Geltendmachung eines konkreten Verzugsschadens neben gesetzlichen Verzugszinsen?

KG Berlin – Az.: 26a U 60/13 – Urteil vom 18.02.2014

I. Auf die Berufung des Klägers wird unter ihrer Zurückweisung im Übrigen das Anerkenntnisteil- und Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 21. Februar 2013 – 27 O 746/12 – unter Aufrechterhaltung seines Ausspruchs zu 1. wie folgt abgeändert:

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 2.107,- Euro nebst Verzugszinsen aus diesem Betrag in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach BGB seit dem 31.12.2011 zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 86 % und die Beklagten 14 %. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger 84 % und die Beklagten 16 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:

Der Kläger hat ursprünglich – auch in angenommener Prozessstandschaft für seine Frau – gegenüber den Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz aus einem Kaufvertrag über ein Hausgrundstück mit der Behauptung geltend gemacht, die Beklagten hätten Sachmängel – nämlich einen Wasserschaden und eine defekte Außenbeleuchtung – arglistig verschwiegen; hierfür hat der Kläger – im Hauptantrag – Beträge in Höhe von 12.294,69 Euro wegen des Wasserschadens und 240,98 Euro wegen der Außenbeleuchtung (jeweils nebst Zinsen) verlangt. Hilfsweise hat er beantragt, die Beklagten zu verurteilen, ihre Wohngebäudeversicherung in Anspruch zu nehmen und die erlangte Versicherungsleistung abzutreten; hilfsweise dazu hat er beantragt, die Beklagten zu verurteilen, ihren Versicherungsanspruch abzutreten. Ferner hat der Kläger die Rückzahlung eines von ihm den Beklagten gewährten (restlichen) Darlehens in Höhe von 2.107,- Euro (nebst Zinsen) an sich begehrt.

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Das Landgericht hat mit Anerkenntnisteil- und Schlussurteil vom 21.02.2013 die Beklagten auf ihr Anerkenntnis hin als Gesamtschuldner verurteilt, ihren wegen des streitgegenständlichen Ereignisses (Wasserschaden) bestehenden Versicherungsanspruch aus der bei der W… … Versicherung … zur Versicherung Nr. … abgeschlossenen Wohngebäudeversicherung an den Kläger und seine Ehefrau abzutreten. Die weitergehende Klage hat es in dem genannten Urteil abgewiesen. Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren in zweiter Instanz fort, zuletzt indes nur noch teilweise. Mit Schriftsatz vom 07.01.2014, beim Kammergericht eingegangen am 08.01.2014, hat der Kläger nach Erhalt eines Betrages in Höhe von 6.000,- Euro von der Versicherung der Beklagten den Zahlungsantrag in Bezug auf den Wasserschaden teilweise, nämlich in Höhe von 6.000,- Euro, für erledigt erklärt; ferner hat er seinen ersten (und zweitinstanzlich einzigen) Hilfsantrag insgesamt in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich diesen Erledigungserklärungen angeschlossen. Hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung von 240,98 Euro betreffend die Außenbeleuchtung hat der Kläger die Berufung zurückgenommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 13.11.2013, auf welchen Bezug genommen wird (Bl. 128-140 d. A.), zunächst angekündigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen; nach erfolgter Stellungnahme des Klägers hierzu hat der Senat hiervon Abstand genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2014 (Bl. 218, 219 d. A.) Bezug genommen.

Im Übrigen wird von einer Darstellung eines Tatbestands abgesehen, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO.

II.

A. Die Berufung hat teilweise Erfolg.

Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist indes nur teilweise begründet. Denn die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

1. Die Klage ist – mit Ausnahme des ursprünglichen Hilfsantrags zum Klageantrag zu 1. (siehe dazu unten) – zulässig.

Dies gilt auch im Hinblick auf den Klageantrag zu 1., mit welchem der Kläger, ausgehend von der Annahme, seine Ehefrau und er hätten gemeinschaftlich Leistungsansprüche gegenüber den Beklagten, Leistung an sich und seine Ehefrau verlangt. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob es sich bei dem Klagerecht aus § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach dann, wenn mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern haben (bzw. dies jedenfalls annehmen), der Schuldner, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern kann, um einen die Zulässigkeit der Klage betreffenden Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft im Sinne von § 51 Abs. 1 ZPO handelt oder um einen lediglich die materielle Anspruchsberechtigung betreffenden Fall der Aktivlegitimation. Jedenfalls ist der Kläger gemäß § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB als Partei zur klageweisen Verfolgung der behaupteten Ansprüche befugt (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011 – VIII ZR 242/10 – MDR 2011, 1413, Rdnr. 18 m. w. N. zum Streitstand; BGH, Urteil vom 21.03.1985 – VII 148/83 – WM 1985, 753, Rdnr. 11 nach juris).

2. Die Klage ist nur teilweise begründet.

a. Klageantrag zu 1.

aa. Ein Anspruch besteht nicht im Hinblick auf den klägerseits behaupteten Wasserschaden.

aaa. Zahlungsantrag

Dem Kläger steht – zusammen mit seiner Ehefrau – kein Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten zu im Hinblick auf den klägerseits behaupteten Wasserschaden. Ein derartiger Anspruch – auf die zuletzt insoweit noch verlangten 6.294,69 Euro – ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 433, 434, 437 Nr. 3, 440, 280 BGB.

