Kündigungsfristverlängerung und Altersdiskriminierung

Kündigungsfristverlängerung und Altersdiskriminierung

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Az.: 12 Sa 1311/07

Beschluss vom 21.11.2007

Vorinstanz: Arbeitsgericht Mönchengladbach, Az.: 7 Ca 84/07


Leitsätze:

Die im Februar 1978 geborene Klägerin war seit Anfang 1996 bei der Beklagten beschäftigt. Mitte Dezember 2006 wurde ihr zu Ende Januar 2007 gekündigt. Die Klägerin hält § 622 Abs. 2 S. 2 BGB, weil gemeinschaftsrechtswidrig, für unanwendbar und macht geltend, dass die Kündigung erst zu Ende April 2007 wirke. Das Landesarbeitsgericht hat, auch im Hinblick auf den aktuellen Diskussionsstand zu den Entscheidungen ´Mangold´ und ´Palacios´ (z.B. Wendeling-Schröder, AuR 2007, 390, Franzen, Anm. zu AP Nr. 23 zu § 14 TzBfG) mit Beschluss vom 21.11.2007 den Europäischen Gerichtshof um Vorabentscheidung darüber ersucht, ob § 622 Abs. 2 S. 2 BGB gegen gemeinschaftsrechtliches Primärrecht, i.c. das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt oder ob die Regelungsintentionen des nationalen Gesetzgebers die ´Altersschwelle 25´ rechtfertigen, ob die nationalen Gerichte eine dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehende Gesetzesregelung auch ohne Vorabentscheidungsersuchen unanwendbar lassen müssen und ob bzw. wie lange das Vertrauen der Normunterworfenen auf geltendes nationales Gesetzesrecht schutzwürdig sein kann. Hinweis der Kammer:

1. EuGHRechtssachennummer: C-555/07 K….

2. Zur richtlinienkonformen Auslegung vgl. auch LAG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 02.08.2006, 12 Sa 486/06 (= C-350/06 Schultz-Hoff), [zu Art. 7 EGRL 2003/88], sowie LAG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 10.08.2007, 9 Sa 303/07 (= C-466/07 Klarenberg) [zu Art. 1 Nr. 1 EGRL 2001/23].


Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 15.06.2007 – 7 Ca 84/07 – wird die Klage insoweit abgewiesen, als sie auf die Feststellung gerichtet ist, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.12.2006 auch nicht zum 30.04.2007 aufgelöst worden ist, sondern darüber hinaus fortbesteht.

Der Kostenausspruch bleibt einer Schlussentscheidung vorbehalten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin, am 12.02.1978 geboren, türkischer Nationalität, verheiratet, 2 Kinder, war bei der Beklagten, die sich mit der Produktion und dem Vertrieb u.a. von Ordnern und Mappen zur Firmenpräsentation befasst, an deren Standort in O. seit dem 04.06.1996 als gewerbliche Arbeitnehmerin im Versandbereich beschäftigt. Die Klägerin verdiente zuletzt als Teilzeitkraft bei einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden Euro 704,70 brutto monatlich.

Nach einem Brand im Juni 2006 legte die Beklagte die Produktion in O. still und entließ – nach Massenentlassungsanzeige und mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit – alle in der Produktion beschäftigten Mitarbeiter. In den darauf folgenden Kündigungsschutzprozessen obsiegten – wegen Rechtsmängel bei Übergabe der schriftlichen Kündigung und fehlerhafter Sozialauswahl gegenüber den damals im Versand weiterbeschäftigten Mitarbeitern – 2 gekündigte Arbeitnehmer. Nach dem Prozessende im Jahr 2007 einigte sich die Beklagte mit diesen Arbeitnehmern auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Kündigungstermin gegen Abfindungszahlung.

Im Herbst 2006 beschloss die Beklagte, den Betrieb in O. insgesamt und damit den dort verbliebenen Versand stillzulegen. Die Beklagte hat ihren Betrieb in F. beibehalten und befasst sich dort neben der Verwaltung mit dem Vertrieb. Eine Produktion oder einen Versand unterhält sie nicht mehr. Im Vertriebsbereich sind u.a. ca. 30 Kundenberater sowie weitere Telefonakquisiteure, alle ausschließlich in Vollzeit, beschäftigt.

Nachdem die Beklagte der Agentur für Arbeit die beabsichtigte Entlassung der in O. beschäftigten 14 Vollzeit-Arbeitnehmer und 2 Teilzeitarbeitnehmer angezeigt hatte, teilte die Agentur am 19.12.2006 mit, dass nach § 17 Abs. 1 KSchG keine Anzeigepflicht bestehe.

Mit Schreiben vom selben Tag erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2007.

