Mietvertragsschluss – offenstehende Punkte

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Az.: 3 U 172/07

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Urteil vom 25.03.2009


I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. Juli 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 12 O 64/07 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, die auf dem Grundstück … Straße in E., Flurstück 50 aus Flur 11 der Gemarkung F., Grundbuch des Amtsgerichts E., gelegene Lagerhalle mit einer Gesamtgröße von ca. 1.754 m² zuzüglich Büroanbau von ca. 280 m² sowie dazugehöriger Zuwegung, auf der dem angefochtenen Urteil beigefügten Flurkarte rot markiert, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu zahlen

a) € 55.208,64 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aa) aus € 23.274,17 ab 07. März 2007,

bb) aus weiteren € 29.908,83 ab 01. August 2007 und

cc) aus weiteren € 2.025,64 ab 15. September 2008;

b) € 16.560,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 22. Oktober 2007.

3. Es wird festgestellt, dass der Rechtstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit die Klägerin in der Eingangsinstanz die Zahlung künftiger Nutzungsentschädigung über den 31. Juli 2007 hinaus geltend gemacht hat.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

I.

Die Prozessparteien streiten – soweit für die Berufungsinstanz von Interesse – im Kern darum, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beklagte der Klägerin Nutzungsentschädigung beziehungsweise Miete für eine Lagerhalle und ein Bürogebäude, beides belegen auf dem Grundstück … Straße in E., schuldet, die ihr – ursprünglich mit dem Vertrag vom 28. September 2004 (Kopie Anlage K2/GA I 16 ff.) – für die Erbringung von speditionellen und logistischen Dienstleistungen zum Gebrauch überlassen worden waren. Das Objekt ist inzwischen an die Klägerin zurückgegeben worden; dies geschah – nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils – am 31. Juli 2007. Infolge mehrfacher Klageänderung sind noch die – aus Sicht der Klägerin – für August 2006 bis einschließlich Juli 2007 periodisch geschuldeten Beträge streitgegenständlich; außerdem verlangt sie Nachzahlungen aus den Nebenkostenabrechnungen für 2006 in Höhe von € 4.918,83 (Kopie Anlage B2/GA II 276 ff.) und für 2007 in Höhe von € 2.025,64 (Kopie Anlage K46/GA III 387 ff.). Wegen der Einzelheiten wird auf die Übersicht im klägerischen Schriftsatz vom 08. September 2008 verwiesen (GA III 380, 381). Hinsichtlich der ursprünglich geforderten Nebenkostenvorauszahlungen haben die Parteien den Rechtsstreit im Termin am 16. Juli 2008 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt (GA II 346 f.). Die Klägerin macht ferner – erstmals im Berufungsrechtszug – einen Schadensersatzanspruch im Umfange von € 19.720,00 wegen der Entfernung eines Heizkessels nebst Warmwasserspeicher durch die Beklagte beim Auszug geltend. Im Termin der mündlichen Verhandlung am 26. November 2008 ist zwischen den Prozessparteien unstreitig geworden, dass die Ersatzbeschaffungskosten für den Kessel nebst Speicher € 16.560,00 betragen (GA III 408, 409). Im Übrigen wird zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Vom Landgericht Frankfurt (Oder), das in der Vorinstanz entschieden hat, wurde die Klage hinsichtlich des Zahlungsbegehrens, das allein für den Berufungsrechtszug noch von Bedeutung ist, abgewiesen. Zur Begründung hat die Zivilkammer im Kern ausgeführt: Das Mietverhältnis als solches, das auf mehreren Einzelvereinbarungen der Prozessparteien beruhe, die verschiedene Änderungs- beziehungsweise Fortsetzungsabreden enthielten, sei erst durch die ordentliche Kündigung der Klägerin zum 31. Mai 2007 beendet worden. Soweit klägerische Zahlungsansprüche bestanden hätten, seien diese durch die Aufrechnung der Beklagten mit unverjährten und von der Klägerseite deklaratorisch anerkannten Aufwendungsersatzansprüchen wegen der Sanierungsmaßnahmen am Objekt erloschen. Deshalb fehle zugleich die für die Zulässigkeit einer Klage auf künftige Zahlung nach § 259 ZPO erforderliche Besorgnis der Leistungsverweigerung. Das landgerichtliche Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen Bezug genommen wird, ist der Klägerin – zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten – am 01. August 2007 (GA I 180) zugestellt worden. Sie hat am 28. August 2007 (GA I 190) mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel mit einem am 01. Oktober 2007 per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet (GA II 197 ff.).