Der Kläger hat schon in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend dargetan, dass im Zeitpunkt der Übergabe des Hausgrundstücks, §§ 434 Abs. 1 Satz 1, 446 Satz 1 BGB, ein Sachmangel im Sinne von § 434 BGB vorlag.

aaaa. Die Vertragsparteien hatten in § 4 Abs. 1 des notariellen Kaufvertrages vom 05.08.2011 zur UR-Nr. … des Notars W… (Anlage K 1) vereinbart, dass die Übergabe mit dem 01.10.2011 erfolgt, sofern der Kaufpreis – welcher entsprechend der Vereinbarung aus § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages bis zum 30.09.2011 auf ein vom amtierenden Notar einzurichtendes Notaranderkonto zu zahlen war – zu diesem Zeitpunkt vollständig auf dem Notaranderkonto eingegangen ist, ansonsten am Tag nach vollständiger Hinterlegung des Kaufpreises auf dem Notaranderkonto. Sie hatten in § 4 Abs. 1 des notariellen Kaufvertrages ferner vereinbart, dass mit dem Tag der Übergabe die Gefahr auf den Käufer übergehen sollte. Der Kaufpreis ging in der Folge tatsächlich erst am 22.11.2011 vollständig auf dem Notaranderkonto des Notars W… ein (vgl. Anlage K 18). Vorliegend kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die Übergabe entgegen der vorgenannten Vereinbarung im Kaufvertrag und entgegen der E-Mail des Klägers vom 21.10.2011 (Anlage K 11) bereits mit Übergabe eines Schlüssels am 17.10.2011 eingetreten ist – oder sich der Kläger und seine Frau jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, § 242 BGB, so behandeln lassen müssen, als ob die Übergabe bereits zu diesem Zeitpunkt eingetreten wäre – oder ob Übergabe und Gefahrübergang erst am Tag nach der vollständigen Belegung des Kaufpreises, somit am 23.11.2011, erfolgt sind. Denn der Kläger hat nicht hinreichend aufgezeigt, dass bis spätestens am 23.11.2011 der von ihm behauptete Sachmangel vorgelegen hat. Insoweit wird weiter darauf hingewiesen, dass die Übergabe jedenfalls spätestens für den 23.11.2011 anzunehmen ist. Zu diesem Zeitpunkt hatten der Kläger und seine Frau längst Besitz an dem Hausgrundstück und waren – wie die Beklagten in der Klageerwiderung (dort S. 8 = Bl. 35 d. A.) unwidersprochen und mit der Folge, dass dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, vorgetragen haben – auch bereits in das Haus eingezogen. Es ist daher nicht zu ersehen, weshalb entgegen der Regelung in § 4 Abs. 1 des notariellen Kaufvertrages die Übergabe nicht spätestens für den 23.11.2011 anzunehmen sein sollte.

bbbb. Der Kläger hat zwar in der Klageschrift (dort S. 3 = Bl. 3 d. A.) behauptet, im Oktober oder November 2011 hätten ein von ihm beauftragter Maler und sodann auch er und seine Frau bemerkt, dass in dem unterhalb des im Obergeschoss gelegenen Badezimmers befindlichen Raum, welcher von den Beklagten als weiteres Schlafzimmer genutzt worden sei, beim Herunternehmen der Tapete Verfärbungen an der Decke bemerkbar gewesen seien, die sich auch durch intensive Bearbeitung der betroffenen Stelle nicht hätten beseitigen lassen, und dass solche Verfärbungen auch an einer an das Badezimmer angrenzenden Wand bemerkbar gewesen seien. In der Berufungsbegründung (dort S. 6 = Bl. 96 d. A.) hat der Kläger seinen Vortrag dahingehend präzisiert, dass die behaupteten Schäden Ende Oktober/Anfang November 2011 bemerkt worden seien. Die Beklagten haben indes nicht nur diesen Vortrag bestritten, sondern bereits in der Klageerwiderung vom 11.01.2013 (dort S. 9, 10 = Bl. 36, 37 d. A.) ausdrücklich folgendes Geschehen vorgetragen: Am 18.12.2011 hätten sich der Beklagte zu 2) und Herr … R… mit dem Kläger in dem streitgegenständlichen Haus getroffen. Im Zuge der dabei durchgeführten Begehung des Hauses habe der Kläger dem Beklagten zu 2) und Herrn R… erklärt, „im Obergeschoss sei alles in Ordnung, da bräuchten sie nicht hoch”. Auch nachdem der Kläger ihnen von einem Loch im Dach berichtet habe und der Beklagte zu 2) und Herr R… daraufhin das Obergeschoss hätten besichtigen wollen, habe der Kläger dies entschieden abgelehnt mit dem erneuten Hinweis, „alles sei in Ordnung”. Schließlich habe man sich an diesem Tag gegen 11:45 Uhr voneinander verabschiedet, und zwar „ohne jedwede Beanstandungen”. Dieser vorstehende beklagtenseitige Vortrag ist vom Kläger erstinstanzlich nicht bestritten worden mit der Folge, dass er nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

Mit seinem erstmals zweitinstanzlich in der Berufungsbegründung erfolgten Bestreiten, der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt eine Besichtigung des Obergeschosses gegenüber dem Beklagten zu 2) und Herrn R… abgelehnt (vgl. die Berufungsbegründung, dort S. 8 = Bl. 98 d. A.), erweitert im Schriftsatz vom 07.01.2014 (dort S. 5 = Bl. 173 d. A.) dahingehend, er habe dem Beklagten zu 2) am 18.12.2011 auch nicht gesagt, in Obergeschoss sei alles in Ordnung – welches der Kläger im Termin vom 28.02.2014 indes dahingehend relativiert hat, dass er zum Beklagten zu 2) lediglich gesagt habe, er sehe keine Sinn darin, in das Obergeschoss zu gehen –, kann der Kläger im hiesigen Rechtsstreit nicht mehr gehört werden, weil die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung dieses neuen, nicht unstreitigen Vortrags nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

Insbesondere sind die Voraussetzungen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht gegeben.

