungsfähige Schaden insoweit auf 236,64 € bemisst.
Der Senat hält an der bereits mit Beschluss vom 17. November 2010 mitgeteilten Rechtsauffassung fest, dass die Klägerin Aufwendungen für Tätigkeiten der Bauleitung im September 2004 geltend macht, denn sie trägt zur weiteren Begründung dieser Schadensposition vor, die Aufgabe der Bauleitung habe darin bestanden, die Sanierungsarbeiten der Beklagten sowie die Arbeiten anderer Firmen zu koordinieren und notwendigen Abstimmungen mit dem Streithelfer zu treffen. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12. Juli 2006 auf Arbeiten der Bauleitung im August 2004 eingegangen ist, hat sie ihren Vortrag, auch auf den Senatsbeschluss hin, nicht wieder aufgegriffen.
Den in der Zeit/Leistungserfassung der Zeugin Kl… (Bl. 171 ff. d.A.) für den Zeitraum 1. bis 6. September 2004 aufgeführten Tätigkeiten lässt sich nicht sämtlich ein Bezug zu (mangelhaft) ausgeführten Leistungen der Beklagten im 4. Obergeschoss entnehmen. Dies gilt etwa für Tätigkeiten wie „Auftrag Beräumung Laden“, „Schriftverkehr“, „Schlüsselübergabe zur Beräumung Laden 1“ und „Mängelanzeigen“. Der Senat schätzt den mangelbedingten Bauleitungsaufwand auf 4 Stunden, mithin 236,64 €.
d) Erstattungsfähige Schadensposten liegen auch in Bezug die von dem Streithelfer der Klägerin im Zusammenhang mit der Beseitigung von Mängeln der Leistungen aus dem Ursprungsvertrag erbrachten, vom Landgericht zuerkannten Aufwendungen vor. Hierbei geht es um einen Betrag von insgesamt 2.240,62 €, der sich aus den folgenden Einzelpositionen zusammensetzt: 171,68 € gemäß Rechnung der U… GmbH vom 18. September 2004 (Anlage ST 3, Bl. 239 d.A.) für das Auf- und Abbauen des Mobiliars im August 2004, 1.573,11 € gemäß Rechnung der P… GmbH vom 4. September 2004 (Anlage ST 5, Bl. 241 d.A.) für den Anstrich der Wände in Flur und Küche und eine Überstundenvergütung für den Hausmeister des Streithelfers i.H.v. 495,83 €.
Im Falle der Belastung des Geschädigten mit dem Anspruch eines Dritten geht der Ersatzanspruch gemäß § 249 Satz 1 BGB grundsätzlich auf Freistellung von dieser Belastung (BGH, Urteile vom 19. April 2002 – V ZR 3/01 – und vom 14. Juni 1989 – VIII ZR 132/88 –). Primär bestand der Schaden der Klägerin in der Belastung mit Gewährleistungsansprüchen ihres Streithelfers aus dem zwischen diesen geschlossenen Kaufvertrag. Zur Beseitigung dieses Schadens hätte die Beklagte die Klägerin von deren Gewährleistungspflicht gegenüber dem Streithelfer freistellen müssen, was sie unstreitig nicht getan hat.
Wie bereits mit Beschluss vom 17. November 2010 ausgeführt, hat sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Dabei kommt es letztlich nicht darauf an, ob die grundsätzlich erforderliche Frist mit Ablehnungsandrohung (vg. § 250 BGB) hier entbehrlich war, weil die Beklagte jegliche Verantwortung für die behaupteten Mängel der auf Grundlage des Ursprungsvertrages erbrachten Parkettarbeiten ernsthaft und endgültig abgelehnt hat – wovon der Senat allerdings in Anbetracht der ablehnenden, jegliche Verantwortung von sich weisenden Haltung der Beklagten vor und während des Rechtsstreits ausgeht. Jedenfalls mit der im Schreiben des Streithelfer vom 20. Dezember 2005 (Anlage K 28, Bl. 194 d.A.) erklärten Aufrechnung der Ersatzansprüche i.H.v. 9.365,61 € gegen die offene Restkaufpreisforderung der Klägerin ist der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt worden. Aufgrund der Aufrechnung ist der Anspruch des Streithelfers gegen die Klägerin, von dem die Beklagte die Klägerin hätte freistellen müssen, erloschen, § 389 BGB; zugleich ist aber der Restkaufpreisanspruch der Klägerin in derselben Höhe erloschen mit der Folge, dass der Schaden – nunmehr als Zahlungsanspruch – bestehen blieb.
