Haftung des Nachunternehmers für Baumängel auf Grund mangelhafter Vorarbeiten

LG Dresden, Az.: 9 U 1800/13, Urteil vom 13.05.2014

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 06.11.2013 (Az.: 2 O 2453/11) in Ziffer II. wie folgt abgeändert:

Auf die Widerklage wird – unter deren Zurückweisung im Übrigen – die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 13.498,79 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtstreits erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 78 % und der Beklagte zu 22 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldner können die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Zahlung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 41.680,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Haftung des Nachunternehmers für Baumängel auf Grund mangelhafter Vorarbeiten
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Die Klägerin begehrt die Zahlung von Restwerklohn für Asphaltarbeiten, wegen deren mangelhafter Ausführung der Beklagte seinerseits Schadenersatz verlangt, teils in Form der Aufrechnung gegen die Klageforderung, teils im Wege der Widerklage. Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vortrages sowie der Antragstellung der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat – unter Aufhebung des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Wedding vom 09.09.2011 – die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zwar habe der Klägerin aufgrund des zwischen den Parteien geltenden Vertrags zunächst unstreitig ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 19.102,21 EUR zugestanden. Dieser sei aber durch die Aufrechnung des Beklagten mit dessen Mängelgewährleistungsanspruch erloschen. Es lägen wesentliche Baumängel vor. Die Klägerin habe die Mängel auch zu vertreten. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, dass der Beklagte selbst den Untergrund geschaffen habe. Dass die Unebenheiten durch nachträgliche Senkungen des Untergrundes entstanden seien, habe der Sachverständige überzeugend ausgeschlossen, der zudem die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten überzeugend und nachvollziehbar mit 41.680,00 EUR beziffert habe. Der Klägerin stehe kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648a Abs. 5 S. 1 BGB zu, weil ihr Sicherheitenverlangen erst nach Ablauf der Frist zur Mängelbeseitigung erfolgt sei. Schließlich sei die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte auch nicht nach § 13 Abs. 3 VOB/B bzw. § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.

Gegen das ihr am 07.11.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 15.11.2013 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsfrist zum 07.02.2014 mit am 04.02.2014 eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie verfolgt ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Der Beklagte sei nicht Bauherr oder Eigentümer des streitgegenständlichen Bauobjektes, sondern lediglich als Unternehmer für den Bauherren, das Autohaus F., tätig gewesen. Da dieses gegenüber dem Beklagten keine Schadenersatzansprüche geltend gemacht habe und im dortigen Vertragsverhältnis sämtliche Ansprüche mittlerweile verjährt seien, sei es dem Beklagten verwehrt sei, Ansprüche gegen sie geltend zu machen. Im Übrigen liege auch kein Baumangel vor. Zum einen sei für die vorliegende Asphaltfläche keine 2%-Schrägneigung vereinbart worden. Das Bausoll sei vielmehr durch den Untergrund und durch die von dem Beklagten gefertigten Borde bestimmt worden. Auch habe der Sachverständige die Höhe des Schadens fehlerhaft ermittelt.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dresden vom 06.11.2013 (Az.: 2 O 2453/11)

1. den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Wedding vom 09.09.2011 aufrechtzuerhalten und

2. die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil, die zu den Akten gelangten Schriftsätze samt Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie lediglich teilweise Erfolg.

Denn das Landgericht hat zwar den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Wedding zu Recht aufgehoben und die Klage als unbegründet abgewiesen. Soweit es allerdings der Widerklage vollumfänglich stattgegeben hat, war das Urteil im tenorierten Umfang abzuändern.

A.

Hinsichtlich der Klageforderung ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Klägerin aus dem zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag ursprünglich ein Anspruch aus § 631 Abs. 3 BGB auf Restwerklohn in Höhe von 19.102,21 EUR zustand. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Dieser Anspruch ist jedoch durch die am 06.08.2013 erklärte Aufrechnung des Beklagten mit dessen Schadenersatzanspruch wegen Mängelbeseitigungskosten erloschen.

1.