Ein erkennbares Übersehen im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass das Erstgericht tatsächliche oder rechtliche Ausführungen, die zur Begründung eines Sachantrages oder zur Verteidigung gegen ihn vorgetragen werden – oder auch Bestreiten – versehentlich übergeht (Heßler in Zöller, ZPO, 30. Aufl., 2014, § 531 Rdnr. 26). Das ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat nicht Bestreiten des Klägers versehentlich übergangen; das – erst in zweiter Instanz vorgenommene – betreffende Bestreiten war in erster Instanz noch nicht erfolgt.

Unter dem Aspekt des Für-unerheblich-Haltens gilt Folgendes: Noven sind zulässig, wenn sie zur Stützung einer materiell-rechtlichen Lösung nötig sind, die das Erstgericht für unzutreffend gehalten hat, die das Berufungsgericht aber seiner Rechtsansicht zugrunde legt. Die fehlerhafte Rechtsansicht des Gerichts erster Instanz muss den erstinstanzlichen Vortrag der Parteien mitverursacht haben. Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn das Erstgericht einen Hinweis hätte geben müssen, hätte es materiell-rechtlich den richtigen Lösungsweg gewählt. Es kann also nicht automatisch zu allen vom Erstgericht nicht erwähnten Anspruchsgrundlagen – in zweiter Instanz beachtlich – vorgetragen werden (Heßler, a. a. O., § 531 Rdnrn. 27 f.).

Vorliegend kann dahinstehen, ob die Lösung des Landgerichts nicht ohnehin zutreffend ist. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte: Das neue Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel des Klägers besteht darin, dass der Kläger den erstinstanzlich eingebrachten Vortrag der Beklagten, der Kläger habe am 18.12.2011 gesagt, im Obergeschoss sei alles in Ordnung, erstmals in zweiter Instanz bestritten hat. Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze gilt vorliegend: Es können nicht automatisch alle vom Erstgericht nicht erwähnten beklagtenseits vorgebrachten Anspruchshindernisse in zweiter Instanz noch beachtlich bestritten werden. Die Zulässigkeit eines zweitinstanzlichen Bestreitens beklagtenseits erstinstanzlich vorgebrachter Anspruchshindernisse setzt vielmehr voraus, dass das Bestreiten in erster Instanz durch eine fehlerhafte Rechtsansicht des Landgerichts unterblieben ist, dass das Landgericht den Kläger hätte darauf hinweisen müssen, dass der das Anspruchshindernis beinhaltende Vortrag der Beklagten beachtlich sein könnte. So verhält es sich aber im vorliegenden Einzelfall nicht. Der anwaltlich vertretene Kläger musste von sich aus erkennen, dass der genannte Vortrag im Schriftsatz der Beklagten vom 11.01.2013, welcher dort auf S. 9, 10 (= Bl. 36, 37 d. A.) ausreichend deutlich und ausführlich wiedergegeben war, geeignet war, seinem Anspruch entgegenzustehen. Der Schriftsatz der Beklagten vom 11.01.2013 war den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 17.01.2013, somit rechtzeitig vor dem fünf Wochen später stattfindenden Verhandlungstermin vom 21.02.2013, zugestellt worden. Eines Hinweises des Landgerichts (§ 139 ZPO) hierzu bedurfte es nicht. Darüber hinaus hatte das Landgericht den Kläger mit Verfügung vom 15.01.2013 (den Prozessbevollmächtigten des Klägers ebenfalls am 17.01.2013 zugestellt) aufgefordert, schriftlich innerhalb von zwei Wochen auf die Klageerwiderung Stellung zu nehmen, und die Stellungnahmefrist auf Antrag des Klägers sodann bis zum 14.02.2013 verlängert; hierdurch hatte es auch dokumentiert, dass es die Klageerwiderung für beachtlich hielt.

Lediglich am Rande wird auf Folgendes hingewiesen: In einem Fall wie dem vorliegenden, bei welchem der Kläger auf die Klageerwiderung der Beklagtenseite trotz Aufforderung durch das Landgericht weder innerhalb der ursprünglich gesetzten noch innerhalb der auf Ersuchen des Klägers verlängerten Frist Stellung nimmt, kann das genannte Verhalten des Klägers nicht dazu führen, dass das Gericht auf all diejenigen Punkte, welche für die Entscheidung des Falles bedeutsam sind, vorab hinweisen muss.

Nach dem Vorstehenden greift auch § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht zugunsten des Klägers ein.

