In dem Rechtsstreit hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts am 28.11.2007 im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 07.11.2007 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 30.03.2007 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 10.11.2006 wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 5.976,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2006 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Typ Audi A 4 1.9 TDI, ... sowie gegen Abtretung der zur Insolvenztabelle der Lieferantin festgestellten Forderung beim Amtsgericht Charlottenburg zur Geschäftsnummer 36 a IN 978/05 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen mit Ausnahme der von der Beklagten zu tragenden Kosten der Säumnis hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:
I.
Die Parteien haben in der ersten Instanz wechselseitige Ansprüche aufgrund eines Leasingvertrages geltend gemacht.

Während die Klägerin ursprünglich Ansprüche auf Zahlung rückständiger Leasingraten geltend machte, verlangte die Beklagte widerklagend Rückzahlung bereits gezahlter Leasingraten Zug um Zug gegen Rückgabe des geleasten Pkw sowie gegen Abtretung eines zur Insolvenztabelle über das Vermögen der Lieferantin der Klägerin festgestellten Anspruchs aus einer Rückabwicklung des Kaufvertrages über den geleasten Pkw wegen Mangelhaftigkeit. Im Verlaufe des Rechtsstreits haben die Parteien die Klageforderung übereinstimmend für erledigt erklärt.

Im Hinblick auf die Widerklageforderung ging es zuletzt insbesondere noch um die Höhe der Nutzungsentschädigung, die zu Lasten der Beklagten auf ihren Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten Leasingraten in Anrechnung zu bringen ist. Insoweit haben die Parteien über die aktuelle Laufleistung des Leasingfahrzeugs, die für die Berechnung des Nutzungsentschädigungsanspruches in Ansatz zu bringende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs und auch darüber gestritten, ob der Nutzungsentschädigungsanspruch der Klägerin der Mehrwertsteuerpflicht unterliege.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klägerin mit Urteil vom 30.03.2007 zu einer Zahlung von 4.876,31 € nebst Zinsen seit dem 20.12.2006 Zug um Zug gegen die bereits erwähnten Gegenleistungen verurteilt und die weitergehende Widerklage abgewiesen. Der Berechnung des von der Klägerin an die Beklagte gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurückzuzahlenden Betrages hat das Landgericht Leistungen der Beklagten in Form der Leasingsonderzahlung sowie der gezahlten Leasingraten im Umfang von insgesamt 12.854,99 € zugrunde gelegt und die Entschädigung für die Nutzung des Pkw gegengerechnet, wobei es die übliche Formel

Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer

Gebrauchsvorteil =

erwartete Gesamtlaufleistung

angewandt und danach den Anspruch auf Nutzungsersatz auf 6.878,17 € beziffert hat. Von diesem Betrag hat es einen weiteren Betrag in Höhe von 1.100,51 € zu Lasten der Beklagten in Abzug gebracht mit der Begründung, die zu vergütenden Gebrauchsvorteile seien Entgelt für eine Gebrauchsüberlassung und unterlägen deshalb der Umsatzsteuerpflicht.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, allerdings ausschließlich soweit das Landgericht den Nutzungsersatz der Umsatzsteuer unterworfen hat.

Sie macht geltend, es treffe zwar zu, dass der BGH in einer Entscheidung vom 12.01.1994 die Auffassung vertreten habe, dass eine Nutzungsvergütung auch umsatzsteuerbelastbar sei. Dies beruhe jedoch auf einer bereits älteren Rechtsprechung des BGH zur Umsatzsteuerpflichtigkeit einer Nutzungsentschädigung gemäß § 557 Abs. 1 BGB a.F., die ihrerseits zu bejahen sei, um einen Vermieter, der unter der Voraussetzung des § 557 Abs. 1 BGB a.F. keine Miete, sondern lediglich eine Nutzungsentschädigung verlangen könne, nicht schlechter zu stellen. Mit diesem Fall könne der vorliegende jedoch nicht verglichen werden. Dies ergebe sich auch aus einer Entscheidung des OLG Köln vom 12.12.2006, das Umsatzsteuer auf eine Nutzungsentschädigung in einem vergleichbaren Fall nicht angerechnet habe. Umsatzsteuerrechtlich sei zu unterscheiden zwischen der Rückgängigmachung eines umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustauschs und einer Rücklieferung. Hier liege eindeutig eine Rückgängigmachung vor. Dass eine weitere Umsatzsteuerbelastung beim Leasinggeber nicht gegeben sei, ergebe sich auch aus einer aktuellen Entscheidung des BGH vom 14.03.2007.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 30.03.2007 dahin abzuändern, dass die Klägerin zur Zahlung eines weiteren Betrages von 1.100,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verurteilt werde.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertritt die Auffassung, der ihr gegen die Beklagte zustehende Nutzungsvergütungsanspruch sei nichts anderes als die Vergütung für die Überlassung des Fahrzeugs an die Beklagte zum Gebrauch und stehe deshalb mit dieser in einem Austauschverhältnis im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG. Er unterliege ebenso wie die ursprünglichen Leasingraten, die ebenfalls jeweils Mehrwertsteueranteile umfasst hätten, der Umsatzsteuerpflicht.