Jedenfalls nach Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch kann der Schädiger – die Beklagte – mit dem Einwand, er habe den Auf- und Abbau des Mobiliars kostengünstiger durchführen können, nicht durchdringen; Naturalrestitution ist dann nicht (mehr) möglich.
e) Zu Unrecht hat das Landgericht die mit der Anschlussberufung weiter geltend gemachten Aufwendungen des Streithelfers für die Erstellung des Gutachtens des Privatsachverständigen G… G… vom 26. November 2003 i.H.v. 650,81 € gemäß Rechnung vom 2. Dezember 2003 (Anlage St. 8, Bl. 249 f.), aberkannt. Die Erstattungsfähigkeit dieser Aufwendungen lässt sich nicht mit dem Argument verneinen, es habe wegen des von der Klägerin beauftragten Sachverständigen B… eines weiteren Gutachters nicht bedurft. Zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Gutachters G… war der Privatgutachter B… von der Klägerin noch nicht beauftragt – die Auftragserteilung erfolgte ausweislich seines Gutachtens erst unter dem 1. Dezember 2004 –. Dass die Ausführungen des Privatgutachters G… in seinem Gutachten (auch) beim Senat für Verwirrung gesorgt haben, steht der Erforderlichkeit seiner Heranziehung als Privatgutachter nicht entgegen.
f) Die Klägerin kann auch den geltend gemachten Zinsschaden von der Beklagten erstattet verlangen, der sich auf insgesamt 4.700,00 € beläuft.
Unstreitig hat der Streithelfer wegen der Schäden am Parkett einen Kaufpreisrest i.H.v. 40.000,00 € zunächst zurückgehalten, der gemäß den vertraglichen Regelungen mit Besitzübergabe an den Streithelfer bzw. nach endgültiger Fertigstellung fällig war.
aa) Der Zinsschaden, der der Klägerin dadurch entstanden ist, dass sie wegen des von ihrem Vertragspartner geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts wegen Mängeln nicht den vollen Kaufpreis erhalten hat und daher den von ihr aufgenommenen Kredit nicht zurückführen konnte, ist ein dem Grunde gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B erstattungsfähiger Schaden.
Zu den nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zu ersetzenden Schäden an der baulichen Anlage gehören auch eine entgangene Nutzung der Anlage sowie mängelbedingte Mehraufwendungen, wie beispielsweise ein Mietausfall infolge Mängeln oder der Rückgang weiterer Einnahmen. Dementsprechend sieht der Senat die infolge der mangelbedingten Zurückhaltung des Kaufpreises entstandene höhere Zinsbelastung als mangelbedingte Mehraufwendungen an.
bb) Der Höhe nach ist der Zinsschaden auf den Zeitraum vom 1. Mai 2003 bis zum 30. Juni 2005 begrenzt, einen Zinsschaden darüber hinaus hat das Landgericht rechtskräftig aberkannt.
Im übrigen hat die Klägerin die Zinssätze durch Vorlage des Schreibens der … Landesbank vom 31. Mai 2006 (Bl. 195 d.A.) und die Höhe des in Anspruch genommenen Kredits von mindestens 40.000,00 € durch die als Anlagen zum Schriftsatz vom 18. Januar 2011 eingereichten (weiteren) Unterlagen der … Landesbank (Bl. 850-900 d.A.) hinreichend belegt, so dass der Senat hiervon ausgeht (§ 287 ZPO).
Für die 790 Zinstage errechnet sich unter Berücksichtigung der belegten Zinssätze ein Schaden i.H.v. 4.700,00 €.