Damit hat der Senat dem Rechtsstreit zugrunde zu legen, dass der Kläger noch am 18.12.2011 nicht nur den Wunsch des Beklagten zu 2), das Obergeschoss des in Rede stehenden Hauses zu betreten, abgelehnt hat, sondern diesem gegenüber ausdrücklich erklärt hat, dort sei „alles in Ordnung”. Diese Tatsache ist indes mit dem hiesigen Prozessvortrag des Klägers, bereits Ende Oktober/Anfang November gewusst zu haben, dass nicht nur unterhalb des Bades im Obergeschoss ein Feuchtigkeitsschaden aufgetreten sei, sondern dass ein solcher auch – zwar nicht im Bad im Obergeschoss, aber – an einer an das Bad im Obergeschoss angrenzenden Wand vorliege, nicht in Einklang zu bringen. Wenn der Kläger bereits spätestens Anfang November 2011 von dem vom Obergeschoss ausgehenden und in diesem selbst auch bemerkbaren Wasserschaden gewusst haben will, wäre es völlig unverständlich, noch Mitte Dezember 2011 zu erklären, dort sei alles in Ordnung (vgl. hierzu bereits den Hinweisbeschluss des Senats vom 13.11.2013). Vor diesem Hintergrund und mangels Erklärung des aufgezeigten Widerspruchs – welcher nicht darin besteht, dass der Kläger selbst widersprüchlich vorgetragen hätte, sondern darin, dass sein Vortrag nicht mit für den Rechtsstreit feststehenden Tatsachen in Einklang zu bringen ist – ist der Prozessvortrag des Klägers in tatsächlicher Hinsicht unzureichend und kann auf seiner Grundlage auch kein – auf Ausforschung gerichteter – Beweis erhoben werden. Hierbei ist auch Folgendes zu berücksichtigen: Aus den vom Kläger eingereichten Stellungnahmen des … S… vom 19.01.2012 (Anlage K 2) und des … Z… vom 21.04.2012 (Anlage K 3) ergibt sich schon nichts, was den vorstehend genannten Prozessvortrag des Klägers ausreichend stützen würde. Herr S… erklärt aufgrund eines erst am 12.01.2012 durchgeführten Ortstermins, er habe bei Feuchtigkeitsmessungen stark erhöhte Werte in den angrenzenden Bauteilen zur Duschtasse festgestellt. Die weiteren Angaben des Herrn S… betreffend den Zeitpunkt des erstmaligen Erkennens des Feuchtigkeitsschadens beruhen – wie der Kläger im Schriftsatz vom 07.01.2014 eingeräumt hat (dort S. 4 = Bl. 172 d. A.) – nicht auf eigener Wahrnehmung, sondern auf Schilderungen des Klägers. Herr Z… l berichtet auf der Grundlage eines erst am 11.04.2012 erfolgten Ortstermins ebenfalls über Holzfeuchte. Aus den eingereichten Erklärungen der Herren S… und Z… ergibt sich indes schon nicht, dass sie selbst Feuchtigkeitsschäden bereits im November 2011 festgestellt hätten. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kläger, wie sich aus den von ihm als Anlage K 4 eingereichten Arbeitsbescheinigungen der B… … GmbH ergibt, umfangreiche Abbrucharbeiten im Bad im Obergeschoss ohnehin bereits am 07.11.2011, lange vor Kenntnis der Erklärungen der Herren S… und Z… l, in Auftrag geben hatte. Der Kläger kann sich diesbezüglich auch nicht mit Erfolg auf seinen neuen zweitinstanzlichen Vortrag, er habe die Firma B… … zunächst damit beauftragt, dem Wasserschaden auf den Grund zu gehen, und er habe erst nachdem – wozu die beiden Sachverständigen eingeschaltet worden seien – die erforderlichen Feststellungen getroffen gewesen seien, die Firma B… … mit den eigentlichen Sanierungsarbeiten beauftragt, berufen. Auch insoweit sind schon die Einbeziehungsvoraussetzungen nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben. Der Kläger, welcher selbst die Arbeitsbescheinigungen der Firma B… … GmbH (Anlage K 4), die als Auftragdatum den 07.11.2011 für einen Teil der Abbrucharbeiten ausweisen, eingereicht hat, war bereits durch die Klageerwiderung der Beklagten (dort S. 11 = Bl. 38 d. A.) ausdrücklich auf diesen Umstand hingewiesen worden. Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass sich aus der als Anlage zum Schriftsatz vom 08.01.2014 eingereichten ersten Arbeitsbescheinigung (als Teil der Anlage K 24) ergibt, dass am 07.11.2011 der „Bad Umbau” beauftragt worden war. Im Übrigen ändert das vorstehend wiedergegebene Vorbringen des Klägers nichts daran, dass der Kläger, der bereits spätestens Anfang November 2011 von dem vom Obergeschoss ausgehenden und in diesem selbst auch bemerkbaren Wasserschaden gewusst haben will, noch am 18.12.2011 erklärt hatte, im Obergeschoss sei alles in Ordnung.

Vor dem Hintergrund der gesamten zugrunde zu legenden maßgeblichen Umstände des vorliegenden Falles, nämlich dass der Kläger bereits Anfang November 2011 umfangreiche Abbrucharbeiten im Bad des streitgegenständlichen Hauses in Auftrag gegeben hatte, noch am 18.12.2011 keinerlei Beanstandungen gegenüber dem Beklagten zu 2) geäußert hatte, sondern im Gegenteil erklärt hatte, es sei im Obergeschoss alles in Ordnung, und sodann erstmals für den Januar 2012 substantiiert Feuchtigkeitserscheinungen vortragen kann, stellt sich sein Prozessvortrag, spätestens Anfang November 2011 vom Bad im Obergeschoss ausgehende und im Obergeschoss selbst bemerkbare Feuchtigkeitserscheinungen festgestellt zu haben, als mit den vorgenannten Tatsachen nicht in Einklang zu bringen und deshalb – jedenfalls mangels zureichender Erklärung – als nicht ausreichend substantiiert und damit als nicht taugliche Grundlage für eine Beweiserhebung dar.

cccc. Darüber hinaus kann der Kläger vor dem Hintergrund der vorliegenden Umstände auch noch aus einem weiteren Grund keinen Anspruch im Hinblick auf den behaupteten Wasserschaden mit Erfolg gegenüber den Beklagten geltend machen.

Da nach dem Vorstehenden für den Rechtsstreit davon auszugehen ist, dass der Kläger dem Beklagten zu 2) am 18.12.2011 wiederholt erklärt hat, im Obergeschoss sei alles in Ordnung, muss er sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran festhalten lassen.

Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten zwar grundsätzlich zu. Jedem Beteiligten steht es in der Regel auch frei, sich auf die Nichtigkeit der von ihm abgegebenen Erklärungen zu berufen oder ein unter seiner Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen. Widersprüchliches Verhalten ist aber dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist und der andere Teil im Hinblick hierauf bestimmte Dispositionen getroffen hat oder wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen, etwa wenn der Berechtigte aus seinem früheren Verhalten erhebliche Vorteile gezogen hat oder wenn sein Verhalten zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch führt (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 73. Aufl., 2014, § 242 Rdnr. 55). Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt mit seinen Ausprägungen auch im Prozess (Vollkommer in Zöller, a. a. O., Einl. 56). Der missbräuchlichen Rechtsausübung steht die Vereitelung von Rechten des Gegners und der Erschleichung günstiger Rechtspositionen gleich (Vollkommer, a. a. O., Einl. 57).

