Grundstückskaufvertrag – arglistiges Verschweigen fehlender Standsicherheit einer Stützmauer

Stützmauer bricht ein: Käufer erhalten Kaufpreisminderung

In der Welt des Immobilienrechts sind Transaktionen wie der Kauf und Verkauf von Grundstücken alltäglich und doch können sie mit komplexen Herausforderungen verbunden sein. Eine häufige Streitfrage stellt sich beim Vorhandensein von Mängeln, die möglicherweise die Nutzung des erworbenen Grundstücks beeinträchtigen. Insbesondere das arglistige Verschweigen von Mängeln durch den Verkäufer, wie etwa die fehlende Standsicherheit von Bauwerken, führt regelmäßig zu rechtlichen Auseinandersetzungen. Die Sachlage wird dadurch verkompliziert, dass sowohl Käufer als auch Verkäufer in der Regel auf umfangreiche Rechte und Pflichten zurückgreifen können, die im Baurecht verankert sind.

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Ein zentraler Streitpunkt ist dabei, ob und inwieweit ein Gewährleistungsausschluss im Kaufvertrag die Ansprüche des Käufers mindern oder gar ausschließen kann, insbesondere wenn ein Sachmangel wie die fehlende Standsicherheit einer Stützmauer nicht offenbart wurde. In solchen Fällen ist oft die Erstellung eines Sachverständigengutachtens notwendig, um den Mangel zu bewerten und die Höhe eines möglichen Schadensersatzes oder einer Kaufpreisminderung zu bestimmen.

Es ist die Aufgabe der Gerichte, im Rahmen des Baurechts die vorliegenden Beweismittel zu würdigen und eine Entscheidung herbeizuführen, die den rechtlichen Grundsätzen sowie den individuellen Umständen des Falles gerecht wird. Ein Haftungsausschluss für Sachmängel kann etwa durch arglistiges Verschweigen von Seiten des Verkäufers seine Wirkung verlieren, was den Käufer in die Lage versetzen könnte, eine Kaufpreisminderung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten.

Die Bewährungsprobe eines Grundstückskaufvertrags: Verborgene Mängel aufgedeckt

Im Fokus der rechtlichen Auseinandersetzung steht ein Grundstückskaufvertrag, bei dem die Kläger, ein Ehepaar, ein mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück von den Beklagten, einem ebenfalls verheirateten Paar, erworben haben. Nach dem Kauf traten Mängel auf, insbesondere an einer Stützmauer, die das Grundstück hangseitig abstützen sollte. Die Stützmauer begann einzubrechen, was auf eine fehlende Standsicherheit zurückzuführen war. Die Kläger sahen sich mit erheblichen Kosten für die Mängelbeseitigung konfrontiert und verlangten Schadensersatz. Sie argumentierten, dass die Mängel arglistig verschwiegen wurden, da die Stützmauer nicht gemäß den statischen Vorgaben errichtet worden war.

Zwischen Offenbarungspflicht und Arglist: Die rechtliche Zwickmühle

Die rechtliche Herausforderung bestand darin, ob die Beklagten den Mangel der Stützmauer kannten oder kennen mussten und ob sie diesen dennoch den Käufern gegenüber verschwiegen haben. Ein weiterer Aspekt war, ob die Beklagten durch die Überlassung der Statikunterlagen eine Garantie für die Beschaffenheit der Mauer übernommen hatten. Die Zusammenhänge zwischen dem Zustand der Mauer, den Kenntnissen der Verkäufer und der Frage der Offenbarungspflicht stellten das zentrale rechtliche Problem dar.

Gerichtsurteil: Die Wahrheit über die Stützmauer

Das Oberlandesgericht Saarbrücken kam zu dem Schluss, dass der Beklagte zu 1, der die Mauer selbst errichtet hatte, von der mangelnden Standsicherheit wusste und diese Information arglistig verschwiegen hatte. Demgegenüber konnte der Beklagten zu 2 keine Kenntnis des Mangels nachgewiesen werden, weshalb der gegen sie gerichtete Anspruch abgewiesen wurde.

Schlussfolgerungen und Lehren aus dem Mauerfall

Die Auswirkungen des Urteils sind vielschichtig. Zum einen zeigt der Fall auf, wie bedeutsam die Offenlegung von Informationen beim Immobilienkauf ist und welche Folgen das Verschweigen von Mängeln haben kann. Zum anderen beleuchtet das Urteil auch die Bedeutung der Beweislast und wie entscheidend die genaue Prüfung und Aufklärung im Vorfeld eines Kaufvertrages ist.

Das Fazit des Urteils unterstreicht die Verantwortung der Verkäufer, über bekannte Mängel aufzuklären. Zugleich macht es deutlich, dass nicht jede Überlassung von Unterlagen wie Statikplänen eine Garantie für die Beschaffenheit darstellt. Es hebt hervor, dass arglistiges Verschweigen zu einem Ausschluss des vereinbarten Haftungsausschlusses führen kann und somit einen Schadensersatzanspruch begründet. Im Ergebnis stärkt das Urteil den Schutz von Käufern vor verborgenen Mängeln und betont die Bedeutung von Transparenz und Ehrlichkeit im Immobilienrecht.

Das vorliegende Urteil

Oberlandesgericht Saarbrücken – Az.: 2 U 84/13 – Urteil vom 17.06.2015

Auf die Erstberufung der Kläger und die Drittberufung der Beklagten zu 2 wird das am 5. September 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 310/11 – teilweise dahingehend abgeändert, dass der Beklagte zu 1 verurteilt wird, an die Kläger über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 4.643,25 Euro zu zahlen, und die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage abgewiesen wird.

Die weitergehende Erstberufung und die Zweitberufung des Beklagten zu 1 werden zurückgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen die Kläger und der Beklagte zu 1 je zur Hälfte, die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 24 % und der Beklagte zu 1 zu 76 %; davon ausgenommen sind jeweils die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2, welche die Kläger tragen.

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Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klage zugelassen; im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Kläger erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom … von den Beklagten, die zu der Zeit die Scheidung ihrer Ehe betrieben, das in der … pp. gelegene Grundstück. Dieses ist mit einem im Jahr 2006 errichteten Wohnhaus bebaut, das bei dem Vertragsschluss mit Ausnahme des Außenbereichs im Wesentlichen fertiggestellt war. Der Kaufvertrag enthält auf Seite 7 einen Gewährleistungsausschluss für Sachmängel und eine Versicherung der Beklagten, dass ihnen versteckte Sachmängel nicht bekannt seien. Der Beklagte zu 1, für den in dem Beurkundungstermin der von den Beklagten beauftragte Makler, der Zeuge T., als vollmachtloser Vertreter aufgetreten war, genehmigte den Kaufvertrag mit notarieller Urkunde vom …

Die Kläger haben gegenüber den Beklagten Schadensersatzansprüche erhoben, die sie damit begründet haben, dass im Winter 2010 die Heizung wegen einer fehlenden Isolierung der Rohre eingefroren sei und – was in dem Berufungsverfahren allein noch von Interesse ist – im Frühjahr 2010 die seitlich neben dem Haus befindliche Winkelstützmauer einzubrechen begonnen habe. Die Mängelbeseitigungskosten haben sie hinsichtlich der Heizung auf 2.145 Euro beziffert. Hinsichtlich der Stützmauer haben sie die ihnen bereits entstandenen Kosten für den teilweisen Rückbau der Mauer sowie die Abtragung des zwischen der Mauer und der Hauswand befindlichen Erdreichs mit 12.409 Euro angegeben. Weitere 19.992 Euro haben sie unter Berufung auf das in dem selbständigen Beweisverfahren 12 OH 16/10 eingeholte Sachverständigengutachten für die Wiederherstellung der Stützmauer verlangt. Außerdem haben sie eine Kaufpreisminderung in Höhe von 15.000 Euro geltend gemacht, weil die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Ausführung der Stützmauer mit einer optischen und funktionellen Beeinträchtigung des Anwesens einhergehe.