B. (Vertrag vom 5. Juli 2004)
1.
Die Klägerin kann die Beklagte gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B 2002 auf Schadensersatz wegen Mängeln der Leistung aus dem Vertrag vom 5. Juli 2004 in Anspruch nehmen. Auch in diesen Vertrag ist unstreitig die VOB/B – in der seinerzeit geltenden Fassung von 2002 – einbezogen worden.
Nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B 2002 ist dem Auftraggeber der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
a) Bereits das unstreitige Ablösen der (obersten) Hartwachsölschicht stellt für sich betrachtet einen solchen wesentlichen die Gebrauchsfähigkeit des Parkettfußbodens erheblich beeinträchtigenden Mangel dar. Hinzu kommt, dass ausweislich der beiden Abnahmeprotokolle vom 19. August 2004 (Bl. 56 ff. d.A.) und vom 23. August 2004 (Bl. 59 ff. d.A.) die Oberfläche rau und uneben war, es zu Blasenbildung gekommen und das Öl unterschiedlich getrocknet ist. Mögen diese weiteren Mängelsymptome, jedes für sich allein betrachtet, die Wesentlichkeitsgrenze auch nicht überschreiten, besteht hieran bei der gebotenen Gesamtbetrachtung sämtlicher Mängel der in Vollzug des Auftrages vom 5. Juli 2004 erbrachten Parkettarbeiten der Beklagten kein Zweifel.
b) Die Beklagte hat diese mangelhafte Leistung auch zu vertreten.
Soweit es die raue und unebene Oberfläche, die Blasenbildung und die unterschiedliche Trocknung des Öls betrifft, trägt die Beklagte ohnehin nichts zu ihrer Entlastung vor. Ihr Vorbringen beschränkt sich im Wesentlichen darauf, in Bezug auf das – bezogen auf ihre Leistungen gemäß Vertrag vom 5. Juli 2004 unstreitige – Ablösen der Hartwachsölschicht zu behaupten, sie habe das neu auf den Markt gekommene Hartwachsöl Premium der alteingesessenen Fachfirma C… GmbH, bei der sie ständig Material bezogen habe, verwendet, dessen Ungeeignetheit für den hier in Rede stehenden Zweck seinerzeit nicht bekannt gewesen sei. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 30. März 2011 (Bl. 907 ff. d.A.) und erneut im Verhandlungstermin vom 17. August 2011 darauf hingewiesen, dass dieser Vortrag für eine Entlastung der Beklagten nicht genügt. Überdies ist die Behauptung, die Ungeeignetheit sei seinerzeit unbekannt gewesen, nicht in Einklang damit zu bringen, dass der Hersteller bereits mit Merkblatt Nr. 1 (Stand Mai 2002) empfohlen hatte, bei Exotenhölzern für den ersten Anstrich das dünnflüssige C… EXTRA DÜNN und für den zweiten Anstrich C… Hartwachsöl besonders dünn zu verwenden. Zum Ausschluss von Anwendungsfehlern in Bezug auf die Mängelsymptome raue und unebene Oberfläche, Blasenbildung und unterschiedliche Trocknung des Hartwachsöls fehlt jeglicher Vortrag; soweit es die Besonderheiten beim Auftrag des Hartwachsöls auf Exotenholz-Parkett betrifft, wird auf die Ausführungen zu A. 1. Bezug genommen.
2.
Der Höhe nach stellen sich insgesamt 25.007,79 € als erstattungsfähige, auf Mängel der Werkleistung aus dem Vertrag vom 5. Juli 2004 zurückzuführende Schadensposten dar (§ 287 ZPO).
a) Zu Recht hat das Landgericht die der Höhe nach nicht bestrittenen Kosten der Heranziehung des Privatsachverständigen J… B… gemäß Rechnung vom 25. Januar 2005 (Anlage K 18, Bl. 160 f. d.A.) i.H.v. 2.827,51 € für erstattungsfähig erachtet. Gutachterkosten, die – wie hier – aufgewendet werden, um Mängel bzw. an der baulichen Anlage entstandene Schäden festzustellen, sind nach § 13 Nr. 7 Satz 1 VOB/B zu ersetzen. Unmittelbar auf Mängel der Werkleistung bei Ausführung des Vertrages vom 5. Juli 2004 zurückzuführen sind nicht nur die ersten beiden Vororttermine am 8. und 16. Dezember 2004) mit dem Privatgutachter B…, sondern auch die Begutachtungstermine am 3. und 11. Januar 2005.