II.
Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits erbrachten Leasingraten unter Anrechnung eines Wertersatzes für die gezogenen Nutzungen in Höhe des gesamten mit der Widerklage geltend gemachten Betrages von 5.976,81 € zu. Auf den vom Landgericht als Wert der gezogenen Nutzungen ermittelten Betrag von 6.878,17 € ist nicht zu Lasten der Beklagten - dies ist allein Gegenstand des Berufungsverfahrens - zusätzlich ein darauf entfallender Umsatzsteueranteil in Ansatz zu bringen.

1. Zwar hält der Senat auch angesichts der Erörterungen im Termin am 08.08.2007 sowie der weitergehenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 04.09.2007 an der bereits in seinem Hinweis vom 07.08.2007 geäußerten Rechtsauffassung fest, wonach der im Rahmen der hier in Rede stehenden Rückabwicklung des Leasingvertrages nach § 346 I, II Nr. 1 BGB auf den Rückgewähranspruch der Beklagten wegen der von ihr erbrachten Leistungen anzurechnende Wert der gezogenen Nutzungen der Umsatzsteuerpflicht der Klägerin unterliegt mit der Folge, dass die entsprechende Umsatzsteuer zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen ist.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass es sich bei der hier in Rede stehenden Rückabwicklung des Leasingvertrages umsatzsteuerrechtlich nicht um einen Fall der Rücklieferung, sondern um einen Fall der Rückgängigmachung des zwischen den Parteien mit dem Abschluss des Leasingvertrages vom 27.05./16.07.2003 der Umsatzsteuerpflicht der Klägerin gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterfallenden Austauschverhältnisses handelt (zur Abgrenzung zwischen Rückgängigmachung und Rücklieferung vgl. nur: BFH Urteil vom 27.06.1995 - V R 27/94 - Rn. 13 zitiert nach juris). Dies bedeutet jedoch nur, dass der Umstand, dass die Beklagte im Rahmen der Rückabwicklung Wertersatz für die gezogenen Nutzungen zu leisten hat, kein weiteres Austauschverhältnis begründet, das als solches, unabhängig von dem ursprünglichen Leasingverhältnis, der Umsatzsteuer gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterfiele.

Dies ändert jedoch nichts daran, dass umsatzsteuerrechtlich das ursprüngliche Austauschverhältnis zwischen den Leistungen der Klägerin in Form der Gebrauchsüberlassung des geleasten PKW auf Zeit gegen ein von der Beklagten zu entrichtendes Entgelt - und damit die steuerpflichtige Leistung (BGH Urteil vom 11.02.1987 - VIII ZR 27/86 - Rn. 13 zitiert nach juris) - auch angesichts der Rückabwicklung bestehen bleibt, soweit die Beklagte gemäß § 346 I, II Nr. 1 BGB für die tatsächlich gezogenen Nutzungen Wertersatz zu leisten hat. Umsatzsteuerrechtlich kommt es nämlich - ebenso wie dies der BGH in seiner Entscheidung vom 11.05.1988 (VIII ZR 96/97 - Rn. 19 zitiert nach juris) für einen Nutzungsentschädigungsanspruch gemäß § 557 BGB a.F. und in seiner Entscheidung vom 12.01.1994 (VIII ZR 165/92 - Rn. 92 zitiert nach juris) für eine Nutzungsvergütung bei Rücknahme von Vorführwagen und gefahrenen Lagerwagen im Rahmen eines Vertragshändlervertrages angenommen hat - allein darauf an, ob der steuerpflichtige Unternehmer eine Leistung in der erkennbaren Erwartung auf eine Gegenleistung oder eine Leistung erbracht hat, die ihrer Art nach üblicherweise vergütet wird. Daran, dass die Klägerin der Beklagten den PKW in der Erwartung eines Entgelts für dessen Nutzung überlassen hat, hat sich aber allein dadurch, dass der zwischen den Parteien geschlossene Leasingvertrag rückabzuwickeln ist und die Klägerin deshalb statt der Leasingraten für die Überlassung des Pkw an die Beklagte lediglich Wertersatz verlangen kann, nichts geändert. Die zu vergütenden Gebrauchsvorteile bleiben Entgelt für die Gebrauchsüberlassung (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rn. 463).

Umsatzsteuerrechtlich hat die Rückabwicklung des Leasingvertrages lediglich zur Folge, dass der Steuerbetrag, den die Klägerin aufgrund der ausgetauschten Leistungen zu entrichten hat, gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 3 UStG zu berichtigen ist. Dies bedeutet jedoch nur, dass als Bemessungsgrundlage für die von der Klägerin abzuführende Umsatzsteuer nach § 10 Abs. 1 UStG nicht das nach dem Leasingvertrag vereinbarte Entgelt, sondern lediglich der gemäß § 346 I, II Nr. 1 BGB zu zahlende Wertersatz in Ansatz zu bringen ist.