Vorliegend hat der Kläger durch seine am 18.12.2011 gegenüber dem Beklagten zu 2) getätigte Aussage, im Obergeschoss sei alles in Ordnung, den Beklagten zu 2) trotz dessen – geäußertem – Wunsch, das Obergeschoss zu besichtigen, davon abgehalten, sich selbst ein Bild vom Zustand des Obergeschosses zu verschaffen. Damit hat er dem Beklagten zu 2) die Möglichkeit genommen, selbst Feststellungen zum Zustand im Obergeschoss – und hier konkret von der an das Badezimmer im Obergeschoss angrenzenden Wand – zu treffen und gegebenenfalls Photographien zu machen oder sich in Person des mitgebrachten Herrn R… eines Zeugen zu versichern. Auf die Frage, ob am 18.12.2011 im Bad im Obergeschoss etwas zu sehen gewesen wäre, kommt es danach nicht an. Eine Änderung dieser Haltung des Klägers ist auch nicht aus dem vorgelegten E-Mail-Verkehr aus der Zeit nach dem 18.12.2011 zu ersehen. Vor diesem Hintergrund muss sich der Kläger auch jetzt daran festhalten lassen, dass am 18.12.2011 – nach Gefahrübergang – im Obergeschoss alles in Ordnung war.

dddd. Nach dem Vorstehenden kommt es nicht mehr auf den in § 4 Abs. 2 des notariellen Kaufvertrages vereinbarten Gewährleistungsausschluss und auf die dort weiter enthaltene Versicherung der Beklagten, ihnen seien keine versteckten Mängel bekannt, sowie auf die Vorschrift des § 444 BGB – hinsichtlich derer lediglich am Rande darauf hingewiesen wird, dass der Senat weiterhin davon ausgeht, dass sie vom Landgericht mit starker Argumentation fruchtbar gemacht wird – an. Ferner kann sich der Kläger vor dem Hintergrund des Vorstehenden auch nicht mit Erfolg auf die Vereinbarung in § 4 Abs. 4 des notariellen Kaufvertrages stützen, wonach bis zur Übergabe eintretende Verschlechterungen des Kaufgegenstandes, welche über eine normale Abnutzung hinausgehen, von den Beklagten auf deren Kosten zu beseitigen sind.

eeee. Falls – wie nicht – ein Anspruch dem Grunde nach bestünde, wäre mit Blick auf die ohnehin bereits am 07.11.2011 erfolgte Beauftragung der B… … GmbH darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich des größten Teils der angesetzten Kosten (vgl. Anlage K 9) weiterhin nicht aufgezeigt ist, dass sie auf einer etwa erforderlichen Sanierung und nicht auf einem ohnehin beabsichtigten Umbau beruhen. Diese Arbeiten könnten auch nicht damit gerechtfertigt werden, sie seien – gar in diesem Umfang – zur Schadensermittlung nötig gewesen. Vor Auslösung derartiger Kosten wären vielmehr zunächst die Beklagen zu unterrichten und eine Feuchtigkeitsmessung durchzuführen gewesen, wie sich schon aus § 254 BGB ergibt.

Hiernach kann der Kläger weder Zahlung der für die Begutachtung und für die Baumaßnahmen aufgebrachten Kosten noch Zahlung für eine angenommene Nutzungseinschränkung von den Beklagten verlangen.

ffff. Der Kläger kann sich an dieser Stelle – und auch im Übrigen – nicht mit Erfolg auf sein Vorbringen stützen, aus einer Stellungnahme des Finanzamts S… vom 18.01.2013 (Anlage K 21 = Bl. 100, 101 d. A.) ergebe sich, dass die Beklagten gegenüber dem Finanzamt S… das Obergeschoss des in Rede stehenden Hauses verschwiegen hätten, was zeige, dass die Beklagten nicht glaubwürdig seien. Aus dem genannten Schreiben des Finanzamts S… lassen sich jedenfalls nicht – gar hinreichend verlässlich – Rückschlüsse auf den Wahrheitsgehalt der Angaben der Beklagten im hiesigen Rechtsstreit ziehen.

gggg. Mangels Hauptanspruch kann der Kläger auch keine Verzugszinsen auf den Hauptanspruch verlangen.

bbb. Ehemaliger Hilfsantrag

Infolge übereinstimmender Teilerledigungserklärungen ist über diesen Anspruch nicht mehr zu entscheiden.

Wäre über ihn zu entscheiden gewesen, hätte Folgendes gegolten:

aaaa. Der Hilfsantrag war zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung – und bis zur Erledigungserklärung – bereits unzulässig.

Dem Hilfsantrag, welcher darauf gerichtet war, die Beklagten zu verpflichten, die von diesen bei der W… … Versicherung … abgeschlossene Wohngebäudeversicherung betreffend das streitgegenständliche Objekt in Anspruch zu nehmen und die erlangte Versicherungsleistung an den Kläger und seine Ehefrau herauszugeben, fehlte das Rechtschutzbedürfnis infolge des im vorliegenden Verfahren vor dem Landgericht im Wege des Anerkenntnisurteils erwirkten Titels, in welchem die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, ihren wegen des streitgegenständlichen Ereignisses (Wasserschaden) bestehenden Versicherungsanspruch aus der vorgenannten Wohngebäudeversicherung an den Kläger und seine Ehefrau abzutreten. Zwar ist der Antrag, die Beklagten zu verpflichten, selbst die Wohngebäudeversicherung in Anspruch zu nehmen und das Erlangte herauszugeben, auf etwas anderes und auf ein „Mehr” gerichtet als der Antrag auf Abtretung des Anspruchs gegenüber der Versicherung. Infolge der – mit entsprechender Verurteilung der Beklagten und jedenfalls konkludenter Annahme des Klägers als erfolgt anzunehmender – Abtretung der Ansprüche der Beklagten gegenüber der Wohngebäudeversicherung konnten die Beklagten indes nicht mehr mit Erfolg die Wohngebäudeversicherung in Anspruch nehmen. Einem hierauf gerichteten Verlangen des Klägers fehlte somit das Rechtschutzbedürfnis.