Die Kläger haben beantragt, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 49.546 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Sie haben vorgetragen, bei der Besichtigung des Anwesens durch die Kläger seien bereits eine leichte Schieflage der Stützmauer sowie ein größerer Riss zwischen dem Haus und dem aufgeschütteten Erdreich erkennbar gewesen. Dies hätten die Kläger zum Anlass genommen, den Kaufpreis um 30.000 Euro zu drücken. Der Beklagte zu 1 hat seiner Inanspruchnahme entgegen gehalten, dass er an den Besichtigungsterminen und Vertragsverhandlungen nicht teilgenommen habe und sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses wegen einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie in stationärer psychiatrischer Behandlung befunden habe. Die Beklagte zu 2 hat eingewendet, sie habe mangels näherer Kenntnisse keine Angaben zu dem Zustand der Mauer machen können.

Das Landgericht hat – nach Beweisaufnahme – durch sein am 5. September 2012 verkündetes Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 19.992 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz ab dem 1. November 2011 zu zahlen. Es bejaht einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 434, 437, 444 i.V.m. § 280 BGB hinsichtlich der Stützmauer, weil die Beklagten arglistig verschwiegen hätten, dass die Konstruktion der Mauer nicht den statischen Vorgaben entsprochen habe. Zu erstatten seien allerdings nur die von dem Sachverständigen ermittelten Sanierungskosten. Die Voraussetzungen für eine Kaufpreisminderung seien nicht gegeben. Hinsichtlich der Heizungsanlage stünden den Klägern keine Gewährleistungsrechte zu.

Dagegen haben sowohl die Kläger als auch die Beklagten Berufung eingelegt.

Die Kläger verfolgen mit ihrem Rechtsmittel den Schadensersatzanspruch wegen der Stützmauer, soweit dieser erstinstanzlich aberkannt worden ist, weiter. Sie wenden sich gegen die Annahme des Landgerichts, die Kosten für den teilweisen Rückbau der ursprünglich vorhandenen Stützmauer in Höhe von 12.409 Euro gemäß dem Angebot der Firma … pp. (im Folgenden Firma pp.) vom 19. Mai 2010 seien in den in von dem Sachverständigen ermittelten Kosten in Höhe von 19.992 Euro für die Wiederherstellung der Stützwand enthalten. Dies sei nicht der Fall. Der Sachverständige, dem das Angebot der Firma pp. nicht vorgelegen habe, habe in seiner Kalkulation erkennbar nicht berücksichtigt, dass die einsturzgefährdete Mauer ebenso wie das dahinter liegende Erdreich schon vor der Erstattung des Gutachtens – und zwar zu einem großen Teil in Eigenleistung, was die Rechnung der Firma pp. über lediglich 5.950 Euro erkläre – abgetragen worden seien.

Die Kläger beantragen, unter Abänderung des am 5. September 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken, 12 O 310/11, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie (insgesamt) 32.401,08 Euro zu zahlen.

Die Beklagten beantragen jeweils, die Berufung der Kläger zurückzuweisen sowie unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 5. September 2012, 12 O 310/11, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1 vertieft sein Vorbringen, wonach er zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung an einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie gelitten habe, die bereits seit Jahren bestanden habe und aufgrund deren er vom 4. Juni bis zum 17. September 2009 in der psychiatrischen Klinik in Homburg untergebracht gewesen sei. Den entsprechenden Beweisanträgen sei das Landgericht zu Unrecht nicht nachgegangen. Er sei krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen, alle für die Kläger möglicherweise relevanten Einzelheiten betreffend das Grundstück zu „lokalisieren“ und der Beklagten zu 2 mitzuteilen. Da diese an dem in Eigenleistung durchgeführten Bau der Stützmauer nicht beteiligt gewesen sei, komme eine Wissenszurechnung nach § 166 BGB entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht in Betracht. Der im Beurkundungstermin für ihn aufgetretene Makler habe um die fehlerhafte Statik ebenfalls nicht gewusst. Er selbst habe hiervon erst durch das Gutachten in dem selbständigen Beweisverfahren Kenntnis erlangt. Im Übrigen hätte den – zumal sachkundig durch einen Bauingenieur, den Zeugen W., beratenen – Klägern vor dem Kauf eine nähere Untersuchung der Stützmauer oblegen.

Die Beklagte zu 2 macht sich das Berufungsvorbringen des Beklagten zu 1 zu eigen und trägt ergänzend vor, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass es sich bei dem Verkauf des Hausanwesens im Hinblick auf das laufende Scheidungsverfahren um einen Notverkauf gehandelt habe und dass sie selbst nicht über das erforderliche Fachwissen hinsichtlich der Statik der Stützmauer verfügt habe. Demgegenüber hätte der Zeuge W. anhand der den Klägern überlassenen Statikunterlagen ohne weiteres die Übereinstimmung der tatsächlichen Bauausführung mit der Statik prüfen können. Zudem hätte ihn die bei der Besichtigung erkennbare Fugenbildung zu konkreten Nachfragen hinsichtlich der Stützmauer veranlassen müssen.

Die Kläger beantragen, die Berufungen der Beklagten zu 1 und 2 zurückzuweisen.

Sie halten den vereinbarten Gewährleistungsausschluss für unwirksam, weil es sich um einen Neubau gehandelt habe. Die Überlassung der Statikunterlagen stelle eine konkludente Zusicherung dar, dass die Winkelstützmauer entsprechend den statischen Vorgaben errichtet worden sei. Die Abweichung der tatsächlichen Bauausführung von den statischen Vorgaben sei dem Zeugen W. nicht aufgefallen, da dieser ansonsten vor dem Kauf gewarnt oder zumindest weitere Nachforschungen angeregt hätte.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 11. Dezember 2013 und vom 27. Mai 2015 Bezug genommen.

Die Akte 12 OH 16/10 des Landgerichts Saarbrücken war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 26. Februar 2014, 15. Juli 2014 und 22. Dezember 2014. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage der Zeugin S.-G. vom 30. April 2014 sowie die beiden Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. R. vom 30. September 2014 und vom 15. Januar 2015 Bezug genommen. Die durch einen weiteren Beweisbeschluss vom 12. Juni 2014 angeordnete Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens ist unterblieben, weil der Beklagte zu 1 den geforderten Auslagenvorschuss nicht eingezahlt hat.

B.

Die Berufung der Kläger ist teilweise, diejenige des Beklagten zu 1 ist nicht begründet. Die Berufung der Beklagten zu 2 hat Erfolg und führt zur Abweisung der gegen diese gerichteten Klage.

I.