Die Klägerin ficht das landgerichtliche Urteil – ihre bisherigen Darlegungen wiederholend und vertiefend – in vollem Umfange ihrer Beschwer an, berücksichtigt dabei jedoch im Wege der Klageänderung insbesondere die zwischenzeitliche Rückgabe des Mietobjekts und die Abrechnungsreife von Nebenkostenvorschüssen. Wegen der Zahlung künftiger Nutzungsentschädigung und wegen der Differenz von € 266,60, die sich hinsichtlich der Salden aus den beiden Nebenkostenabrechnungen für 2007 vom 07. April 2008 (Kopie Anlage K45/GA II 334 ff.) und vom 27. August 2008 (Kopie Anlage K46/GA III 387 ff.) ergibt, erklärt die Klägerin die Erledigung der Hauptsache. Sie trägt insbesondere Folgendes vor:

Zu Unrecht habe die Eingangsinstanz Zahlungsansprüche gegen die Beklagte verneint. Der auf künftige Leistung gerichtete Antrag sei gemäß § 258 ZPO zulässig gewesen und inzwischen – nach Rückgabe des Objekts – in der Hauptsache erledigt. Die Beklagte habe das Grundstück – entgegen der Auffassung der Zivilkammer – seit dem 01. Januar 2006 vertragslos genutzt. Bei den Vereinbarungen vom 16. Februar 2006 (Kopie Anlage K12/GA I 39) und 09. August 2006 (Kopie Anlage K21/GA I 51) handele es sich nicht um Mietverträge, sondern jeweils nur um eine so genannte Punktation, also um eine Zwischenvereinbarung über den erreichten Stand während noch laufender Vertragsverhandlungen. Über die zentrale Streitfrage der Sanierungskosten habe damals keine Einigkeit bestanden; insoweit sei der Beklagten die Nachweisführung aufgegeben worden. Einen Mietvertrag, wie er sich aus den dispositiven Bestimmungen des Gesetzes ergebe, hätten die Parteien ersichtlich nicht gewollt. Das Zustandekommen des neuen Vertrages sei angesichts der Vorauszahlung von € 20.330,83 im Januar 2006 nicht dringlich gewesen; im Übrigen hätten beide Seiten damit gerechnet, dass sie in Kürze Einvernehmen erzielen würden. Dass noch eine Beurkundung der Abreden im Sinne von § 154 Abs. 2 BGB erfolgen müsse, sei von den Parteien ausdrücklich vereinbart worden. Aufrechenbare Gegenansprüche der Beklagten existierten nicht. Solchen stünden schon die Verpflichtungen entgegen, die die Mieterseite gemäß § 7 des Vertrages vom 28. September 2004 (Kopie Anlage K2/GA I 16, 19), während dessen Laufzeit die Beklagte alle Arbeiten durchgeführt habe, übernommen hat. Zudem sei eine erheblich unterhalb des ortsüblichen Satzes liegende Miete vereinbart gewesen. Die Urkunde vom 09. August 2006 beinhalte kein Schuldanerkenntnis; darin werde lediglich die Größenordnung der Sanierungskosten für den späteren Vertragsabschluss festgelegt, ohne die Forderung selbst anzuerkennen. Auf keinen Fall hätten die Parteien an die Erfüllung der Mietforderungen im Wege der Aufrechnung gedacht. Ihre – der Klägerin – Einwendungen gegen den Umfang der Sanierungsarbeiten und die Höhe eventueller Ansprüche hätte das Landgericht deshalb noch berücksichtigen müssen. Demnach seien die Behauptungen der Beklagten zum Sanierungsaufwand streitig und beweislos geblieben. Für einfache Tätigkeiten von ungelernten Hilfskräften, wie sie sich im Rahmen der Sanierung im Kern nur als erforderlich erwiesen hätten, sei ein Stundenverrechnungssatz von weniger als € 6,00 marktüblich. Unabhängig davon greife die Verjährungseinrede durch; die Ausführungen der Zivilkammer zur Fortdauer eines einheitlichen Mietverhältnisses im weiteren Sinne seien unzutreffend. Jedenfalls stehe ihr, der Klägerin, aufgrund der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz festgestellten Tatsachen ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von wenigstens € 60.000,00 zu: Die Beklagte habe bei ihrem Auszug – dazu noch unsachgemäß – die Heizungsanlage, die Warmwasseraufbereitung, eine Wanduhr, einen Getränkeautomaten und die Computer entfernt; außerdem sei von ihr lediglich eine Dachhälfte saniert, keine professionelle Schießanlage eingebaut und auch die Fenstererneuerung nicht vollständig durchgeführt worden. Eine Nebenkostennachzahlung bis einschließlich August 2007 könne sie, die Klägerin, unter Schadensersatzgesichtspunkten verlangen, weil das Objekt in diesem Monat noch nicht habe vermietet werden können.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – zu zahlen