Die Argumentation des Klägers, er und seine Frau hätten die Versicherungsansprüche jederzeit an die Beklagen zurückabtreten können, verfängt demgegenüber nicht. Diese spekulative Erwägung ändert nichts daran, dass derartiges nicht erfolgt ist mit der Folge, dass kein Rechtsschutzbedürfnis vorlag.

bbbb. Darüber hinaus wäre der Hilfsantrag auch unbegründet gewesen. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht zu ersehen. Es ist nicht aufgezeigt, dass ein etwaiger Wasserschaden noch in die Vertragszeit der Beklagten gefallen wäre. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf § 4 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages stützen. Nach dessen Satz 1 werden, soweit der Kaufgegenstand vor der Übergabe ganz oder teilweise untergegangen ist, ohne dass dies von einer der Parteien zu vertreten ist, beide Parteien von ihren Leistungspflichten aus dem Kaufvertrag befreit. Nach Satz 2 ist die Käuferseite davon zu unterrichten, wenn der Untergang auf einem Versicherungsfall beruht. Nach Satz 3 schließlich ist die Käuferseite berechtigt, die Herausgabe der Versicherungsleistung zu verlangen, wenn sie den Kaufpreis bezahlt und auf dessen Rückzahlung verzichtet hat. Satz 3 dieser Regelung bezieht sich hinreichend deutlich auf die vorangegangenen Sätze, setzt also voraus, dass der Kaufgegenstand vor der Übergabe ganz oder teilweise untergegangen ist. Dies ist auch in Bezug auf den klägerseits behaupteten Wasserschaden nicht anzunehmen. Darüber hinaus wäre Voraussetzung, dass der vollständige oder teilweise Untergang vor der Übergabe erfolgt ist. Auch hiervon könnte nach dem zum Hauptanspruch Ausgeführten nicht ausgegangen werden.

cccc. Entgegen der Auffassung des Klägers war das Landgericht nicht daran gehindert, den Hilfsantrag abzuweisen. Der ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 21.02.2013 (Bl. 50, 51 d. A.) in diesem Termin beklagtenseits in Bezug genommene Antrag aus dem Schriftsatz vom 29.11.2012 ist schlicht auf Klageabweisung gerichtet. Dass er bereits zu einem Zeitpunkt formuliert worden war, als der erstmals im klägerischen Schriftsatz vom 20.02.2013 (dort S. 2 = Bl. 53 d. A.) enthaltene 1. Hilfsantrag noch nicht formuliert war, ändert nichts daran, dass durch Bezugnahme auf den Antrag aus dem Schriftsatz vom 29.11.2012 insgesamt – mit Ausnahme des anerkannten Teils der Klage – Klageabweisung beantragt worden ist; auf die zeitliche Reihenfolge der Formulierung der Anträge in den Schriftsätzen kommt es nicht an. Aus dem Terminsprotokoll ergibt sich gerade nicht, dass bezüglich des 1. Hilfsantrags – der anders als der 2. Hilfsantrag, welcher anerkannt wurde, nicht gesondert erwähnt ist – keine Einlassung erfolgen sollte. Der beklagtenseits gestellte Klageabweisungsantrag deckte somit auch die Abweisung des 1. Hilfsantrags.

bb. Im Hinblick auf den klägerseits behaupteten Defekt der gartenseitigen Außenbeleuchtung hat der Kläger seine Berufung zurückgenommen.

b. Klageantrag zu 2.

aa. Dem Kläger steht ein Anspruch entsprechend seinem Klageantrag zu 2. in Höhe von 2.107,- Euro gegenüber den Beklagten aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zu.

Unstreitig hatte der Kläger den Beklagten, welche auch wegen der zunächst fehlenden Kaufpreishinterlegung durch den Kläger und seine Frau in finanzielle Schwierigkeiten geraten waren, am 21.10.2011 einen Betrag in Höhe von 5.000,- Euro überwiesen und dies mit dem Verwendungszweck „zinsloses Darlehen” versehen (Anlage K 16). In der E-Mail vom selben Tag an die Beklagten hatte der Kläger erklärt, er bestätige eine telefonisch getroffene Vereinbarung wie folgt: er stelle den Beklagten ein zinsloses Darlehen in Höhe von 5.000,- Euro zur Verfügung, welches nach Kaufpreisbelegung sofort zurückfließe.

Wie bereits oben angesprochen, war der Kaufpreis nach § 3 Abs. 2 des notariellen Kaufvertrages bis zum 30.09.2011 auf ein vom amtierenden Notar einzurichtendes Notaranderkonto zu zahlen, hatten der Kläger und seine Frau den Kaufpreis indes erst zum 22.11.2011 vollständig hinterlegt. In § 3 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrages hatten die Kaufvertragsparteien vereinbart, dass, wenn die Zahlung des Kaufpreises nicht fristgerecht erfolgt, der jeweils offene Betrag vom Tage der Fälligkeit an von den Käufern mit 6 % jährlich zu verzinsen ist.

aaa. Der Kläger war infolge Nichtzahlung des Kaufpreises zum – kalendermäßig bestimmten Fälligkeitstermin vom – 30.09.2011 in Schuldnerverzug, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Er schuldete den Beklagten daher ab diesem Zeitpunkt nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB Verzugszinsen. Der gesetzliche Verzugszins beträgt nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB für das Jahr 5 Prozentpunkte über dem Basiszins. Diesen Zinssatz konnten die Kaufvertragsparteien in § 3 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrages auf 6 % abändern, da Vertragsparteien auch einen von § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB abweichenden Verzugszinssatz vereinbaren können, wobei dahinstehen kann, ob dies bereits aus dieser Vorschrift selbst folgt oder aus § 288 Abs. 3 BGB (Grüneberg, a. a. O., § 288 Rdnr. 12; BGH, Urteil vom 28.04.1988 – III ZR 57/87 – WM 1988, 929, Rdnrn. 11, 15 nach juris zu § 288 BGB a. F.). Den sich auf der Grundlage dieser Regelung ergebenden Verzugszinsanspruch haben die Beklagten mit 2.893,- Euro errechnet. Der Kläger hat sich damit einverstanden erklärt, dass dieser Betrag von seinem Darlehensrückzahlungsanspruch abgezogen wird.