Die Berufungen sind sämtlich zulässig. Das gilt auch für die Berufung der Beklagten zu 2. Die einmonatige Berufungsfrist (§ 517 ZPO), welche durch die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an die (damaligen) Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2 am 10. September 2012 in Lauf gesetzt wurde, ist gewahrt. Zwar trägt der gerichtliche Eingangsstempel auf der Berufungsschrift das Datum 11. Oktober 2012. Die Beklagte zu 2 hat jedoch unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen des Rechtsanwalts W. und der Rechtsanwältin B. dargelegt, dass Rechtsanwältin B. den Schriftsatz bereits am 10. Oktober 2012 gegen 22.30 Uhr und somit innerhalb der Frist (§ 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB) in den Nachtbriefkasten der Justizbehörden eingeworfen hat. Dem sind die Kläger nicht entgegen getreten (§ 138 Abs. 3 ZPO).

II.

Der Beklagte zu 1 ist den Klägern gemäß § 437 Nr. 3 i.V.m. § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

1. Auf den Fall findet entgegen der Auffassung der Kläger Kaufvertragsrecht (§§ 433 ff. BGB) Anwendung. Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) wäre nur dann anwendbar, wenn mit dem Erwerb des Grundstücks durch die Kläger eine Verpflichtung der Beklagten zur Herstellung des darauf errichteten – zum Kaufzeitpunkt unstreitig im Außenbereich noch nicht fertiggestellten – Wohnhauses verbunden gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2007 – VII ZR 130/05, NJW-RR 2007, 895, 896). Das ergibt sich aus dem notariellen Kaufvertrag nicht.

2. Das verkaufte Hausgrundstück ist mit einem Sachmangel i.S. des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB behaftet, da es nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Nach den Feststellungen des Landgerichts, welche in dem Berufungsverfahren nicht angegriffen werden, wurde die von den Beklagten an der seitlichen Grundstücksgrenze hangseits in Eigenleistung errichtete Stützmauer aus L-Steinen mit einer Höhe von 1,80 bis zwei Metern sowie einer darauf aufgebrachten Ortbetonschicht mit einer Stärke von ca. zwei Metern ausgeführt. Vorgesehen war allerdings die Verwendung von L-Steinen mit einer Höhe von 4,80 Metern. Das begründet einen Mangel, da die Nutzung des Grundstücks durch die Ausführung der Stützmauer nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird. Zwischen den Parteien steht jedenfalls zweitinstanzlich außer Streit, dass die Mauer nicht den statischen Anforderungen entsprach, wie sie dem Bauantrag zugrunde zu lagen, und auch tatsächlich nicht über die erforderliche Standsicherheit verfügt(e), weshalb eine Sanierung erforderlich ist.

3. Gewährleistungsrechte gegenüber dem Beklagten zu 2 scheitern nicht an dem in dem notariellen Kaufvertrag vereinbarten Haftungsausschluss für Sachmängel.

a) Zu Unrecht halten die Kläger die Vereinbarung über den Haftungsausschluss allerdings schon deshalb für unwirksam, weil es sich bei der Immobilie um einen Neubau gehandelt habe. Das trifft nicht zu. Das Haus war bereits im Jahr 2006 und somit drei Jahre vor dem Erwerb durch die Kläger errichtet worden und wurde anschließend bis zu seiner Veräußerung durch die Beklagten gemeinsam bzw. – nach dem Auszug des Beklagten zu 1 im Jahr 2008 – durch die Beklagte zu 2 genutzt. Entsprechend wurde die Immobilie in dem Exposé des von den Beklagten beauftragten Maklers nicht als Neubau sondern lediglich als „neuwertiges Einfamilienhaus“ angeboten. Auch der Umstand, dass der Außenbereich noch nicht fertiggestellt war, lässt das Anwesen im Hinblick auf die tatsächlich erfolgte Nutzung zu Wohnzwecken nicht als Neubau erscheinen. Die von den Klägern angeführte Rechtsprechung dazu, unter welchen Voraussetzungen sich bei dem Erwerb eines neu errichteten Hauses ein formelhafter Gewährleistungsausschluss als unwirksam erweist (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 2007 – VII ZR 130/05, NJW-RR 2007, 895, 897; vom 29. Juni 1989 – VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 und vom 17. September 1987 – VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 353), ist daher nicht einschlägig.

b) Die Beklagten haben auch keine Beschaffenheitsgarantie (§ 444 Alt. 2 BGB) hinsichtlich der Standfestigkeit der Stützmauer übernommen, indem sie den Klägern vor dem Verkauf die entsprechenden statischen Unterlagen über ihren Makler zur Verfügung gestellt haben. Die Übernahme einer Garantie setzt voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2006 – VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 443 Rn. 5). Im Streitfall ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte, dass die Überlassung der Statikunterlagen nicht lediglich Informationszwecken diente, sondern die Kläger berechtigterweise davon ausgehen durften, die Beklagten seien bereit, für die mit den statischen Vorgaben übereinstimmende tatsächliche Ausführung der Stützmauer zu haften.

c) Der Beklagte zu 1 kann sich indes nicht mit Erfolg auf den vereinbarten Haftungsausschluss berufen, weil er den Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 444 Alt. 1 BGB).

aa) Bei einem Verkauf eines Gebäudegrundstücks besteht eine Pflicht zur Offenbarung verborgener Mängel oder von Umständen, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, wenn es sich um Umstände handelt, die für den Entschluss des Käufers von Bedeutung sind, insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind. Bei den Mängeln, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, besteht dagegen keine Offenbarungspflicht. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann. Nicht ohne weiteres erkennbar sind indes solche Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Spuren zu erkennen sind, die aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels erlauben. In diesen Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 2012 – V ZR 198/11, NJW 2012, 2793, und vom 16. März 2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078, 1079 mwN).

bb) Danach liegt hier ein offenbarungspflichtiger Mangel vor.

(1) Die Beklagten stellen nicht in Abrede, dass die Kenntnis der Kläger von der im Widerspruch zu den statischen Anforderungen stehenden Ausführung der Mauer auf deren Entscheidung, das Hausgrundstück zu kaufen, Einfluss haben konnte. Dafür sprechen schon die Funktion der Mauer, das Grundstück hangseits zu stützen, sowie der bei einem etwa erforderlichen Abriss oder einer Sanierung entstehende Kostenaufwand. Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, die Kläger hätten bei den vor dem Abschluss des Kaufvertrags stattgefundenen Besichtigungen die schon zum damaligen Zeitpunkt zumindest zweifelhafte Standfestigkeit der Mauer erkennen können. Aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass die Mauer vor dem Erwerb nur teilweise – nämlich lediglich die Mauerkrone – in Augenschein genommen werden konnte. Die bei der Besichtigung anwesenden Zeugen T. und W. haben im Wesentlichen übereinstimmend ausgesagt, dass man von dem (aufgeschütteten) Grundstück der Beklagten aus lediglich die Oberkante der Mauer gesehen habe. Dagegen sei der Versuch des Zeugen W., sich von der Straßenseite aus die gesamte Mauer anzuschauen, erfolglos geblieben, weil der Hang stark bewachsen gewesen sei und es deshalb kein Durchkommen gegeben habe. Auch die Beklagten selbst schildern die Situation, wie sie sich bei der Besichtigung dargestellt hat, nicht grundlegend anders. Zwar hat die Beklagte zu 2 bei ihrer Anhörung durch das Landgericht angegeben, der Zeuge W. habe sich zu dem Bereich, in dem die Mauer nur ca. einen Meter hoch gewesen sei, Zutritt verschaffen können und habe dort Fotos gemacht. Dass er bei der Gelegenheit die Mauer in ihrer gesamten Breite und Höhe betrachten konnte, ergibt sich daraus indes nicht.