a) € 55.208,64 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aa) aus € 30.829,17 ab Rechtshängigkeit und

bb) aus weiteren € 24.379,47 ab 01. August 2007,

b) € 19.720,00 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. August 2007.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt – ihr bisheriges Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend – das landgerichtliche Urteil, soweit es ihr günstig ist; im Übrigen nimmt sie es hin. Die Beklagte trägt insbesondere Folgendes vor:

Die Nutzungsüberlassung der Halle habe sich, wie schon die Präambel des ursprünglichen Mietvertrages zeige, als Teil einer Dreiecksbeziehung dargestellt, der von der F. GmbH (F.), die denselben Geschäftsführer habe wie die hiesige Klägerin, mit dem unberechtigten Einbehalt von Speditionsentgelten in Höhe von rund € 150.000,00 zum Jahreswechsel 2005/2006 der Boden entzogen worden sei. Die dreiseitige Vereinbarung vom 16. Februar 2006 (Kopie Anlage K12/GA I 39) habe sich aus dem hieraus resultierenden Anpassungsbedarf ergeben; mit ihr sei – wie die Vorinstanz zutreffend angenommen habe – zum 01. Januar 2006 ein neues Mietverhältnis begründet und die Erstattung der Sanierungskosten gegen Nachweis vereinbart worden. Diese habe die Klägerin dann am 09. August 2006 – einvernehmlich um € 20.000,00 auf € 100.000,00 reduziert – anerkannt. Nebenkostenvorauszahlungen könne die Klägerin schon deshalb nicht verlangen, weil inzwischen die Abrechnungen vom 19. Juli 2007 für das Wirtschaftsjahr 2006 (Kopie Anlage B2/GA II 276 ff.) und vom 07. April 2008 für das Wirtschaftsjahr 2007 (Kopie Anlage B4/GA II 327 ff.) vorlägen. Berücksichtige man, dass – im Wege der Aufrechnung – auch für September bis einschließlich Dezember 2006 Vorauszahlungen geleistet worden seien, betrage der Sollsaldo für 2006 nur € 2.598,83. Allerdings sei auch die Abrechnung für 2007 vom 07. April 2008 nicht fällig, weil sie sich über einen falschen Zeitraum verhalte und die entrichteten Vorschüsse nicht ausgewiesen würden. Ferner müsse berücksichtigt werden, dass Entschädigungsleistungen, wie sie von der Klägerin geltend gemacht würden, nicht der Mehrwertsteuer unterlägen. Hinsichtlich der Einwendungen gegen die – ohnehin bereits vertraglich festgelegte – Höhe der Sanierungskosten habe das Landgericht zu Recht Präklusion bejaht. Der Zeuge L. H. habe die Sanierungsarbeiten für die Klägerin begleitet und könne deshalb hinsichtlich deren Art und Umfang nicht überrascht gewesen sein. Die Geltendmachung weiterer Zahlungsforderungen durch die Klägerin in zweiter Instanz sei mangels Beschwer und Sachdienlichkeit unzulässig. Jedenfalls stünden ihr keine Schadensersatzansprüche zu. Beim Auszug habe sie, die Beklagte, nicht die gesamte Heizungsanlage abgebaut, sondern lediglich den Kessel nebst Warmwasserspeicher entfernt. Bezahlt worden seien für dessen Kauf zwar € 19.720,00 brutto; ein vergleichbares Produkt könnte heute aber für € 13.400,00 netto beschafft werden. Die Wanduhr, der Getränkeautomat und der Rechner stünden in ihrem Eigentum und hätten bei der Räumung mitgenommen werden müssen. Zur Dachsanierung sei sie, die Beklagte nicht verpflichtet gewesen. Ein so genannter Panzerriegel habe der Einbruchsicherung an den nicht genutzten Nebeneingängen gedient. Die Verjährungseinrede der Klägerin sei schon deshalb unbeachtlich, weil auch mit verjährten Forderungen aufgerechnet werden könne. Jedenfalls habe sie, die Beklagte, gegen die Klägerin wegen der Investitionen in das Objekt, die im Kern erst im Zusammenhang mit der Änderungsvereinbarung vom 28. September 2005 (Kopie Anlage K5/GA I 25 ff.) erfolgt seien, aus ungerechtfertigter Bereicherung einen aufrechenbaren Anspruch von € 106.754,40 unter dem Gesichtspunkt des verlorenen Baukostenzuschusses.