Dass die Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit zur Überprüfung der Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten einen Privatgutachter hinzuziehen durfte, steht schon auch ohne die vorliegende Mängelhistorie in Bezug auf das Doussié-Parkett in den vom Streithelfer erworbenen Räumlichkeiten außer Zweifel. Dass die Beklagte die Arbeiten, die der Privatgutachter B… bei dem Vororttermin vom 11. Januar 2005 überprüft hat, nicht selbst durchgeführt hatte – zwischenzeitlich war die Fa. W… K… eingeschaltet worden –, ändert nichts daran, dass (auch) diese privatgutachterliche Tätigkeit durch Mängel der Werkleistung der Beklagten zurechenbar verursacht wurde. Kausal für die gesamte Tätigkeit des hinzugezogenen Privatgutachters sind die Mängel der mit Auftrag vom 5. Juli 2004 übernommenen Arbeiten der Beklagten; die beiden Vororttermine vom 3. und 11. Januar 2005 sind zudem durch mangelhaft ausgeführte Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten im Dezember 2004 verursacht. Insofern steht der Klägerin ein weiterer Anspruchsgrund für die geltend gemachten Privatgutachterkosten zur Verfügung. Denn die wenige Tage vor Weihnachten 2004 begonnenen Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten – Abschleifen des Parketts und Auftragen eines Hartwachsöls – wiesen wiederum wesentliche Mängel. Bei dem Ortstermin am 3. Januar 2005 zeigte der Parkettboden unstreitig und auf den zum Privatgutachten gefertigten Lichtbildern erkennbar ein optisches Bild, aufgrund dessen sich unschwer – nicht nur in dem Konferenzraum – eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit der (Mängelbeseitigungs-)Leistung der Beklagten bejahen lässt. Danach war die Oberfläche unregelmäßig mit Öl versehen, zum Teil stand Öl riefenartig auf der Oberfläche, an einigen Stellen waren dunkelrote Flecken und diverse Schleifspuren vorhanden. Nicht erheblich bestritten hat die Beklagte auch die Einschätzung des Privatgutachters (S. 16 f. des Gutachtens, Bl. 84 ff. d.A.), wonach es sich bei den auf dem Parkett sichtbaren Schleifspuren – diese hätten um die Hälfte reduziert sein müssen – um Mängel handelt, die unter Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik entstanden sind.
Die Beklagte kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, ihre Mängelbeseitigungsarbeiten seien noch nicht abgeschlossen gewesen. Der Senat hat bereits im Verhandlungstermin vom 27. Oktober 2010 und im Beschluss vom 17. November 2010 darauf hingewiesen, dass es näheren Vortrages dazu bedurft hätte, welche Restarbeiten die Beklagte denn noch habe durchführen wollen. Dies gilt umso mehr, als der 3. Januar 2005 – wie die Beklagte selbst, in Abweichung zu ihrem bisherigen Berufungsvortrag, im Senatstermin vom 27. Oktober 2010 unter Bezugnahme auf Anlage B 17 (Bl. 772 d.A.) geltend gemacht hat – als Termin für die Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten vorgesehen war. Darlegungen, welche Arbeiten sie noch hätte abschließen wollen, sind indes nicht erfolgt.
b) Die von der Fa. W… K… gemäß Rechnung vom 11. Januar 2005 (Bl. 102 d.A.) abgerechneten Kosten i.H.v. 2.518,65 € stellen einen gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2002 von der Beklagten zu erstattenden Schaden dar.
aa) Die Klägerin hat zwar eine Frist zur Beseitigung der bei den Mängelbeseitigungsarbeiten im Dezember 2004 entstandenen Parkettmängel unstreitig nicht gesetzt; einer Fristsetzung bedurfte es indessen auch nicht.