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin ein Schadenersatzanspruch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B zu, allerdings nicht in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe von 41.680,00 EUR, sondern lediglich in Höhe von 32.601,00 EUR.

a)

Wie das Landgericht zutreffend – und unbeanstandet – festgestellt hat, haben die Parteien in dem zwischen ihnen abgeschlossenen Werkvertrag die Geltung der VOB/B vereinbart. Ansprüche wegen Mängeln, die nach der Abnahme erhoben werden, sind abschließend in § 13 VOB/B geregelt (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2003, Az.: VII ZR 116/02 – aus juris; Sprau in Palandt, BGB, 73. Aufl., § 634 Rz. 28).

Nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B ist dem Auftraggeber der Schaden an einer baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Einen darüber hinausgehenden Schaden hat der Auftragnehmer dann zu ersetzen, wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht (§ 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 2a VOB/B).

b)

Soweit das Landgericht die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B bejaht hat, kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Klägerin überzeugen nicht.

aa)

Mit dem Landgericht ist von einem wesentlichen Baumangel auszugehen.

Unerheblich ist der Einwand der Klägerin, dass ihr im Rahmen des Auftrages keine Höhenplanung übergeben und für die vorliegende Asphaltfläche eine 2%-Schrägneigung nicht vereinbart worden sei. Gerade weil die Parteien hierzu keine konkreten Vereinbarungen getroffen haben, bestimmt sich das Vorliegen eines Sachmangels danach, ob die Klägerin die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten hat.

Hierzu hat der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.06.2013 (dort S. 4 ff.) sowie in seinen späteren Ausführungen überzeugend und nachvollziehbar dargelegt, dass sich in einem Teilbereich der von der Klägerin asphaltierten Flächen Tiefpunkte ohne Entwässerung und ungenügende Schrägneigungsverhältnisse befinden, die das nach den anerkannten Regeln der Technik – insbesondere der ZTV Asphalt StB 07 (Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinie für den Bau von Verkehrsflächenbefestigungen aus Asphalt) sowie der RAS Ew (Richtlinien für die Anlage von Straßen Teil: Entwässerung) – zulässige Maß deutlich überschreiten und damit einen wesentlichen Mangel darstellen, weil eine Entwässerung nach Niederschlägen ohne anschließende Pfützenbildung so nicht möglich sei. Entgegen der Darstellung der Klägerin hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2013 auch nicht ausgeführt, dass insbesondere im privaten Bereich häufig auch Flächen ohne 2%iges Gefälle erstellt würden und dies den Anforderungen an den Stand der Technik genüge. Vielmehr hat er lediglich von einzelnen “Sonderfällen” gesprochen und klargestellt, dass dort sodann bauliche Gegenmaßnahmen getroffen worden sind oder aber ausdrücklich eine Risikoverlagerung vereinbart worden ist. So liegen die Verhältnisse vorliegend nicht.

Unerheblich ist der Einwand der Klägerin aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 29.04.2014, wonach in Verwindungsstrecken unter Umständen Flächen mit einem Gefälle von 0,5 % zulässig wären. Insoweit verkennt sie schon, dass – wie sich insbesondere auch aus der Anlage 4 zum Gutachten vom 30.06.2013 ergibt – die Neigung der Asphaltfläche an den vom Gutachter festgestellten Tiefpunkten “maximal” 0,6 % beträgt; sie ist dort damit mitnichten “stets größer als 0,6 %”, vielmehr liegen dort sogar “- x % – Gefälle”, also Steigungen vor. Allein die von der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 29.04.2014 letztlich selbst bestätigte Pfützenbildung an drei Stellen weist doch schon auf bestehende Senken hin, die dort – mangels Entwässerungsmöglichkeit – jedenfalls nicht bestehen dürften.