Im Termin der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz wurde die Sach- und Rechtslage mit den Prozessbevollmächtigten der Parteien eingehend erörtert. Den in § 8 Nr. 1 Satz 2 der Mietvertragsurkunde vom 28. September 2004 (Kopie Anlage K2/GA I 16, 20) erwähnten Investitionsplan, auf den der Senat aufmerksam gemacht hat (GA II346, 347), konnte keine der Parteien auffinden und vorlegen. Die Geschäftsführer beider Seiten sind zu der von der Klägerin in Ablichtung vorgelegten Vereinbarung vom 09. August 2006 (Kopie Anlage K21/GA I 51) persönlich gehört worden; wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 26. November 2008 verwiesen (GA III 408 ff.). Zur Darstellung der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die anwaltlichen Schriftsätze der Parteien einschließlich Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

II.

A.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). Auch in der Sache selbst hat das Rechtsmittel ganz überwiegend Erfolg; es führt insoweit zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Stattgabe des Zahlungsbegehrens. Die Klägerin kann von der Beklagten für den hier streitgegenständlichen Zeitraum jedenfalls eine Nutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt € 55.208,64 verlangen; davon entfallen € 2.869,17 auf August 2006, je € 4.060,00 auf September bis einschließlich Dezember 2006 (4 Monate), je € 4.165,00 auf Januar bis einschließlich Juli 2007 (7 Monate), € 4.918,83 auf die Nebenkostenabrechnung 2006 und € 2.025,64 auf die korrigierte Nebenkostenabrechnung 2007. Anspruchsgrundlagen sind – neben § 546a Abs. 1 BGB – § 818 Abs. 2 i.V.m. sowohl § 812 Abs. 1 BGB als auch § 988 BGB sowie – für den Teil des streitgegenständlichen Zeitraumes, der nach Eintritt der Rechtshängigkeit liegt – § 987 Abs. 1 BGB. Dass klägerische Zahlungsansprüche entstanden sind, ist zwischen den Parteien an sich unstreitig. Denn die Beklagte verteidigt sich im Kern nach wie vor mit einer Primäraufrechnung.

Der Senat kommt zwar – mit dem Landgericht – zu dem Ergebnis, dass der Mietvertrag vom 28. September 2004 (Kopie Anlage K2/GA I 16 ff.) i.d.F. der 1. Änderungsvereinbarung vom 28. September 2005 (Kopie Anlage K5/GA I 25 ff.) kraft Parteiabrede zum 31. Dezember 2005 einvernehmlich beendet worden ist. Er vermag sich aber – unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und nach nochmaliger Würdigung aller Umstände des Streitfalles – weder vom Zustandekommen eines Anschlussmietvertrages noch vom Anerkenntnis der seitens der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Sanierungskosten durch die Klägerin zu überzeugen. Ob der Beklagten wegen ihrer Investitionen in die Mietsache – vertragliche oder gesetzliche – Geldforderungen gegen die Klägerin zustehen, kann offen bleiben, weil solche weder rechtskräftig festgestellt noch unstreitig sind, so dass die Aufrechnung damit wegen der in § 12 Satz 1 des Mietvertrages wirksam vereinbarten Beschränkung unzulässig ist. Diese schützt schon nach ihren Wortlaut nicht nur rechtsgeschäftlich begründete Ansprüche des Vermieters; ihr Sinn und Zweck legt ebenfalls nahe, dass sie zumindest auch konkurrierende außervertragliche Ansprüche erfasst, die mit der Abwicklung des Mietverhältnisses zusammenhängen.