(2) Die Auffassung der Beklagten, es habe den Klägern oblegen, den Bewuchs erforderlichenfalls zu beseitigen und anschließend die Mauer durch den aufgrund seiner Sachkunde zu der Besichtigung hinzugezogenen Zeugen W. näher untersuchen zu lassen, ist nicht zutreffend. Die Obliegenheit des Käufers, das Grundstück vor dem Kauf mit der gebotenen Sorgfalt zu besichtigen (dazu Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 442 Rn. 12 mwN), erstreckt sich lediglich auf diejenigen Grundstücksteile, die einer Besichtigung ohne größere tatsächliche Hindernisse zugänglich sind. Von dem Käufer kann nicht erwartet werden, durch einen Eingriff in das zum Verkauf stehende oder ein angrenzendes Grundstück – unabhängig davon, ob hierzu im Einzelfall überhaupt eine Berechtigung bestünde – erst die Voraussetzungen für eine ungestörte Inaugenscheinnahme zu schaffen. Der Käufer vermag sich daher grundsätzlich nur anhand der tatsächlich einsehbaren Grundstücksteile ein Bild von der Kaufsache zu machen. Dagegen obliegt es dem Verkäufer, von sich aus auf Mängel hinzuweisen, die bei der Besichtigung nicht ohne weiteres entdeckt werden können.

(3) Für die Erkennbarkeit des Mangels wäre es zudem ohne Bedeutung, falls sich schon zum Zeitpunkt der Besichtigung – wie die Beklagten bei ihrer Anhörung durch das Landgericht geschildert haben – in dem Bereich der Erdaufschüttung ein auf einer Länge von ca. zwei Metern parallel zur Hauskante verlaufender Riss mit einer Breite von vier bis fünf Zentimetern gezeigt haben sollte. Dass der Riss auf die Missachtung der statischen Vorgaben bei der Errichtung der Mauer zurückzuführen war, musste sich für die Kläger nicht aufdrängen. Denn eine Rissbildung im Mauerwerk kann zahlreiche Ursachen haben und stellt nicht in jedem Fall ein Indiz dafür dar, dass die Standsicherheit der Mauer nicht gegeben ist. Ihre erstinstanzliche Behauptung, die Mauer habe sich bei der Besichtigung in einer „leichten Schieflage“ befunden, die mit bloßem Auge erkennbar gewesen sei, haben die Beklagten nicht näher konkretisiert. Im Übrigen hätten die Kläger auch hieraus nicht notwendig auf die fehlende Standsicherheit der Mauer schließen müssen. Der Umstand, dass die Kläger bei dem Besichtigungstermin fachkundig durch den Zeugen W. beraten waren, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn dieser konnte zu der Ursache der Rissbildung und der „leichten Schieflage“ ebenfalls keine zuverlässige Aussage treffen, da – wovon aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme auszugehen ist (s.o.) – vor dem Kauf lediglich die Mauerkrone in Augenschein genommen werden konnte.

(4) Die Offenbarungspflicht entfiel auch nicht dadurch, dass den Klägern vor dem Kauf die Statikunterlagen zur Verfügung gestellt worden waren. Aus diesen ging lediglich hervor, wie die Mauer auszuführen war, damit sie den statischen Anforderungen genügte. Ob die tatsächliche Herstellung damit übereinstimmte, war dagegen weder für die Kläger noch für den Zeugen W. erkennbar. Das gilt selbst dann, wenn die Mauer nicht verputzt gewesen sein sollte, wie die Beklagten geltend machen. Da sie aufgrund des hangseitig vorhandenen Bewuchses nicht von der Seite besichtigt werden konnte, konnte auch nicht überprüft werden, ob die verbauten L-Steine die durch die Statik vorgegebene Höhe von 4,80 Metern hatten. Entsprechende Zweifel mussten sich nicht allein deshalb aufdrängen, weil der obere Bereich der Mauer in Beton ausgeführt war. Denn im Hinblick darauf, dass lediglich die Mauerkrone einer Besichtigung zugänglich war, war es selbst für eine fachkundige Person wie den Zeugen W. nicht ohne weiteres möglich, das Verhältnis zwischen der Stärke der Betonschicht und derjenigen der Steinschicht verlässlich einzuschätzen und daraus Rückschlüsse auf die Einhaltung der statischen Anforderungen zu ziehen.

(5) Im Übrigen deuten die Bekundungen der Zeugen T. und W. zwar darauf hin, dass die Standfestigkeit der Mauer bei dem Besichtigungstermin von Seiten der Kläger problematisiert worden war. Insbesondere der Zeuge T. hat durch seine Aussage, die Mauer sei „nicht so ganz koscher“ erschienen, anschaulich zum Ausdruck gebracht, dass es von den Klägern durchaus als nicht unzweifelhaft angesehen wurde, ob die Mauer ihre Funktion, das Grundstück hangseits zu stützen, zu erfüllen vermochte. Das ändert aber nichts daran, dass die Kläger keine zumutbare Möglichkeit hatten, einem etwa vorhandenen „unguten Gefühl“ nachzugehen, und sie deshalb auf Informationen der Beklagten angewiesen waren, was die tatsächliche Ausführung der Mauer betraf.

cc) Das Verschweigen des Mangels durch den Beklagten zu 1 war arglistig.

(1) Ein arglistiges Verschweigen ist gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteile vom 12. April 2013 – V ZR 266/11, NJW 2013, 2182, 2183 mwN, und vom 7. März 2003 – V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

(2) Der Beklagte zu 1 hat die Stützmauer unstreitig rund drei Jahre vor dem Verkauf des Anwesens in Eigenleistung errichtet. Er wusste daher, dass statt der in der statischen Berechnung vorgesehenen L-Steine mit einer Höhe von 4,80 Metern lediglich solche mit einer Höhe von 1,80 bis zwei Metern verwendet worden waren, auf die eine Ortbetonschicht mit einer Stärke von ca. zwei Metern aufgebracht worden war. Dass diese Ausführung nicht den statischen Vorgaben entsprach, konnte aus der Sicht des Beklagten zu 1 nicht zweifelhaft sein, zumal in der statischen Berechnung der SWU GmbH vom 19. Oktober 2005 ausdrücklich – und sogar durch Fettdruck – hervorgehoben ist, dass im Fall von Konstruktionsänderungen die in der Berechnung gemachten Angaben ihre Gültigkeit verlieren und neue Nachweise erforderlich sind. Dass ihm die statische Berechnung der SWU GmbH nicht bekannt war, macht der Beklagte zu 1 nicht geltend. Dagegen spricht im Übrigen, dass diese den Klägern vor dem Kauf durch den Zeugen T. übermittelt wurde, der sie seinerseits nach den Umständen nur von den Beklagten erhalten haben kann. Im Übrigen haben die Beklagten eingeräumt, dass es vor dem Verkauf bereits zu Absetzungen im Bereich des hinter der Mauer aufgeschütteten Erdreichs gekommen war und dass zudem ein größerer Riss aufgetreten war. Jedenfalls diese Umstände hätten dem Beklagten zu 1 daher Anlass geben müssen, die Kläger, denen die Ursache hierfür, wie ausgeführt, nicht bekannt sein konnte, darüber aufzuklären, dass bei der Errichtung der Mauer nicht die durch die Statik geforderten Baumaterialien verwendet worden waren.