Nach dem oben ausgeführten Ergebnis der Beweisaufnahme stellt sich die mangelhafte Leistung der Beklagten im Dezember 2004 als letzte einer Reihe von fehlgeschlagenen Versuchen dar, das Doussié-Parkett ordnungsgemäß mit Hartwachsöl zu versehen. So war bereits die aufgrund des Ursprungsvertrages erbrachte Leistung mangelhaft; der Mangel konnte im Mai 2003 durch die – wegen Staubentwicklung abgebrochene – maschinelle Grundreinigung nicht behoben werden. Das auf Grundlage des Vertrages vom 5. Juli 2004 ausgeführte (erneute) Auftragen einer Hartwachsölbeschichtung war ebenfalls mangelhaft, weil sich (wiederum) die oberste Hartwachsölschicht ablöste und die Parkettoberfläche rau und uneben war. Die Beklagte zeigte sich zwar einsichtig und war zur Mängelbeseitigung bereit. Indes war ihr Versuch im August 2004, die Mängel „raue und unebene Oberfläche“ mittels Anschleifen mit einem schwarzen Pad zu beseitigen, erfolglos. Dass danach Monate verstrichen, bevor im Dezember 2004 erneut Mängelbeseitigungsmaßnahmen seitens der Beklagten durchgeführt wurden, lastet der Senat der Beklagten ebenfalls nicht an, war dies doch notwendigen Terminsabsprachen mit dem Streithelfer geschuldet. Die im Dezember 2004 ausgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten zeigten aber wiederum schwerwiegende Mängel (unregelmäßiger, teils riefenartig auf der Oberfläche stehender Ölauftrag, dunkelrote Flecken, diverse Schleifspuren), deren vollständige Beseitigung jedenfalls allein durch Anschliff mit einem Pad nicht zu bewerkstelligen war.
Bei verständiger Würdigung dieser Gesamtumstände aus Sicht eines objektiven Beobachters war der Klägerin eine (weitere) Mängelbeseitigung durch die Beklagte nicht mehr zuzumuten.
bb) Die Klägerin konnte von der Fa. K… durchgeführte Maßnahme – Entfernen des überschüssigen Öls mittels Pad und abermaliges Auftragen des Öles – für erforderlich halten. Zwar bestand ausweislich der Ausführungen des Privatgutachters B… (S. 15 d. Gutachtens, Bl. 83 d.A.) die Gefahr, dass sich nicht alle Schleifspuren auf diese Weise würden entfernen lassen können. Es handelte sich indes um die von dem Privatgutachter B… in Übereinstimmung mit der eingeholten Auskunft des Herstellers des verwendeten Öls (Be… GmbH) vorgeschlagene, kurzfristig realisierbare und holzschonende Möglichkeit, den Parkettboden in einen zumindest hinnehmbaren Zustand zu bringen. Dass (auch) dieser Versuch misslang, lässt die aus der ex-ante-Sicht zu beurteilende Erforderlichkeit der von der Klägerin beauftragten Maßnahmen nicht nachträglich entfallen.
Soweit die Beklagte die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Rechnungsbeträge bestreitet, kann sie damit weder unter dem Gesichtspunkt mangelnder Erforderlichkeit noch unter demjenigen eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) durchdringen. Ihr Vortrag entbehrt insoweit jeglicher konkreter Anknüpfungspunkte; vielmehr erscheint der mit der Fa. K… vereinbarte Einheitspreis, auch bei zurückhaltend bewerteter Vergleichbarkeit der Leistungen, nicht außer Verhältnis zu demjenigen der Beklagten, etwa im Angebot vom 28. Juni 2004 (Anlage K 8, Bl. 54 d.A.), zu stehen.
c) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind auch die Kosten für erneutes mehrfaches Abschleifen und erneutes Auftragen von Hartwachsöl durch die H… GmbH i.H.v. 6.223,17 € gemäß deren Angebot vom 8. Juni 2005 (Bl. 580 d.A.) erstattungsfähig.