Am 09.01.2007 hat die Klägerin beim Arbeitsgericht Mönchengladbach Kündigungsschutzklage eingereicht. Durch Urteil vom 15.06.2007 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Beklagte das Urteil an und beantragt die Abweisung der Kündigungsschutzklage. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Beide Parteien wiederholen und ergänzen im Berufungsverfahren ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin beanstandet weiterhin die Kündigungsfrist. Außerdem meint sie, dass die Beklagte es bei der Massenentlassungsanzeige versäumt habe, die 7 Arbeitnehmer, deren Kündigungsschutzklage damals noch rechtshängig gewesen sei, zu berücksichtigen. Schließlich macht sie unter Hinweis auf die Stellenausschreibung Kundenberater m/w im Internet-Auftritt der Beklagten (Bl. 62 d. A.) geltend, dass die Beklagte sie in F. als Kundenberaterin hätte weiterbeschäftigen können, und verteidigt insoweit das erstinstanzliche Urteil.

Die Beklagte hält entgegen, dass es im Kündigungszeitpunkt keine freie Stelle in F. gegeben und die Klägerin auch nicht das Anforderungsprofil erfüllt habe. Die Klägerin wolle tatsächlich nicht in F. weiterarbeiten: Als nach ihrer Elternzeit angedacht worden sei, sie als Telefonakquisiteurin für türkischsprachige Kunden in F. zu beschäftigen, habe die Klägerin dies abgelehnt. Ebenso habe sie die ihr angebotene Prozessbeschäftigung in F. ausgeschlagen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

B.

Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, soweit die Parteien über die Länge der Kündigungsfrist streiten. Im übrigen ist die Kündigung rechtswirksam und hat das Arbeitsverhältnis aufgelöst.

I.

Die Kündigung ist nicht nach § 17 Abs. 1 KschG i.V.m. § 134 BGB unwirksam.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht bezweifelt, ob die entlassenen 7 Arbeitnehmer, deren Kündigungsschutzklage im Dezember 2006 noch rechtshängig war, bei der Ermittlung der Regelbeschäftigtenzahl des Standorts O. einzubeziehen sind. Da die erste Entlassungswelle (Entlassung aller Mitarbeiter der Produktion) bereits erfolgt war und danach lediglich 16 Arbeitsplätze verblieben waren, wirkte sich in der Tat der nachträgliche Prozesserfolg von zwei Kündigungsschutzklägern im April und Juni 2007 nicht auf die im Dezember maßgebliche Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer aus. Die übrigen Kläger, die mit ihren Kündigungsschutzklagen scheiterten, gehörten ohnehin nicht mehr zu den regelmäßig Beschäftigten i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG (vgl. APS/Moll, 3. Aufl., § 17 KSchG Rz. 24).

Im übrigen ist die Mindestgröße von in der Regel von mehr als 20 Arbeitnehmern unterschritten, selbst wenn man den zuletzt beschäftigten 16 Arbeitnehmern die beiden Kläger, die später im Kündigungsschutzprozess obsiegt hatten, hinzurechnet.

II.

Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt.

1.

Die Betriebsbedingtheit der Kündigung steht ebenfalls außer Frage. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine Kündigung sozial rechtfertigen können, gehören die ernsthafte und endgültige Stilllegung des gesamten Betriebs, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber. Dabei ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern des Betriebs oder Betriebsteils kündigt, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann (Räumlichkeiten, Maschinen usw.) aufgibt und die betreffende Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG, Urteil vom 24.08.2006, 8 AZR 317/05, AP Nr. 152 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Kammerurteile vom 21. 21.04.2007, 12 Sa 132/07, und vom 11.05.2007, 12 Sa 688/07, n.v.). Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs hatte die Beklagte den definitiven Entschluss gefasst, auch den Versandbereich in O. zu Ende Januar 2007 stillzulegen und den Betrieb zu schließen. Ihre Stillegungsabsicht hatte greifbare Formen angenommen und ist realisiert worden. Damit war der Arbeitsplatz der Klägerin und überhaupt jede Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in O. endgültig entfallen. Die Klägerin selbst stellt auch nicht in Abrede, dass ihr Arbeitsplatz in O. weggefallen ist.

2.

a) Nach zutreffender höchstrichterlicher Spruchpraxis (BAG, Urteil vom 19.04.2007, 2 AZR 239/06, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit, Urteil vom 29.03.2007, 2 AZR 31/06 NZA 2007, 855, Urteil vom 23.11.2004, 2 AZR 38/04, NZA 2005, 986, Urteil vom 06.12.2001, 2 AZR 695/00, EzA Nr. 115 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung, Urteil vom 10.11.1994, 2 AZR 242/94, NZA 1995, 566, Urteil vom 29.03.1990, 2 AZR 369/89, NZA 1991, 181) ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen das ultima-ratio-Prinzip nicht aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt, wenn eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien, vergleichbaren Arbeitsplatz besteht. Dabei kommen nur solche Arbeitsplätze in Betracht, die entweder gleichwertig mit der bisherigen Beschäftigung sind oder die geringer bewertet und dann dem Arbeitnehmer ggf. im Wege der Änderungskündigung anzubieten sind.