Der dem Kläger gegenüber den Beklagten unstreitig zustehende Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von ursprünglich 5.000,- Euro ist daher ebenfalls unstreitig in Höhe von 2.893,- Euro erloschen.

bbb. Der somit verbleibende Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 5.000,- Euro – 2.893,- Euro = 2.107,- Euro ist nicht infolge (Primär-) Aufrechnung der Beklagten (§§ 387, 389 BGB) mit einem diesen Betrag übersteigenden Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger auf Zahlung von 2.287,52 Euro für von ihnen aufgewendete Tageszinsen erloschen.

aaaa. Nach § 288 Abs. 4 BGB ist zwar die Geltendmachung eines weiteren (Verzugs-) Schadens nicht ausgeschlossen, wenn diesbezüglich die Voraussetzungen des § 286 BGB vorliegen (Grüneberg, a. a. O., § 288 Rdnr. 12). Auch haben die Beklagten einen konkreten Verzugsschaden erlitten, weil sie infolge der verspäteten Kaufpreiszahlung durch den Kläger und seine Frau 2.287,52 Euro Tageszinsen zu zahlen hatten. Sie können diesen konkreten Verzugsschaden indes nicht neben dem – vorliegend höheren – gesetzlichen Mindestverzugsschaden nach § 288 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrages verlangen.

Hinsichtlich des Verhältnisses von § 288 Abs. 1 BGB und § 288 Abs. 4 BGB gilt Folgendes:

Als Ergebnis der Beratungen vor Inkrafttreten des BGB zum 01.01.1900 wurde eine Vorschrift geschaffen, deren Abs. 1 Satz 1 lautete: Eine Geldschuld ist während des Verzugs mit vier vom Hundert für das Jahr zu verzinsen.” und deren Abs. 2 den Wortlaut hatte: “Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.” (Jakobs/Werner, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1978, § 288). Dieser § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. entspricht daher dem Grunde nach § 288 Abs. 1, Abs. 2 BGB n. F., welche lediglich einen anderen (und differenzierten) Zinssatz enthalten. § 288 Abs. 2 BGB a. F. entspricht wörtlich § 288 Abs. 4 BGB n. F. Bereits in den Motiven zum BGB war festgehalten, dass § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. (damals unter § 248 gefasst) geltend gemacht werden kann, ohne dass der Gläubiger einen Schaden beweisen muss, während es dem Gläubiger nach Abs. 2 der Vorschrift freisteht, dann, wenn er durch den Verzug tatsächlich einen Schaden, der die Verzugszinsen nach Abs. 1 Satz 1 übersteigt, erlitten hat, diesen höheren Schaden zu verlangen, wobei er diesen Schaden zu beweisen hat (Motive zum BGB, 2. Aufl., 1896, Band II Bl. 62). In der zweiten Lesung des Entwurfs des BGB wurde mit der Begründung, der gesetzlich fixierte Mindestbetrag nach Abs. 1 Satz 1 der zu schaffenden Vorschrift solle zugleich den Höchstbetrag bilden, beantragt, den genannten Abs. 2 zu streichen. Dieser Antrag wurde indes abgelehnt und dies mit den Erwägungen der Motive sowie mit dem Gedanken begründet, die Beschränkung des Verzugsinteresses sei dann unbillig, wenn der Gläubiger wegen des Schuldnerverzugs zur Aufnahme eines Kredits zu höheren Zinsen gezwungen sei (Achilles, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB, 1897, Band I, S. 326 f.). Bereits hieraus lässt sich ablesen, dass es bei der gesamten Vorschrift darum ging, dem Gläubiger einen Mindestanspruch zuzubilligen, welchen er – im Verzugsfalle – fordern kann, ohne einen Schaden nachweisen zu müssen, und dass er für den Fall, dass ihm ein höherer Schaden entstanden ist, diesen – allerdings nur bei Nachweis – einfordern kann. Dass der Gläubiger aber befugt sein soll, neben einem tatsächlich erlittenen, auf Verzug beruhenden Schaden zusätzlich (ohne Anrechnung) den Mindestverzugsschaden zu verlangen, ergibt sich hieraus nicht. In der Folge hat auch das Reichsgericht die Vorschrift nur so verstanden, dass mit § 288 Abs. 2 BGB a. F. nur in dem Umfang zusätzlich zum gesetzlichen Vertrags- bzw. Verzugszins als Mindestschaden etwas verlangt werden kann, in dem der tatsächliche Schaden des Gläubigers den gesetzlichen Zinsanspruch übersteigt (RGZ 101, 111, 113; so auch RGRK zum BGB, 6. Aufl., 1928, § 288 Anm. 2). Auch der Bundesgerichtshof ist dieser Auffassung gefolgt. So hat der Bundesgerichtshof in dem vom Kläger zitierten Urteil vom 05.11.1952 (– II ZR 47/52 – LM Nr. 2 zu § 286 BGB), welchem eine Klage eines Klägers zugrunde lag, der (zuletzt) neben einem auf der Grundlage einer positiven Vertragsverletzung errechneten Schaden gesetzliche Verzugszinsen und zusätzlich höhere Zinsen, welche er damit begründet hat, dass er Schuldenzinsen in entsprechender Höhe an Banken zu zahlen gehabt habe, verlangt hat, entschieden, dass der Kläger, wenn er den Verzögerungsschaden geltend macht, die konkret aufgewendeten (höheren) Kreditzinsen nur noch in dem Umfang verlangen kann, in dem sie den gesetzlichen Zinssatz übersteigen (BGH – II ZR 47/52 – a. a. O., Rdnr. 20, 24 nach juris: „und dem Teil ihrer Zinsforderung, der über 5 % hinausgeht“). Dem widersprechende neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verhältnis von § 288 Abs. 1 BGB und § 288 Abs. 4 BGB ist nicht zu ersehen. Auch der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an. An der im Hinweisbeschluss geäußerten anderslautenden Auffassung wird – wie schon im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt – nicht festgehalten.