(3) Eine andere Beurteilung wäre selbst dann nicht gerechtfertigt, falls der mit der Statik und Bauüberwachung beauftragte Dipl.-Ing. M. bei der Anlieferung der L-Winkel anwesend gewesen sein und diese „der Ausführung nach nicht moniert“ haben sollte, wie der Beklagte zu 1 behauptet. Das allein würde im Hinblick auf die anderslautende Aussage in der statischen Berechnung vom 19. Oktober 2005 nicht ausreichen, um ein begründetes Vertrauen zu erwecken, die von den Vorgaben abweichende Ausführung sei gleichwohl zulässig. Dass Dipl.-Ing Dipl.-Ing. M. die Mauer nach ihrer Errichtung untersucht und für statisch unbedenklich erachtet hat, wird von dem Beklagten zu 1 nicht geltend gemacht. Auch aus dem Vortrag der Beklagten zu 2, die – insoweit allerdings in Widerspruch zu dem Vorbringen des Beklagten zu 1 – behauptet hat, der Statiker sei (auch) bei der Einbringung der L-Steine zugegen gewesen und habe keine Einwände erhoben, ergibt sich dazu nichts. Konkrete Darlegungen, in welcher Bauphase der Statiker anwesend war und ob er auch die fertiggestellte Mauer in Augenschein genommen hat, sind nicht vorhanden.

d) Ebenfalls ohne Erfolg macht der Beklagte zu 1 geltend, er sei krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen, seiner Aufklärungspflicht gegenüber den Klägern nachzukommen.

aa) Ausweislich des Berichts des Universitätsklinikums des Saarlandes vom 27. September 2010 wurde der Beklagte zu 1 am 4. Juni 2009 notfallmäßig in die Klinik aufgenommen, nachdem er zuvor zu Hause stärkste Ängste entwickelt hatte. Er habe über akustische Halluzinationen in Form von imperativen, kommentierenden sowie dialogisierenden Stimmen berichtet und paranoide Gedanken geäußert. Der formale Gedankengang sei zerfahren gewesen mit zum Teil langen Antwortlatenzen und Gedankenabreißen. Die kognitiv-mnestischen Funktionen seien herabgesetzt, die Konzentrationsleistung eingeschränkt und die Auffassung erschwert gewesen. Aus dem Bericht geht weiter hervor, dass die behandelnden Ärzte eine paranoid-halluzinatorische Schizophrenie diagnostizierten, die mutmaßlich fast (gemeint ist wohl: schon) mehrere Jahre bestanden habe, bislang aber nicht medikamentös behandelt worden sei. Es sei zunächst eine hochpotente neuroleptische und sedierende Therapie erfolgt, unter der die Symptomatik langsam rückläufig gewesen sei. Die Therapie sei daraufhin ausgeschlichen worden. Bei seiner Entlassung am 19. September 2009 sei der Beklagte zu 1 in seiner Stimmung aufgelockert und im formalen Gedankengang geordnet gewesen. Wahrnehmungsstörungen, inhaltliche Denkstörungen oder Störungen des Ich-Erlebens seien verneint worden.

bb) Daraus folgt zwar, dass der Beklagte zu 1 zu Beginn seiner stationären Behandlung am 4. Juni 2009 an nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigungen litt. Maßgeblich für die Beurteilung der krankheitsbedingten Einschränkung ist indes der 17. Juli 2009, als der Beklagte zu 1 die in dem Beurkundungstermin am 22. Juni 2009 ohne Vollmacht für ihn abgegebene Vertragserklärung gegenüber dem Notar genehmigt hat (§ 177 Abs. 1 BGB). Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte er die Kläger darüber informieren müssen, dass die Stützmauer im Widerspruch zu den statischen Vorgaben errichtet worden war. Zwar hätten die Kläger, sofern sie nach erfolgter Aufklärung den Kaufvertrag nicht mehr oder nur noch in anderer Form hätten abschließen wollen, wegen der Bindung (§ 145 BGB) an ihre eigene Vertragserklärung vom 22. Juni 2009 von diesem grundsätzlich nicht mehr einseitig Abstand nehmen können. Sie hätten gleichwohl verlangen können, dass der Beklagte zu 1 die Erklärung des vollmachtlosen Vertreters nicht genehmigt, da er sich andernfalls dem Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) ausgesetzt hätte.

Eine andere Sichtweise, was den maßgeblichen Zeitpunkt für die Aufklärung anbelangt, wird auch nicht durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. Juni 2012 (V ZR 198/11, NJW 2012, 2793) nahe gelegt. Soweit der Bundesgerichtshof darin entschieden hat, dass es bei einem gestreckten Vertragsschluss, bei dem das Angebot auf Abschluss eines Grundstückskaufvertrags durch den Käufer und dessen Annahme durch den Verkäufer zeitlich auseinanderfallen, für die Kenntnis des Käufers vom Vorliegen eines Mangels gemäß § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Zeitpunkt der Beurkundung des Angebots ankommt, betrifft das eine andere Rechtsfrage, als sie hier zu beantworten ist.

cc) Dass der Beklagte zu 1 krankheitsbedingt nicht in der Lage war, den Klägern spätestens am 17. Juli 2009 die gebotenen Informationen zu erteilen, lässt sich nicht feststellen.

(1) Der Arztbericht vom 27. September 2010 verhält sich hierzu nicht. Die Mitteilung, die zunächst eingeleitete hochpotente medikamentöse Therapie habe, nachdem die Symptomatik langsam rückläufig gewesen sei, ausgeschlichen werden können, lässt vielmehr die Möglichkeit zu, dass sich der Gesundheitszustand des Beklagten zu 1 am 17. Juli 2009, mithin rund sechs Wochen nach seiner stationären Aufnahme, wieder stabilisiert hatte, zumal es dem Beklagten zu 1 jedenfalls möglich war, an diesem Tag das Krankenhaus zu verlassen und sich zu dem beurkundenden Notar zu begeben.

(2) Auch die zweitinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme hat das Vorbringen des Beklagten zu 1 nicht bestätigt. Die Zeugin S.-G., die den Beklagten zu 1 während des Klinikaufenthalts als Assistenzärztin behandelt hat, vermochte in ihrer schriftlichen Aussage vom 30. April 2014 aus eigener Erinnerung zu dessen damaligem Gesundheitszustand keine Angaben zu machen. Der von ihr zitierten Befunddokumentation vom 21. Juli 2009 kann lediglich entnommen werden, dass der Beklagte zu 1 an jenem Tag mimisch und psychomotorisch noch deutlich eingeschränkt und formalgedanklich noch deutlich langsam war. Andererseits seien Psychosesymptome verneint worden und es wird der Wunsch des Patienten dokumentiert, „sofort in den nächsten Wochen“ wieder arbeiten zu wollen, was gleichfalls eher auf eine Stabilisierung des Gesundheitszustands hindeutet. Weiterer Zeugenbeweis konnte nicht erhoben werden, da der Beklagte zu 1 die ladungsfähige Anschrift des Zeugen Dr. K., des behandelnden Oberarztes, nicht zu ermitteln vermochte. Auch die durch den Beweisbeschluss vom 12. Juni 2014 angeordnete Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens konnte unterbleiben. Der Beklagte zu 1, der nach allgemeinen Grundsätzen für eine krankheitsbedingt ausgeschlossene oder eingeschränkte Zurechnungsfähigkeit beweisbelastet ist (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 1987 – IVa ZR 160/86, BGHZ 102, 227, 230, und vom 1. Juli 1986 – VI ZR 294/85, BGHZ 98, 135, 139; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 827 Rn. 3), hat den angeforderten Auslagenvorschuss für das Gutachten trotz Fristsetzung nicht eingezahlt (§ 356 i.V.m. §§ 379, 402 ZPO; vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 356 Rn. 2).