Zutreffend hat das Landgericht den Mangel auch deshalb für wesentlich erachtet, weil insbesondere im Winter Eisbildung im Pfützenbereich droht und dies eine Gefahr für den Fahrverkehr darstellt, der zu erheblichen Schäden auf dem Hof eines Autohauses führen kann. Dass es in der Vergangenheit dazu nicht gekommen sein mag, wie die Klägerin mit der Berufung unterstellt, ist insoweit unerheblich.

bb)

Die Klägerin hat den Mangel auch zu vertreten. Entgegen ihrer Auffassung hat der Beklagte durch das Erstellen des Untergrundes und der Borde/Bordsteine nicht die Höhen- und Gefälleverhältnisse für sie abgesteckt mit der Folge, dass sie selbst keine Prüfpflichten mehr getroffen hätten. Die Klägerin hätte sich als Fachunternehmen von der Qualität der Vorleistungen überzeugen müssen. Hätte sich eine qualitätsgerechte, den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik entsprechende Asphaltoberfläche auf dem vorbereiteten Grund nicht herstellen lassen, so hätte die Klägerin Bedenken anmelden müssen. Dies ist unterblieben, obwohl die fehlende Neigung des Unterbodens nach den Feststellungen des Sachverständigen unschwer vor Ort ohne größere Messungen mit bloßem Auge erkennbar gewesen ist und mit einer Wasserwaage näher hätte überprüft werden können. Damit scheidet gleichzeitig auch die Annahme eines Mitverschuldens des Beklagten nach § 254 BGB aus.

cc)

Der Beklagte kann die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten unabhängig davon, ob die Mängel tatsächlich beseitigt werden, im Rahmen von § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 28.06.2007, Az.: VII ZR 81/06, Rz. 16 m.w.N. – aus juris). Denn der Schadenersatz steht zur freien Verfügung des Gläubigers und muss nicht zur Nachbesserung verwendet werden.

Zwar hat der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung auch geurteilt, dass ein Nachunternehmer, wenn feststeht, dass er im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein kann, seinerseits Ansprüche wegen der Mängel gegen seine Auftragnehmer geltend zu machen.

Jedoch hat die Klägerin hierzu nur ins Blaue hinein behauptet, dass für die Leistungen des Beklagten gegenüber dem Bauherrn eine Verjährungsfrist von vier Jahren gelte und damit sämtliche Ansprüche des Bauherrn gegen den Beklagten mittlerweile verjährt seien. Ausweislich des vom Beklagten nunmehr vorgelegten Bauvertrages vom 10.01.2009 (Anlage BB1, Bl. 233 ff) gilt jedoch nach dessen Nr. 9 eine fünfjährige Verjährungsfrist, so dass Gewährleistungsansprüche des Bauherrn gegenüber dem Beklagten noch nicht verjährt sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 01.04.2014 (Bl. 239) stellt dies auch keine mehrdeutige oder intransparente AGB-Klausel i.S.v. §§ 305cAbs. 2, 307 Abs. 1 S. 2 BGB dar. Unabhängig davon, dass der Vertragstext offensichtlich nicht vom Bauherrn, sondern dessen Bauplanungsbüro erstellt wurde (vgl. Anlage BB1, Bl. 233, dort Fußzeile), und aus der Gestaltung nur schwerlich auf für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen geschlossen werden kann, ergibt sich aus der gewählten Formulierung “Gewährleistung – Gemäß VOB verlängert auf 60 Monate ab mängelfreier Abnahme” auch kein Widerspruch zwischen §13 Nr. 4 VOB/B und der getroffenen Gewährleistungsregelung.

Im Übrigen hat der Beklagte bereits erstinstanzlich (vgl. Schriftsatz vom 22.04.2012, S. 3 = Bl. 61) sowie mit der Berufungserwiderung vorgetragen, dass der Bauherr, das Autohaus F., weiterhin auf einer vollständigen Mängelbeseitigung nach den anerkannten Regeln der Technik bestehe. Dies hat die – für den Umstand, dass der Beklagte von seinem Besteller wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen werden wird – beweisbelastete Klägerin erstinstanzlich (Bl. 76, 97, 158) zwar – mehr oder weniger deutlich – bestritten. Mittlerweile räumt sie im nachgelassenen Schriftsatz vom 29.04.2014 allerdings ein, dass der Geschäftsführer des Autohauses F. auf einer Mängelbeseitigung besteht. Dass er diesbezüglich – nach dem neuen Vortrag der Klägerin – nur auf eine weniger aufwändige Sanierungsvariante Wert legen soll, ist unabhängig von der Frage, ob der Vortrag nicht bereits nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist, in diesem Zusammenhang unerheblich, hatte die Klägerin es doch in der Hand, durch eine durch sie vorgenommene Nachbesserung die Kosten ebenfalls spürbar zu reduzieren.