Hinsichtlich der Entbehrlichkeit einer (erneuten) Fristsetzung zur Beseitigung der infolge der Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten im Dezember 2004 verursachten Mängel gelten die oben dargelegten Erwägungen.
Die von der Beklagten bestrittene Erforderlichkeit einer erneuten Behandlung des Parkettbodens ergibt sich aus dem von dem Privatgutachter B… in seinem Gutachten vom 25. Januar 2005 beschriebenen und durch die Lichtbilder 15-19 dokumentierten Zustand des Parkettbodens bei der Besichtigung am 11. Januar 2005, auf das die Klägerin zur Konkretisierung ihres Sachvorbringens Bezug genommen hat. Die privatgutachterlich getroffenen Feststellungen zum damaligen Ist-Zustand hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt; danach war die Oberfläche im Verhältnis zum Zustand nach den Mängelbeseitigungsmaßnahmen der Beklagten deutlich besser geworden, zeigte sich aber wegen der Glanzunterschiede „wolkig“ und die Schleifansätze waren durch die Nachbearbeitung nicht vollständig beseitigt und weiterhin sichtbar. Die Bewertung als Mangel ist eine Rechtsfrage, die allein dem Senat obliegt und die dieser aufgrund des vorstehend beschriebenen Zustandes des Parketts bejaht. Einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des Privatgutachters B…, wie sie die Beklagte ausweislich ihres Schriftsatzes vom 12. Februar 2014 (dort S. 5) vermisst, bedurfte es nach alledem weder zum tatsächlichen Zustand des Parketts nach Ausführung der Arbeiten durch die Fa. W… K… – dieser war, wie dargelegt, unstreitig – noch dazu, ob das Parkett danach als mangelfrei angesehen werden kann, da es an der für eine Beweisaufnahme erforderlichen Beweisbedürftigkeit fehlt.
Der Senat hat bereits im Termin vom 17. August 2011 unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Klägerin kein Verstoß gegen die Pflicht zur Schadensminderung trifft, weil sie die Fa. W… K… nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert hatte. Dem Vertrag mit der Fa. W… K… lag ein nur eingeschränkter Leistungsumfang zugrunde, mit dem sich – was allen Beteiligten, auch der Klägerin als Auftraggeberin, von vornherein klar war – im günstigsten Fall eine Verbesserung des Zustandes, nicht aber eine Optimierung im Sinne der Herstellung eines mangelfrei hartwachsgeölten Parkettbodens hätte erreichen lassen. Der von der Klägerin letztlich vollzogene „Systemwechsel“ – von geöltem Parkett zu lackversiegeltem Parkett – steht angesichts der zahlreichen erfolglosen Maßnahmen, eine mangelfreie geölte Parkettoberfläche herzustellen, der Ersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach nicht entgegen; überdies muss der Geschädigte den Schadensersatzbetrag nicht für die Mängelbeseitigung einsetzen.
Der klägerseits geltend gemachte Betrag ist auch der Höhe nach berechtigt, wenngleich das Kostenangebot der H… GmbH 8. Juni 2005 dasjenige der Beklagten vom 28. Juni 2004 um etwa 40 % überstieg. Es steht außer Frage, dass der Umstand, dass ein Unternehmen als besonders zuverlässig empfohlen wird – wie die H… GmbH nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin – nicht jeden Preis rechtfertigen kann. Hier lagen indes Besonderheiten vor, angesichts derer aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin vor Abschluss des Vertrages mit der H… GmbH die im Vergleich zum Vertragsangebot der Beklagten vom 28. Juni 2004 erhebliche Kostensteigerung gerechtfertigt erscheinen konnte. Die Klägerin hat auf die mit Beschluss vom 17. November 2010 geäußerten Bedenken des Senats in Bezug auf die Erforderlichkeit unwidersprochen mit Schriftsatz vom 18. Januar 2011 vorgetragen, es sei seit der Angebotsabgabe der Beklagten am 28. Juni 2004 zu einer Preissteigerung gekommen. Es erscheint auch plausibel, dass die Klägerin davon ausgehen konnte, dass ihr die Beklagte angesichts des fortdauernden Streits um die Verantwortlichkeit für die nach Ausführung des Ursprungsauftrags aufgetretenen Mängel ein sehr günstiges Angebot unterbreitet. Hinzu kommt, dass damit zu rechnen war, dass ein Unternehmen die angesichts der Vielzahl der bereits gescheiterten Versuche, das Doussié-Parkett in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen, bestehenden Risiken der Herbeiführung einer mangelfreien Werkleistung höher einkalkulieren würde.