e) Darauf, dass der Beklagte zu 1 an den dem Kauf vorangegangenen Besichtigungen durch die Kläger nicht persönlich teilgenommen hat, kommt es für die Arglist nicht an. Für den Fall seiner Verhinderung hätte es dem Beklagten zu 1 oblegen, den Klägern auf andere geeignete Weise spätestens vor dem Zustandekommen des Kaufvertrags die erforderlichen Informationen hinsichtlich der Errichtung der Stützmauer zukommen zu lassen. Ebenso wenig entlastet es den Beklagten zu 1 gemäß § 166 Abs. 2 BGB, dass in dem Beurkundungstermin der Zeuge T. als vollmachtloser Vertreter für ihn aufgetreten ist, der nach eigenem Bekunden von der gegenüber der Statik abweichenden Ausführung der Mauer keine Kenntnis hatte. Die Regelung des § 166 Abs. 2 BGB ist entsprechend anwendbar, wenn der Vertretene das Handeln des vollmachtlosen Vertreters nachträglich gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1965 – VIII ZR 75/63, BB 1965, 435; Palandt/Ellenberger, aaO, § 166 Rn. 10), wie es hier der Fall war.

4. Die Kläger sind mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nicht ausgeschlossen. Zwar haben die Beklagten erstinstanzlich vorgetragen, die Kläger hätten im Hinblick auf die bei der Besichtigung des Anwesens bereits erkennbaren Absetzbewegungen im Terrassenbereich eine Reduzierung des Kaufpreises um 30.000 Euro erreicht, was einen konkludenten Verzicht auf Gewährleistungsrechte wegen der unzureichenden Standsicherheit der Mauer begründen könnte. Es steht indes nicht fest, dass gerade der Zustand der Stützmauer der Anlass dafür war, dass die Beklagten unter Abstandnahme von ihrer ursprünglichen Preisvorstellung den Klägern bei dem Kaufpreis entgegen gekommen sind. Das Landgericht ist aufgrund nachvollziehbarer Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt, der vereinbarte Kaufpreis sei das Ergebnis allgemeiner Preisverhandlungen gewesen. Dagegen werden in dem Berufungsverfahren keine konkreten Einwände erhoben.

III.

Demgegenüber greift zugunsten der Beklagten zu 2 der vereinbarte Haftungsausschluss ein.

1. Eine eigene Kenntnis der Beklagten zu 2 davon, dass zur Errichtung der Stützmauer nicht die in der statischen Berechnung vorgesehenen L-Steine mit einer Größe von 4,80 Metern verwendet wurden, lässt sich nicht feststellen und wird auch von den Klägern nicht konkret behauptet. Die Beklagte zu 2, welche zu den in Eigenleistung durchgeführten Arbeiten – was jedenfalls zweitinstanzlich außer Streit steht – allenfalls kleinere Hilfstätigkeiten beitrug, verfügte daher über keine Erkenntnisse hinsichtlich der Mauer, die sie den Klägern redlicherweise hätte mitteilen müssen. Auch soweit bei der Besichtigung eine „leichte Schieflage“ sowie ein Riss in der Mauer erkennbar gewesen sein sollten, ergab sich kein offenbarungspflichtiger Wissensvorsprung der Beklagten zu 2, für die sich die tatsächliche Situation letztlich nicht anders als für die Kläger darstellte.

2. Die Beklagte zu 2 muss sich auch nicht die Arglist des Beklagten zu 1 zurechnen lassen.

a) Ob ein vereinbarter Haftungsausschluss bei einer Mehrheit von Verkäufern, von denen lediglich einer arglistig handelt, auch gegenüber den übrigen Verkäufern keine Wirkung entfaltet, wird allerdings in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt.

aa) Teilweise wird angenommen, für die Haftung aller Mitverkäufer sei grundsätzlich die Arglist eines Verkäufers ausreichend (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 14. November 2013 – 5 U 6/11, juris; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2014, § 444 Rn. 48). Zur Begründung wird im Wesentlichen auf zwei noch zum alten Schuldrecht ergangene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 16. Januar 1976 – V ZR 63/74, WM 1976, 323, und vom 10. Juli 1987 – V ZR 152/86, NJW-RR 1987, 1415) Bezug genommen.

bb) Nach anderer Ansicht kann der selbst nicht arglistig handelnde Verkäufer nur dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er sich die Arglist des Mitverkäufers nach § 166 BGB zurechnen lassen muss, z.B. weil er bei dem Vertragsschluss durch diesen vertreten worden ist (vgl. Bamberger/Roth/Faust, BGB, 3. Aufl., § 444 Rn. 17; Erman/Grunewald, aaO, § 444 Rn. 9; MünchKomm-BGB/H.P. Westermann, 6. Aufl., § 444 Rn. 12).

b) Der Senat hält jedenfalls für das seit dem 1. Januar 2002 geltende Schuldrecht die zweite Auffassung für richtig.

aa) § 425 Abs. 1 BGB enthält für den Fall einer gesamtschuldnerischen Haftung (§ 421 BGB) den Grundsatz der Einzelwirkung. Danach wirken andere Tatsachen als Erfüllung, Erlass und Gläubigerverzug nur für und gegen denjenigen Gesamtschuldner, in dessen Person sie eintreten, soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnis etwas anders ergibt. Das Gesetz geht mithin davon aus, dass auch die zu einer Gesamtschuld verbundenen Einzelforderungen gegen mehrere Schuldner grundsätzlich rechtlich selbständig sind und sich unterschiedlich entwickeln können (vgl. etwa MünchKomm-BGB/Bydlinski, aaO, § 425 Rn. 1; Palandt/, aaO/Grüneberg, aaO, § 425 Rn. 1).

bb) Der Bundesgerichtshof hat allerdings in seinem Urteil vom 16. Januar 1976 (aaO) entschieden, dass bei Arglist eines Verkäufers ein in dem Kaufvertrag vereinbarter Gewährleistungsausschluss nach § 476 BGB a.F. auch gegenüber dem anderen Käufer nichtig sei. Er hat weiterhin ausgeführt, dass bei einer Mehrheit von Verkäufern auch der selbst nicht arglistig handelnde Verkäufer, gegen den an sich kein Schadensersatzanspruch nach § 463 BGB a.F. bestehe, dann nach § 463 BGB a.F. auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden könne, wenn er die Haftung in einem solchen Maße rechtsgeschäftlich übernommen habe, dass darin auch die Übernahme einer Haftung für eine Arglist des anderen Verkäufers zu erblicken sei. Auch in seiner späteren Entscheidung vom 10. Juli 1987 (aaO, S. 1416), der eine Wandelung des Kaufvertrags zugrunde lag, hat der Bundesgerichtshof hervorgehoben, für die Nichtigkeit eines Gewährleistungsausschlusses nach § 476 BGB a.F. sei ausreichend, dass einer von mehreren Verkäufern arglistig gehandelt habe.

cc) Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des Senats auf das neue Schuldrecht nicht übertragbar.