dd)

Zur Beseitigung der festgestellten Mängel hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.06.2013 (dort S. 10/11) Kosten in Höhe von 41.680,00 EUR für erforderlich erachtet. Auch mit Blick auf dessen ergänzende E-Mail vom 04.04.2014 (Bl. 243 – 247) hält der Senat allerdings nur einen Betrag von 32.601,00 EUR für erstattungsfähig.

(1)

Grundsätzlich hat der Sachverständige in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung eine Fläche von ca. 700 m² (Gutachten S. 10) – also deutlich mehr als die von der Klägerseite berücksichtigten 129,48 m² – neu hergestellt werden muss. Auch sind ausweislich des Ergänzungsgutachtens vom 22.09.2013 (Bl. 161, 165, dort Nr. 2.6.) die Bauumstände im Rahmen der Mängelbeseitigung deutlich komplizierter als bei einem Neubau, weil der Asphalt und evtl. auch die Borde ausgebaut und neu verlegt werden müssen. Ferner ist die nicht unerhebliche Preisentwicklung beim Asphalt zu berücksichtigen.

(2)

Hinsichtlich einzelner Positionen sind jedoch die vom Sachverständigen angesetzten Kosten zu kürzen.

Dies betrifft zunächst die vom Sachverständigen angesetzten Planungsleistungen in Höhe von jeweils 1.500,00 EUR. Da diese im Rahmen der ursprünglichen Werkleistung der Klägerin nicht erforderlich waren, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, warum sie jetzt erforderlich sein sollen, zumal sich die Werkleistung – damals wie heute – insbesondere an den vorgegebenen Borden bzw. Rändern ausrichtet. Dies gilt sinngemäß auch für die Kontrollprüfung im Umfang von 1.800,00 EUR.

Die Regulierung der Hochborde wird im Gutachten ausdrücklich als Bedarfsposition mit einem Betrag von 980,00 EUR eingestellt und ist damit nur bei tatsächlicher Durchführung der entsprechenden Arbeiten erstattungsfähig.

Die Kosten für die Baustelleneinrichtung sollten nach dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag lediglich 520,00 EUR netto betragen. Selbst mit Blick auf die laut dem Sachverständigen kleinteilige und deshalb kostenintensive Mängelbeseitigung, erscheint dem Senat der im Gutachten angesetzte Betrag von 2.500,00 EUR deutlich zu hoch; dieser ist daher auf 1.000,00 EUR zu kürzen.

Ferner stuft der Senat für die Trageschicht statt eines Betrages von 12.950,00 EUR nur einen solchen in Höhe von 11.466,00 EUR und für die Deckschicht statt einer Summe von 7.350,00 EUR nur eine solche von 7.035,00 EUR als angemessen ein. Dies folgt daraus, dass der Sachverständige in seiner E-Mail vom 04.04.2014 die in C. zu zahlenden Preise in der Untergrenze auf 16,38 EUR für die Trageschicht und auf 10,05 EUR für die Deckschicht beziffert hat. Nur diese Preise sind im Rahmen der fiktiven Abrechnung erstattungsfähig.

Insgesamt ergibt sich ein erstattungsfähiger Betrag in Höhe von 32.601,00 EUR.

ee)

Die Klägerin kann sich – sei es mit Blick auf § 275 BGB, § 635 Abs. 3 BGB oder allgemein – auch nicht darauf berufen, dass die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere.

Grundsätzlich ist eine Nachbesserung unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, Urteil vom 26.10.1972, Az.: VII ZR 181/71; Urteil vom 04.07.1996Az.: VII ZR 24/95; Urteil vom 24.04.1997, Az.: VII ZR 110/86 – aus juris). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist damit nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (BGH, Urteil vom 04.07.1996, a.a.O.). Eine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern (BGH, Urteil vom 06.12.2001, Az.: VII ZR 241/00 – aus juris). Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 24.04.1997, a.a.O.) Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 04.07.1996, a.a.O.). Dieses Verständnis der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar ohne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann nicht einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäßig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, dass der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, wie vor). Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes.