Die Beklagte hat auch die Mehrwertsteuer zu erstatten, denn die Klägerin hat tatsächlich eine Mängelbeseitigung durchgeführt – wenn auch unter Abkehr von einer Behandlung des Parketts mit Hartwachsöl – und die Mehrwertsteuer abgeführt.
d) Zu ersetzen hat die Beklagte ferner den merkantilen Minderwert, den der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 11.964,96 € schätzt.
Der merkantilen Minderwert ist ebenso wie ein technischer Minderwert als Schaden der baulichen Anlage nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B 2002 auszugleichen. Der Ansatz des merkantilen Minderwerts beruht auf der Erwägung, dass das mehrmalige Abschleifen des Parketts und der damit einhergehende Dickenverlust des Parketts weniger Renovierungsintervalle zulässt. Hier waren alle drei vollständigen Abschliffe – neben weiteren Feinabschliffen mit Pad – auf eine mangelhafte Leistung der Beklagten zurückzuführen. Dies gilt auch für den durch die H… GmbH durchgeführten Abschliff. Die Beklagte behauptet zwar, dieser sei nur deshalb erforderlich geworden, weil keine Behandlung mit Hartwachsöl erfolgte, sondern das Parkett nunmehr mit einer Lackbeschichtung versehen wurde. Dem steht indes entgegen, dass die weniger einschneidende Maßnahme – Anschleifen mit einem Pad – wie sie die Fa. W… K… durchgeführt hat, weder im Hinblick auf die Glanzoptik des Parkettfußbodens, noch im Hinblick auf die Schleifspuren zum Erfolg geführt hat. Überdies hat der Privatgutachter G… in seiner sachverständigen Stellungnahme vom 24. Februar 2005 (Bl. 305 k ff.) insoweit überzeugend ausgeführt, dass der (bereits mehrfach) geölte Parkettfußboden zur Überarbeitung so weit herunterzuschleifen ist, damit der neue Oberflächenschutzfilm „gleichmäßig“ in das Holz eindringen kann. Dagegen bringt die Beklagte nichts Konkretes vor.
Auch in Bezug auf die Höhe des merkantilen Minderwerts sieht der Senat keine Veranlassung von der Sichtweise des Landgericht abzuweichen, das auf Grundlage der Stellungnahme des Privatgutachters G… vom 22. November 2005 (Bl. 304 f. d.A.) eine Wertminderung von 50 % des Wertes des mangelfreien Parketts, den die Klägerin unwidersprochen auf 23.929,91 € angesetzt hat, angenommen hat.
e) Weitere zu erstattende Schadensposten stellen aus den oben zu A. 2. d) dargestellten Gründen die vom Landgericht zuerkannten Aufwendungen des Streithelfers der Klägerin dar, die im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel der Leistungen aus dem Vertrag vom 5. Juli 2004 und der mangelhaften Mängelbeseitigungsmaßnahmen aus Dezember 2004 standen; sie machen insgesamt 5.444,51 € aus.