(1) Die von dem Bundesgerichtshof bejahte Gesamtnichtigkeit des vertraglich vereinbarten Haftungsausschlusses nach § 476 BGB a.F. hatte zur Folge, dass dem Käufer die gesetzlichen Gewährleistungsrechte offen standen. Dieser konnte daher von allen Verkäufern die Wandelung des Kaufvertrags oder eine Kaufpreisminderung (§ 462 BGB a.F.) verlangen. Dagegen stand ihm ein – wahlweise in Betracht kommender (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1959 – VIII ZR 174/57, BGHZ 29, 148, 151) – Schadensersatzanspruch grundsätzlich nur gegen den arglistig handelnden Verkäufer zu. Das hing damit zusammen, dass der Verkäufer nach § 463 BGB a.F. lediglich für das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft sowie das arglistige Verschweigen eines Fehlers auf Schadensersatz haftete. Eine Gesamtwirkung der Arglist auch im Rahmen des § 463 BGB a.F. hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. Januar 1976 (aaO) nicht in Erwägung gezogen, sondern einen Schadensersatzanspruch gegen die übrigen Verkäufer von einer rechtsgeschäftlichen Haftungsübernahme abhängig gemacht.

(2) Nach neuem Schuldrecht würde sich die Rechtslage für den Fall, dass der Haftungsausschluss für Sachmängel gemäß § 444 Alt. 1 BGB gegenüber allen Verkäufern keine Rechtswirkungen hätte, anders darstellen. Der Käufer könnte dann nicht nur, wie nach früherem Recht, gegenüber sämtlichen Verkäufern von dem Kaufvertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern (§ 437 Nr. 2 i.V.m. §§ 440, 323, 326 Abs. 5 bzw. § 441 BGB). Er könnte zudem die selbst nicht arglistig handelnden Verkäufer auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (§ 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 440, 280, 281, 311 a BGB), weil die Berechtigung des Käufers, von dem Verkäufer Schadensersatz zu verlangen, an das Vorliegen eines Sachmangels anknüpft und anders als nach § 463 BGB a.F. nicht von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig ist.

(3) Die geänderte Konzeption des Gewährleistungsrechts kann bei der Anwendung des § 444 BGB nicht unberücksichtigt bleiben, selbst wenn die Vorschrift – worauf das OLG Brandenburg (aaO) abstellt – gegenüber der Vorgängerregelung des § 476 BGB a.F. lediglich geringfügige Änderungen erfahren hat. Sie ist daher so auszulegen, dass sich nur derjenige Verkäufer nicht auf den Haftungsausschluss berufen kann, der entweder selbst arglistig gehandelt hat oder sich die Arglist eines Mitverkäufers gemäß § 166 BGB zurechnen lassen muss oder durch Rechtsgeschäft die Haftung für eine Arglist übernommen hat. Eine andere Sichtweise wäre mit dem die Gesamtschuld prägenden Grundsatz der Einzelwirkung von Tatsachen (§ 425 BGB) nicht zu vereinbaren und würde zudem den Verkäufer, der unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für die Arglist einzustehen hat, ungerechtfertigt die Rechte aus dem Haftungsausschluss nehmen. Umgekehrt ist der Käufer auch in einem solchen Fall nicht rechtlos gestellt. Zwar kann er weder von dem Kaufvertrag zurücktreten noch den Kaufpreis mindern (§ 351, § 441 Abs. 2 BGB). Seine rechtlichen Interessen werden jedoch dadurch ausreichend gewahrt, dass er den arglistig handelnden Verkäufer auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann (vgl. MünchKomm-BGB/H.P. Westermann; Bamberger/Roth/Faust, jew. aaO). Ob der Schadensersatzanspruch im Einzelfall durchsetzbar ist, was hier im Hinblick darauf, dass sich der Beklagte zu 1 nach der Mitteilung seines Prozessbevollmächtigten mittlerweile in Kasachstan aufhalten soll und angeblich nicht mehr zurückzukehren beabsichtigt, zweifelhaft sein könnte, betrifft allein die in den Risikobereich des Titelgläubigers fallende Durchsetzung des Titels.

c) Danach ist ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2 nicht gegeben. Da der Beklagte zu 1 weder bei den Besichtigungen des Anwesens durch die Kläger noch bei dem Beurkundungstermin zugegen war, konnte er bei diesen Gelegenheiten auch keine Erklärungen gegenüber den Klägern abgeben, die sich die Beklagte zu 2 möglicherweise zurechnen lassen müsste. Dass diese eine – in dem notariellen Kaufvertrag nicht dokumentierte – rechtsgeschäftliche Haftungsübernahme erklärt hat, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.

IV.

Der gegen die Höhe des erstinstanzlich zuerkannten Schadensersatzes gerichtete Berufungsangriff der Kläger ist teilweise begründet.

1. Das Landgericht hat den Klägern Schadensersatz in Höhe von 19.992 Euro brutto (das entspricht 16.800 Euro netto) zugesprochen. Das ist der Betrag, den der Sachverständige Dr.-Ing. R. in seinem Gutachten vom 9. Mai 2011 in dem selbständigen Beweisverfahren 12 OH 16/10 für die Sanierung der Stützwand veranschlagt hat und dessen Erforderlichkeit in dem Berufungsverfahren von den Beklagten nicht angegriffen wird. Die weiterhin geforderten Kosten in Höhe von 12.409,68 Euro brutto (10.428,30 Euro netto) entsprechend dem Angebot der Firma pp. vom 19. Mai 2010 für den teilweisen Rückbau der Stützmauer sowie das Abtragen des dahinter liegenden Erdreichs unter Absenkung des Terrassenniveaus um rund drei Meter hat es mit der Begründung nicht für ersatzfähig erachtet, dass diese Kosten in der Kalkulation des Sachverständigen bereits enthalten seien. Darin seien unter den Positionen 2.1 und 2.4 der Aushub und die Entsorgung der Stützwände sowie unter Position 2.11 der Wiederaufbau des seitlich gelagerten Bodens vorgesehen, weshalb die hierfür anfallenden Kosten von den Klägern nicht zusätzlich beansprucht werden könnten.

2. Das ist nicht zutreffend. Schon der Umstand, dass in Position 2.1 lediglich von dem Aushub der „bestehenden“ Fertigteilstützwände die Rede ist und die Kalkulation zudem keine nennenswerte Erdabtragung vorsieht, wie sie bei einer Absenkung des Terrassenniveaus um drei Meter zu erwarten wäre, spricht gegen die Annahme des Landgerichts, der für den Teilrückbau angefallene Kostenaufwand habe in dem Gutachten Berücksichtigung gefunden. Dass dies nicht der Fall war, hat der Sachverständige in seinem durch den Senat eingeholten ersten Ergänzungsgutachten vom 30. September 2014 ausdrücklich klargestellt und ausgeführt, er habe für die Kostenermittlung den von ihm vorgefundenen Zustand zugrunde gelegt. Die erforderlichen Rückbaukosten sind also grundsätzlich den in dem Gutachten ausgewiesenen Sanierungskosten hinzuzurechnen.