Auch wenn die zu sanierende Fläche von ca. 700 m² im Verhältnis zur Gesamtfläche von 1.630 m² nur ca. 43 % ausmacht und die erstattungsfähigen Sanierungskosten von 32.601,00 EUR netto die Gesamtauftragssumme von 26.045,80 EUR netto sogar knapp übersteigen, erscheinen dem Senat die Mängelbeseitigungskosten letztlich nicht unverhältnismäßig.

c)

Indem der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 22.07.2013 (Anlage B6, Bl. 151 f) zur Beseitigung der im Gutachten festgestellten Mängel bis zum 06.08.2013 aufgefordert und für den Fall der nicht fristgerechten Mängelbeseitigung die Ersatzvornahme durch ein Drittunternehmen angekündigt hat, kann er nunmehr Kostenvorschuss bzw. Schadenersatz verlangen.

Unerheblich ist, dass die Klägerin selbst den Beklagten mit Schriftsatz vom 09.08.2013 fruchtlos aufgefordert hat, eine Sicherheit nach § 648a BGB i.H.v. 21.012,43 EUR zu stellen. Zwar ist ein Unternehmer grundsätzlich berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern, wenn eine Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB trotz berechtigten und ordnungsgemäßen Sicherungsverlangens nicht gestellt wird; er kann dann nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten, auch können Ansprüche auf Kostenerstattung bzw. Ersatz der Mängelbeseitigungskosten nicht entstehen (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2007, Az.: VII ZR 80/05). Voraussetzung für ein berechtigtes Sicherungsverlangen ist aber, dass der Unternehmer bereit und in der Lage ist, die Mängel zu beseitigen. Hat er die Mängelbeseitigung endgültig verweigert – und steht damit fest, dass er eine abzusichernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird -, kann er sich nicht mehr auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648a BGB berufen (BGH, Urteil vom 16.04.2009, Az.: VII ZR 9/08 – aus juris). Insoweit war das Sicherheitenverlangen vom 09.08.2013 ohne Belang, da zu diesem Zeitpunkt die der Klägerin gestellte Frist zur Mängelbeseitigung bereits fruchtlos abgelaufen war.

2.

Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 06.08.2013 die Aufrechnung mit seinem Schadenersatzanspruch gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin erklärt hat, ist letztere nach §§ 387, 389 BGB untergegangen.

3.

Mangels Hauptforderung stehen der Klägerin damit auch kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen und Nebenforderungen zu. Insoweit wird auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

B. Zur Widerklage

Soweit der Schadenersatzanspruch des Beklagten nicht durch Aufrechnung erloschen ist, kann er ihn im Wege der Widerklage gegenüber der Klägerin geltend machen, dies in Höhe von (32.601,00 EUR ./. 19.102,21 EUR =) 13.498,79, einschließlich der geltend gemachten Nebenforderungen.

III.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Zu Unrecht bemängelt die Klägerin, das Landgericht habe mit Blick auf § 96 ZPO nicht berücksichtigt, dass der Beklagte als weitere Gegeneinwendungen auch angebliche Beschädigungen in Form von Bordsteinabplatzungen an 23 Stellen behauptet und hierfür von ihr Ersatz gefordert habe. Das Landgericht hat die Frage, ob dem Beklagten wegen der Abplatzungen an den Bordsteinen ein weiterer Schadenersatzanspruch zusteht, in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich offen gelassen (vgl. S. 10, dort II. 1. a.E.). Ein Fall des § 96 ZPO liegt damit nicht vor, zumal ein untaugliches Angriffs- oder Verteidigungsmittel außerdem zusätzliche ausscheidbare Kosten verursacht haben müsste (vgl. Schulz in Münchner Kommentar, ZPO, 4. Aufl., § 96 Rz. 4). Das ist hier nicht der Fall.

V.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

VI.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO, §§ 47, 48 GKG.