Dieser Sichtweise steht die von der Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung, insbesondere das Urteil des BGH vom 14.03.2007 (Az.: VIII ZR 68/06 = NJW-RR 2007, 1066 ff.), nicht entgegen. Mit diesem Urteil hat der BGH vielmehr lediglich seine bereits seit der Entscheidung vom 11.02.1987 (VIII ZR 27/86) bestehende Rechtsprechung bestätigt und ausgeweitet, wonach der nach einer Kündigung des Leasingvertrages bestehende Anspruch des Leasinggebers auf Schadensersatz wegen des Ausfalls der Leasingraten für die Zeit von der Kündigung bis zum vereinbarten Ende der Laufzeit des Vertrages ebenso wie der entsprechende leasingtypische Ausgleichsanspruch nicht der Umsatzsteuerpflicht des Leasinggebers unterfällt, weil die Schadensersatzzahlung, die der Leasingnehmer für den Ausfall seiner Leasingraten zu erbringen hat, nicht mehr im Austauschverhältnis mit einer Leistung des Leasinggebers steht. Dies ist jedoch - wie ausgeführt - bei einem gemäß § 346 I, II Nr. 1 BGB zu leistenden Wertersatz für vom Leasingnehmer gezogene Nutzungen gerade anders.

Die Entscheidung des BGH vom 17.07.2001 (X ZR 71/99 = NJW 2001, 3535), wonach eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB a.F., soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten sei und damit selbst einen steuerbaren Umsatz darstelle, deren Einschlägigkeit der BGH für die mit Urteil vom 14.03.2007 (a.a.O. Rn. 15 zitiert nach juris) zu beantwortende Frage mit überzeugender Begründung verneint hat, spricht dagegen im vorliegenden Fall gerade für die hier vertretene Auffassung. Denn auch bei einem Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB a.F. bestehen keine vertraglichen Leistungspflichten; das Vertragsverhältnis ist vielmehr rückabzuwickeln. Gleichwohl unterfällt die Schadensersatzforderung der Umsatzsteuer, soweit es um die tatsächlich ausgetauschten Leistungen geht.

Dass der gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu leistende Wertersatz für die gezogenen Nutzungen der Höhe nach von dem zwischen der Klägerin und der Beklagten vereinbarten Leasingentgelt abweicht, wirkt sich nur auf die Höhe der Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer aus. Auch ein grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer unterliegender Schadensersatz ist nicht anzunehmen, wenn die Ersatzleistung auch nur teilweise die Gegenleistung für eine Lieferung oder sonstige Leistung darstellt (Umsatzsteuerrichtlinie zu § 1 UStG Nr. 3). Besteuerungsgrundlage ist auch alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistende für diese Umsätze vom Abnehmer oder Dienstleistungsempfänger oder von einem Dritten erhält (vgl. nur: BGH Urteil vom 14.03.2007 - VIII ZR 68/06 - Rn. 11 zitiert nach juris).

2. Die Berufung der Beklagten hat gleichwohl Erfolg, da der vom Landgericht nach der Formel

Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer

Gebrauchsvorteil =

erwartete Gesamtlaufleistung

ermittelte Wert der von der Beklagten gezogenen Nutzungen bereits den Bruttobetrag darstellt, d.h. die auf den Wert der Nutzungen entfallende Umsatzsteuer bereits umfasst. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, bei der Berechnung der Nutzungsvergütung sei zunächst die Vergütung an sich zu berechnen und erst im Anschluss daran zu prüfen, ob der sich ergebende Betrag der Umsatzsteuer unterliege oder nicht. Dies mag denklogisch zutreffen, ändert allerdings nichts daran, dass in der oben genannten Berechnungsformel beide Schritte zusammengefasst sind, indem von vornherein nicht von dem in einem Kaufpreis eines Fahrzeuges ausgedrückten Sachwert, bei dem es sich nur um den Nettokaufpreis handeln könnte, sondern von dem Bruttokaufpreis ausgegangen wird. Dadurch wird aber lediglich der Anwendungsbereich der Berechnungsformel auf der Umsatzsteuer unterfallende Austauschverhältnisse - dies steht im vorliegenden Fall außer Frage - eingeschränkt, nicht dagegen das mit der Berechnungsformel ermittelte Ergebnis.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Braunschweig vom 09.11.1994 - Az: 3 U 60/94. Auch das OLG Braunschweig hat - vollzieht man dessen Berechnung nach (Bruttokaufpreis von 39.063,01 DM x 0,67 % x 38.090 km : 1000 = 9.968,- DM) - den auf den aus der ebenfalls vom Bruttokaufpreis ausgehenden Berechnung ermittelten Betrag nicht zusätzlich zu der Umsatzsteuer in Ansatz gebracht, sondern lediglich die Tatsache, dass es sich bei dem Betrag von 9.968,- DM um einen die Umsatzsteuer umfassenden Betrag handelt, dadurch deutlich gemacht, dass es auch den Nettobetrag von 8.744,70 DM genannt hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht geboten, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Es liegt auch den bereits ausgeführten Gründen insbesondere auch keine Abweichung von der Entscheidung des OLG Braunschweig vom 09.11.1994 - 3 U 60/94 - vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.100,51 € festgesetzt.