3. Der in dem Angebot der Firma pp. angegebene Betrag ist allerdings nicht in vollem Umfang zu erstatten. Der Sachverständige hat das Angebot in seinem ersten Ergänzungsgutachten überprüft und bei verschiedenen Positionen Abzüge wegen nicht nachvollziehbarer bzw. zu hoch angesetzter Mengen vorgenommen. Danach ergeben sich Rückbaukosten in Höhe von 7.180,40 Euro netto bei einem Gesamtsanierungsaufwand von 23.980,40 Euro netto (28.536,68 Euro brutto). Das ist nach den klarstellenden Erläuterungen des Sachverständigen in dem zweiten Ergänzungsgutachten vom 15. Januar 2015 der Betrag, der angefallen wäre, wenn die Kläger sogleich die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Sanierungsmaßnahme („am Stück“) durchgeführt hätten. Dass der Teilrückbau, etwa aufgrund einer drohenden Einsturzgefahr der ursprünglich vorhandenen Stützwand, vorgezogen werden musste („Sanierung in zwei Etappen“), wird von den Klägern nicht substantiiert vorgetragen. Auch der Sachverständige vermochte die Notwendigkeit von Sofortmaßnahmen nachträglich nicht festzustellen. Im Übrigen lässt sich den beiden Ergänzungsgutachten nicht entnehmen, dass in diesem Fall die von dem Sachverständigen vorgenommenen Kürzungen in dem Angebot der Firma pp. entfallen würden. Soweit im Zusammenhang mit dem Teilrückbau zugleich die vorhandene Stützwand seitlich versetzt worden ist, machen die Kläger – worauf auch der Sachverständige hingewiesen hat – keine Kosten geltend.

4. Davon ausgehend ergibt sich rechnerisch ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.544,68 Euro (28.536,68 Euro – 19.992 Euro). Wie in der Berufungsverhandlung am 27. Mai 2015 erörtert, ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Sachverständige die Sanierungskosten in dem Gutachten und dem zweiten Ergänzungsgutachten jeweils als Bruttobeträge ausgewiesen hat.

a) Nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ist die Mehrwertsteuer nur ersatzfähig, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Die Vorschrift gilt zwar unmittelbar nur für den Schadensersatzanspruch wegen der Beschädigung einer Sache. Sie ist jedoch bei einem auf die Beseitigung eines Mangels gerichteten vertraglichen Schadensersatzanspruch gemäß § 437 Nr. 3 i.V.m. § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 176/09, NJW 2010, 3085, 3086 [zum Werkvertrag]; MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rn. 460; Palandt/Grüneberg, aaO, § 249 Rn. 29). Dass die Kläger die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Sanierung bereits durchgeführt haben, wird nicht geltend gemacht; der Kläger zu 1 hat vielmehr in der Berufungsverhandlung vom 27. Mai 2015 auf Nachfrage des Senats klargestellt, dass über die erstinstanzlich dargestellten Maßnahmen (Teilrückbau und seitliche Versetzung der ursprünglich vorhandenen Stützmauer) hinaus bislang keine weiteren Arbeiten vorgenommen wurden.

b) Aus den von dem Sachverständigen in dem Ausgangsgutachten ermittelten und durch das Landgericht zugesprochenen Sanierungsaufwand in Höhe von 19.992 Euro ist somit die Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % herauszurechnen; zu ersetzen sind lediglich 16.800 Euro. Die fehlende Erstattungsfähigkeit der Mehrwertsteuer kann in dem Berufungsverfahren berücksichtigt werden, weil das erstinstanzliche Urteil aufgrund der wechselseitigen Rechtsmittel in vollem Umfang zur Überprüfung durch den Senat angefallen ist. Was den Teilrückbau betrifft, ist zu beachten, dass die in dem Angebot der Firma pp. ausgewiesene Mehrwertsteuer schon deshalb nicht in voller Höhe ersatzfähig ist, weil die angebotenen Arbeiten nur teilweise durch das Unternehmen und im Übrigen in Eigenleistung durch die Kläger ausgeführt wurden. Als Schaden kommt daher von vornherein nur diejenige Mehrwertsteuer in Betracht, die in dem von der Firma pp. den Klägern (pauschal) in Rechnung gestellten Betrag von 5.950 Euro brutto (5.000 Euro netto) enthalten ist. Hiervon sind jedoch im Hinblick darauf, dass das Angebot der Firma pp. nach den Feststellungen des Sachverständigen teilweise übersetzt ist, weitere Abzüge vorzunehmen. In Ermangelung anderer Anhaltspunkte hält es der Senat zur Ermittlung der ersatzfähigen Mehrwertsteuer für sachgerecht, in einem ersten Schritt das Verhältnis zwischen den von der Firma pp. tatsächlich ausgeführten und den angebotenen Leistungen zu ermitteln (5.000 / 10.428,30 = 48 %), das so ermittelte Verhältnis von Fremd- und Eigenleistungen in einem zweiten Schritt auf die von dem Sachverständigen für berechtigt erachteten Rückbaukosten zu übertragen (48/100 * 7.180,40 Euro = 3.446,59 Euro) und in einem dritten Schritt aus dem sich danach ergebenden Betrag für Fremdleistungen die Mehrwertsteuer zu errechnen (3.446,59 Euro * 19 % =) 654,85 Euro.

5. Die Kläger können somit von dem Beklagten zu 1 über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag hinaus weitere 4.643,25 Euro verlangen (3.446,59 Euro + 654,85 Euro + [7.180,40 Euro – 3.446,59 Euro =] 3.733,81 Euro + 16.800 Euro = 24.635,25 Euro – 19.992 Euro).

6. Dem nicht näher konkretisierten Einwand der Beklagten zu 2, es sei ausgehend von der nach dem Teilrückbau gegebenen Situation mutmaßlich kostengünstiger, wenn statt der Wiederaufschüttung des Geländes eine auf Pfeiler gestützte Terrasse errichtet würde, musste im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen, die in dem Gutachten vorgeschlagene Maßnahme stelle die kostengünstigste Sanierungsvariante dar, nicht weiter nachgegangen werden. Darauf, ob sich der allein haftende Beklagte zu 1 das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten zu 2 zu eigen gemacht hat, kommt es daher nicht an.

V.

Zinsansprüche werden von den Klägern ausweislich des Berufungsantrags zweitinstanzlich nicht mehr geltend gemacht, so dass es bei dem erstinstanzlichen Zinsausspruch verbleibt.

VI.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1, §§ 92, 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt neben der Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2, dass die Kläger den erstinstanzlichen Klageantrag in dem Berufungsverfahren nur noch in reduziertem Umfang weiterverfolgen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

VII.

Die Voraussetzung für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sind gegeben. Die Rechtsfrage, ob sich bei einer Verkäufermehrheit ein Verkäufer gemäß § 444 Alt. 2 BGB nicht auf einen vereinbarten Haftungsausschluss berufen kann, wenn lediglich ein anderer Verkäufer arglistig gehandelt hat, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beantwortet und ist für das neue Schuldrecht höchstrichterlich noch nicht geklärt. Da hiervon lediglich die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage betroffen ist und die Beklagten einfache Streitgenossen (§§ 59, 60 ZPO) sind, ist die Zulassung entsprechend zu beschränken (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juli 1983 – III ZR 119/82, NJW 1984, 615, und vom 17. April 1952 – III ZR 182/51, NJW 1952, 786 [Ls.]; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 12. Aufl., § 543 Rn. 11 mwN). Hinsichtlich der Klage gegen den Beklagten zu 1 ist ein Grund für die Zulassung der Revision i.S. des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben; insoweit hat die Sache weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.