Demgemäß ist der Rechtsstreit infolge Rückgabe des Objekts am 31. Juli 2007 in der Hauptsache erledigt, soweit die Klägerin in erster Instanz für einen weitergehenden Zeitraum die Zahlung künftiger Nutzungsentschädigung geltend gemacht hat. Nicht festgestellt werden kann indes die Erledigung der Hauptsache mit Blick auf die Differenz von € 266,60, die hinsichtlich der Salden aus den Nebenkostenabrechnungen für 2007 vom 07. April 2008 (Kopie Anlage K45/GA II 334 ff.) und vom 27. August 2008 (Kopie Anlage K46/ GA III 387 ff.) besteht; diesbezüglich ist die Klägerin nicht durch ein erst im Verlaufe des Rechtsstreits eingetretenes Ereignis klaglos gestellt worden, sondern hat zunächst eine – nicht fälligkeitsbegründende – Abrechnung vorgelegt, die sich auf einen unrichtigen Zeitraum erstreckt. Wegen der Entfernung des Heizkessels nebst Warmwasserspeicher schuldet die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 und § 823 Abs. 1 BGB € 16.560,00 Schadensersatz, die jedoch erst ab Eintritt der Rechtshängigkeit des Zahlungsbegehrens am 22. Oktober 2007 (GA II 261) und – weil es sich um keine Entgeltforderung im Rechtssinne handelt – nur mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind (§ 288 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 291 BGB). Im Einzelnen gilt Folgendes:

1.

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Vereinbarungen, die von den Geschäftsführern beider Seiten am 16. Februar 2006 (Kopie Anlage K12/GA I 39) und am 09. August 2006 (Kopie Anlage K21/GA I 51) schriftlich fixiert worden sind, hinsichtlich der Anmietung des streitgegenständlichen Objekts über eine so genannte Punktation im Sinne von § 154 Abs. 1 Satz 2 BGB, also über eine an sich noch unverbindliche Niederschrift betreffend die Verständigung in Einzelfragen während noch laufender Verhandlungen, hinausgehen. In beiden Urkunden befindet sich der ausdrückliche Hinweis, wonach zu den getroffenen Vereinbarungen noch „ gesonderte Verträge geschlossen ” beziehungsweise „ die entsprechenden Verträge gefertigt und abgeschlossen ” werden sollen. Nach der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB ist ein Vertrag im Zweifel nicht zustande gekommen, bis die vereinbarte Beurkundung, die absprachegemäß auch in privatschriftlicher Form erfolgen kann, stattgefunden hat. Zwar steht eine Beurkundungsabrede dem sofortigen Vertragsabschluss keineswegs entgegen, wenn sie lediglich Beweiszwecken dienen und nicht konstitutiv sein soll. Bei der Befristung eines Mietverhältnisses auf sieben Jahre, die laut Vereinbarung vom 16. Februar 2006 vorgesehen war und die gemäß § 550 i.V.m. § 578 BGB nur unter Wahrung der gesetzlichen Schriftform rechtswirksam möglich ist, spricht aber schon eine tatsächliche Vermutung dafür, dass jedenfalls vor Ausfertigung und Unterzeichnung einer im Geschäftsverkehr gebräuchlichen Mietvertragsurkunde noch keine rechtliche Bindung bestehen soll. Unabhängig davon sind die zitierten Hinweise im Streitfall ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien in den noch auszufertigenden Urkunden weitaus mehr regeln wollten als nur die wesensnotwendigen Vertragselemente ( essentialia negotii). Hierzu bestand aller Anlass, nachdem die logistische Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der F. GmbH infolge von Streitigkeiten nicht mehr fortgeführt werden konnte und es auch zwischen den hiesigen Prozessparteien – unter anderem – hinsichtlich der von der Beklagten aufgewandten Sanierungskosten zu Meinungsverschiedenheiten gekommen war. Das im Bürgerlichen Gesetzbuch normierte gesetzliche Leitbild eines Mietvertrages kann naturgemäß für Fälle der streitgegenständlichen Art keine maßgeschneiderten Lösungen bieten. Schon im Ursprungsvertrag vom 28. September 2004 haben die Parteien – entsprechend dem Grundsatz der Vertragsfreiheit – umfangreiche Regelungen getroffen und sich keineswegs darauf beschränkt, nur die unverzichtbaren Bestimmungen vorzunehmen. Nach § 154 Abs. 1 BGB ist ein Vertrag im Zweifel nicht zustande gekommen, solange sich die Partner nicht über alle Punkte verständigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Seite eine Vereinbarung getroffen werden soll; ob es sich dabei um für das Rechtsgeschäft wesentliche handelt, spielt keine Rolle. An Uneinigkeiten über Punkte, die sich – vom gesetzlichen Leitbild aus betrachtet – als nebensächlich darstellen, ist die Unterzeichnung der nachfolgend ausgetauschten Vertragsentwürfe hier schließlich gescheitert. Dass die Parteien mit dem tatsächlichen Vollzug eines neuen Mietvertrages begonnen haben, lässt sich schon deshalb nicht feststellen, weil die Beklagte unverändert im Besitz der Mietsache geblieben ist und zunächst auch hinsichtlich der Tilgung der neuen Mietschuld nichts weiter unternommen hat. Dass sich infolge der rückwirkenden Mietvertragsaufhebung zunächst ein vertragsloser Zustand ergab, musste sich für die Parteien nicht als Problem darstellen, weil sie offenbar mit der alsbaldigen Ausfertigung und Unterzeichnung der Urkunden rechneten und eine tatsächliche Mietzahlung unter Berücksichtigung der bei einer Verringerung des Nutzungsentgelts bereits eingetretenen Überzahlung nicht dringlich erschien. Käme man indes – was der Senat jedoch nicht annimmt – zu dem Ergebnis, die Parteien hätten bereits einen neuen Mietvertrag geschlossen und stillschweigend die Bedingungen des ursprünglichen einbezogen, so wäre davon auch die vertragliche Aufrechnungsbeschränkung umfasst.