Eine Verpflichtung, den Arbeitnehmer jedenfalls zur Vermeidung einer Beendigungskündigung zu besseren Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, kann aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht hergeleitet werden, weil dieser Grundsatz im Kündigungsschutzgesetz nur insoweit konkretisiert ist, als das Arbeitsverhältnis in seinem bisherigen Bestand und Inhalt geschützt wird. Eine darüber hinausgehende Beschäftigungspflicht würde einen Anspruch auf Beförderung begründen, der nur bei einer entsprechenden – hier nicht vorliegenden – Vertragsgestaltung bestünde.

Im übrigen muss – neben dem Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes – der Arbeitnehmer von seinen Fähigkeiten und seiner Vorbildung her geeignet sein, die Arbeitsleistung auf diesem umgestalteten Arbeitsplatz zu erbringen. Dabei unterliegt es grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung, das Anforderungsprofil für den Arbeitsplatz festzulegen. Soweit die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben erforderlich ist, kann die unternehmerische Entscheidung von den Arbeitsgerichten nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich ist.

b) Gemessen an diesen Grundsätzen war die Beklagte nicht gehalten, der Klägerin zur Vermeidung einer Beendigungskündigung die Tätigkeit der Kundenberaterin/Telefonakquisiteurin anzubieten.

Die Tätigkeit der Kundenberaterin oder Telefonakquisiteurin ist mit der von der Klägerin bisher ausgeübten Tätigkeit der Versandarbeiterin in keiner Weise vergleichbar. Dabei indiziert der Umstand, dass nach den unwidersprochen gebliebenen Darlegungen der Beklagten in der Verhandlung diese Tätigkeit mit einem Grundgehalt von monatlich Euro 1.900,00 brutto zzgl. einer durchschnittlich Euro 600,00 brutto betragenden Provision vergütet wurde, eine signifikante

Andersartigkeit und Höherwertigkeit dieser Tätigkeit gegenüber jener der Versandarbeiterin.

Unabhängig hiervon erfüllte die Klägerin nicht das Anforderungsprofil. Ihr fehlt jegliche Vorbildung und Berufserfahrung in der Kundenberatung und im Telefonverkauf. Sie verfügt nicht über notwendige Kenntnisse im EDV-Bereich, in der Kostenkalkulation und hinsichtlich kaufmännischer Abläufe.

Zudem hat die Beklagte die näheren Tätigkeitsanforderungen unter Verweis auf das entsprechend abgefragte Anforderungsprofil (Bl. 82 d.A.) dargetan. Auch wenn ein Bewerber selten alle Merkmale erfüllen wird, ist es doch so, dass die Klägerin aufgrund ihrer bisher ausgeübten Tätigkeit und mangels anderer beruflicher Vorbildung oder Erfahrungswissens im kaufmännischen Vertriebswesen praktisch keines der qualitativen Anforderungsmerkmale erfüllt. Mit ihrer Behauptung, sie wäre nach entsprechenden Qualifizierungsmaßnahmen (Fortbildung, Einarbeitung) als Kundenberaterin einsetzbar gewesen, ist die Klägerin schon in erster Instanz der ihr obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Ihr pauschaler Vortrag genügt nicht, weil angesichts des vorhandenen Kenntnisstandes der Fortbildungsund Einarbeitungsbedarf weder nach Inhalt noch zeitlichem Umfang ersichtlich wird. Die Beklagte konnte bei objektiver Betrachtung es vor allem nicht für wahrscheinlich halten, dass die Klägerin nach der vom Arbeitsgericht veranschlagten Einarbeitungszeit von wenigen Monaten zu einer vollwertigen Mitarbeiterin in der Kundenberatung bzw. der Telefonakquisition werden würde.

Damit war es ihr nicht zuzumuten, der Klägerin diese Tätigkeit anzubieten.

Danach kann dahin stehen, ob im Kündigungszeitpunkt ein freier Arbeitsplatz vorhanden oder absehbar war.

3.

Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozialwidrig. Als vergleichbare Mitarbeiterin, die in F. weiterbeschäftigt wird, kommt nur Frau O., 52 Jahre alt, seit 22 Jahren bei der Beklagten beschäftigt, in Betracht. Die Beklagte hat die Sozialkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ausreichend berücksichtigt, wenn sie nicht Frau O., sondern die Klägerin zur Kündigung auswählte.

C.

Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine Veranlassung, da Zulassungsgründe i.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Klägerin auf § 72 a ArbGG hingewiesen.