Neben dem Anspruch auf gesetzliche Verzugszinsen kann ein konkreter Verzugsschaden daher nur in dem Umfang geltend gemacht werden, in welchem der tatsächliche Schaden des Gläubigers den Anspruch auf gesetzliche Verzugszinsen übersteigt. Es kann deshalb vorliegend nicht der konkrete Verzögerungsschaden zusätzlich zu einem – hier höheren – gesetzlichen Verzugszins verlangt werden. Der gesetzliche Verzugszins als Mindestschaden deckt bis zum Erreichen seiner Höhe alle Verzugsschäden ab, mögen sie auf für den Gläubiger anfallenden Kosten (etwa seinerseits zu zahlenden Kreditzinsen) beruhen oder auch auf entgangenem Gewinn (etwa aus einer sonst erfolgten Anlage des vorenthaltenen Geldes). Daher dringen die Beklagten auch mit ihrem Argument, sie hätten aufgrund der verspäteten Kaufpreiszahlung durch den Kläger und seine Frau mit dem Kaufpreis erst später wirtschaften können – was insbesondere bedeutete, dass sie erst später eigene Schulden tilgen konnten – nicht durch. Einen den gesetzlichen Verzugszins in der Höhe übersteigenden konkreten Verzögerungsschaden haben die Beklagten weder aufgezeigt noch verlangt.

bbbb. Die Parteien haben vorliegend auch keine davon abweichende Abrede getroffen. Soweit die Beklagten eingewandt haben, die 5.000,- Euro sollten zur Verrechnung der vereinbarten Vertragszinsen „und sonstiger Kosten, die durch den Verzug entstehen, dienen”, ist dieser klägerseits bereits durch Einreichung der Anlage K 11 hinreichend bestrittene Vortrag schon nicht ausreichend substantiiert. Die Beklagten geben bereits nicht an, welche konkreten Erklärungen der Parteien dem zugrunde liegen sollen. Die Angabe der konkreten Erklärungen wäre besonders deshalb erforderlich, weil nur auf dieser Grundlage eine Auslegung möglich ist, die ergibt, ob tatsächlich und entgegen der gesetzlichen Regelung weitere Verzugsschäden der Beklagten vollumfänglich zusätzlich zu vereinbarten Zinsen abzuziehen sein sollten. Darüber hinaus wären die Beklagten beweisfällig geblieben. Die Voraussetzungen für eine Vernehmung der Beklagten nach § 448 ZPO sind nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht – auch – die beweisbelastete Partei über eine von ihr zu beweisende Tatsache vernehmen, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit dieser Tatsache zu begründen. Die Parteivernehmung nach § 448 ZPO darf von Amts wegen aber nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der zu beweisende Tatsache spricht, so dass bereits „einiger Beweis” (sogenannter Anfangsbeweis oder Anbeweis) erbracht ist (BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 218/03 – WM 2004, 1731, Rdnr. 46 nach juris). Denn § 448 ZPO will nicht die beweisbelastete Partei von den Folgen einer Beweisfälligkeit befreien, sondern lediglich eine Ergänzung des Nachweises zur Gewinnung letzter Klarheit ermöglichen (Greger in Zöller, a. a. O., § 448 Rdnrn. 2, 4). An einem derartigen Anbeweis fehlt es indes vorliegend.

bb. Der Kläger kann von den Beklagten Verzugszinsen auf den Betrag von 2.107,- Euro aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB verlangen. Der Kläger hatte die Beklagten in seiner Mail vom 27.12.2011 (Anlage K 10) – nach Rückzahlungsfälligkeit – zur Rückzahlung bis 31.12.2011 aufgefordert.

 

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 91a Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

Soweit die Parteien vorliegend den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, trifft die Kostenlast den Kläger. Im Falle übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen ist nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Als Folge hiervon gibt im Allgemeinen der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang bei der Kostenentscheidung den Ausschlag, das heißt, es sind regelmäßig demjenigen die Kosten aufzuerlegen, der sie auch – in diesem Umfang – nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO (§§ 91 ff. ZPO) bei streitigem Verfahrensausgang zu tragen gehabt hätte (Vollkommer, a. a. O., § 91a Rdnr. 24). Aus den oben zu 2.a.aa.aaa. und bbb. genannten Gründen wäre der Kläger insoweit unterlegen.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht – in Anwendung der ausreichend ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Einzelfall – auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts. Der Senat weicht auch nicht in der Behandlung widersprüchlichen Vortrags einer Partei von Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. Vorliegend geht es schon nicht darum, dass der Kläger verschiedene, widersprüchliche Geschehensversionen vorgetragen hätte, sondern darum, dass sein Vortrag – unerklärt – nicht mit für den Rechtsstreit feststehenden Tatsachen in Einklang zu bringen ist. Darüber hinaus stützt sich die Entscheidung des Senats als zweites Standbein auf die oben wiedergegebene Argumentation aus Treu und Glauben.