2.

Nicht überzeugt ist der Senat ferner davon, dass die Vereinbarung der Geschäftsführer der Parteien vom 09. August 2006 (Kopie Anlage K21/GA I 51) ein deklaratorisches Anerkenntnis der Klägerin von erstattungsfähigen Sanierungsaufwendungen der Beklagten im Umfange von € 100.000,00 beinhaltet. Gewiss haben sich die gesetzlichen Vertreter beider Seiten insoweit veranlasst gesehen, einen konkreten Betrag schriftlich zu fixieren. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Urkunde und wird durch deren Entstehungsgeschichte bekräftigt. Aus welchem Grund dies geschehen ist, muss allerdings auch im Ergebnis der persönlichen Anhörung beider Geschäftsführer offen bleiben. Gegenstand eines Anerkenntnisses – sei es nun ein abstraktes oder ein kausales – ist grundsätzlich das Bestehen eines Schuldverhältnisses (arg. § 781 Satz 1 BGB). Dieses soll dadurch – entweder insgesamt oder in bestimmten Beziehungen – dem Streit oder der Ungewissheit entzogen und endgültig festgelegt werden (vgl. Jauernig, BGB, 10. Aufl., § 781 Rdn. 15). Dass sich die Klägerin verpflichtet fühlte, der Beklagten wegen ihrer Investitionen in das Mietobjekt € 100.000,00 zu erstatten, geht bereits aus der Urkunde vom 09. August 2006 nicht hervor. Vielmehr hatte die Beklagte gemäß § 7 des Mietvertrages vom 28. September 2004 (Kopie Anlage K2/GA I 16, 19 f.) – laut dessen Präambel explizit in Kenntnis des stark sanierungsbedürftigen Zustandes der Lagerhalle – die Durchführung von Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Sanierungsmaßnahmen auf eigene Kosten übernommen. Schon die Instandsetzung umfasst nach allgemeinem Verständnis – über die Beseitigung von gewöhnlichen Abnutzungen hinausgehend – sämtliche Maßnahmen, die zur Behebung von außergewöhnlichen Schäden erforderlich sind (vgl. dazu Rittner, Der Gewerberaum-Mietvertrag, 3. Aufl., Rdn. 116). Deshalb spricht im Streitfall vieles dafür, dass die Festschreibung der Höhe der Sanierungskosten gleichermaßen nur Gegenstand einer so genannten Punktation sein sollte, um sie – in welcher Form letztlich auch immer – im Rahmen des neu abzuschließenden Mietvertrages zu berücksichtigen. Nach den Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin bei seiner persönlichen Anhörung war es ihm wichtig, dass die Beklagte für die Nutzung des Mietobjekts tatsächlich Zahlungen leistet. Nichts spricht dafür, dass der Beklagten die Möglichkeit geben werden sollte, ihre finanziellen Verpflichtungen im Wege der Aufrechnung zu erfüllen.