In diesem Betrag enthalten sind 300,00 € Raummiete gemäß Rechnung der Bank für S… vom 7. September 2004 (Anlage St. 7, Bl. 243 d.A.) für die Anmietung eines Konferenzraums am 1. und 2. September 2004, 300,44 € gemäß Rechnungen U… GmbH vom 14. Dezember 2004 und 11. Januar 2005 (Anlage St. 9, 10, Bl. 246 f. d.A.) für den Auf- und Abbau des Mobiliars anlässlich der Mängelbeseitigungsarbeiten im Dezember 2004, 167,04 € gemäß Rechnung der Ma… GmbH vom 26. Januar 2005 (Anlage St. 11, Bl. 248 d.A.) für die im Zuge der Mängelbeseitigungsmaßnahmen erforderlichen Umschaltung der Klingelanlage am 20./21. Dezember 2004 und 10. Januar 2005, 45,50 € gemäß Beleg St 12 (Bl. 249 d.A.) für den Ersatz der beim Einsatz von insgesamt 4 Schleifmaschinen durchgebrannten 10 Halogenlampen. Ferner sind enthalten 45,87 € (Anlage St 13, Bl. 250 d.A.) verauslagte Kosten für eine atmungsaktive Pappe zum Abdecken des Parketts nach Beendigung der Mängelbeseitigungsarbeiten im Dezember 2004, 88,74 € gemäß Rechnung der Fa. Roland Wo… Reinigungsservice vom 22. Februar 2005 (Anlage St. 14, Bl. 251 d.A.) für eine nicht turnusmäßige Reinigung der Fenster im Januar 2005 und 811,26 € für außerhalb der regulären Arbeitszeit durchgeführte Tätigkeiten des Hausmeisters des Streithelfers.
Des weiteren beinhaltet der o.g. Betrag 193,14 € gemäß Rechnungen U… GmbH vom 13. Juli und 2. August 2005 (Anlagen St. 15 und 16, Bl. 252 f. d.A.) für den Ab- und Aufbau des Mobiliars vor und nach der Sanierung im Juli 2005, 177,71 € gemäß Rechnung der Ma… GmbH vom 1. Oktober 2005 für das Umschalten der Klingelanlage (Anlage St. 17, Bl. 254 d.A.), 47,56 € gemäß Rechnung der G… GmbH vom 31. August 2005 ( Anlage St. 18, Bl. 255 d.A.) für das Entstauben des Mobiliars im August 2005, 2.703,74 € gemäß Rechnung P… Malermeisterbetrieb vom 21. Oktober 2005 (Anlage St. 19, Bl. 256 d.A.) für das Streichen von Wänden und Türen nach endgültiger Sanierung und 563,52 € für weitere, im Zuge der endgültigen Sanierung notwendige Tätigkeiten des Hausmeisters des Streithelfers außerhalb dessen regulärer Arbeitszeit.
f) Auf ihre Anschlussberufung hin kann die Klägerin Zahlung i.H.v weiteren 644,80 € verlangen; die Erstattungsfähigkeit der Kosten des Privatgutachters P… (174 €) und des Privatgutachters G… (470,80 €) hat das Landgericht zu Unrecht verneint.
Die Teilnahme des Sachverständigen P… an dem Abnahmetermin vom 27. August 2004 konnte der Streithelfer für erforderlich ansehen. Wie bereits ausgeführt, war seinerzeit nicht bereits ein anderer Privatgutachter mit der Begutachtung der aufgrund des Vertrages vom 5. Juli 2004 ausgeführten Leistungen beauftragt. Die Einholung der gutachterlichen Stellungnahme des Privatgutachters G… vom 24. Februar 2005 (Bl. 305 k. ff.) war durch die mangelhaften Mängelbeseitigungsarbeiten im Dezember 2004 verursacht.
g) Da die Klägerin von ihrem wegen Aufwendungen des Streithelfers entstandenen Schaden einen Betrag i.H.d. Vergütungsanspruchs der Beklagten aus dem Vertrag vom 5. Juli 2004 von 4.615,81 € in Abzug bringt, greift die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten mit jenem Werklohnanspruch ins Leere; der Schadensersatzanspruch errechnet sich auf 25.007,79 €.
C.
Zinsen kann die Klägerin in der zuerkannten Höhe als Prozesszinsen gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 34.276,84 € festgesetzt (Berufung: 32.981,23 €, Anschlussberufung: 1.295,61 €).