3.

Wegen der Entfernung des Heizkessels nebst Warmwasserspeicher beim Auszug kann die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von € 16.560,00 verlangen, weil damit sowohl eine Verletzung mietvertraglicher Pflichten als auch eine unerlaubte Handlung verbunden war.

a) Jedenfalls unter den klimatischen Bedingungen in Mitteleuropa, wo zum Aufenthalt für Menschen bestimmte Räume in der kalten Jahreszeit über eine Heizungsmöglichkeit verfügen müssen, gehört ein Heizkessel zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes beziehungsweise Grundstücks; für seine Einfügung im Rechtssinne reicht es aus, wenn er in einem Rohbau auf den Platz verbracht wird, der gemäß den baulichen und betrieblichen Erfordernissen für ihn bestimmt ist (§ 93 und § 94 BGB; vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 93 Rdn. 6 und § 94 Rdn. 7, m.w.N.). Fügt ein Mieter den Kessel im Rahmen von Instandhaltungs-, Instandsetzungs- oder Sanierungsmaßnahmen am Objekt ein, zu denen er sich – wie hier die Beklagte gemäß § 7 i.V.m. der Präambel des Ursprungsvertrages – gegenüber dem Vermieter vertraglich verpflichtet hat, besteht weder eine tatsächliche Vermutung dafür, dass dies lediglich zu einem vorübergehenden Zweck nach dem Verständnis von § 95 BGB geschehen ist, noch verbleibt dem Mieter ein Wegnahmerecht gemäß § 539 Abs. 2 BGB. Die zuletzt genannte Vorschrift ist dispositiv und kann somit – jedenfalls bei der Vermietung von Gewerberäumen auch konkludent – abbedungen werden. Dass dies im Streitfall tatsächlich gewollt war, wird bekräftigt zum Einen durch die Aufnahme der entsprechenden Position seitens der Beklagten in die tabellarische Sanierungskostenzusammenstellung (Kopie Anlage K31/GA I 102) und zum Anderen durch den Zusatz zum Eigentumsübergang, der sich in der Vereinbarung der Geschäftsführer beider Parteien vom 09. August 2006 (Kopie Anlage K21/GA I 51) befindet. Ferner haben die Parteien das Fehlen von „Heizanlage + Warmwasseraufbereitung ” ausdrücklich im Übergabeprotokoll vom 31. Juli 2007 (Kopie Anlage K37/GA I 242) festgehalten, was – unter Berücksichtigung von § 11 Nr. 1 des Vertrages vom 28. September 2004 (Kopie Anlage K2/GA I 16, 21) – ebenfalls dafür spricht, dass beides als Bestandteil des Mietgegenstandes angesehen wurde.

b) Mit der – unstreitigen – Wegnahme des nicht mehr sonderrechtsfähigen Heizkessels nebst Warmwasserspeicher hat die Beklagte im Streitfall das Gebäude und das Grundstück der Klägerin und damit auch die streitgegenständliche Mietsache beschädigt. Dies stellt sich zugleich als eine Verletzung der mietvertraglichen Pflichten dar; ob der Beklagten ihrerseits gegen die Klägerin ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder auf Vorteilsausgleich – sei es auf rechtsgeschäftlicher oder auf außervertraglicher Grundlage – zusteht, spielt in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Rolle. Für die von ihr verursachte Beschädigung des Mietobjekts hat die Beklagte auf Verlangen der Klägerin gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB durch Zahlung in Geld Ersatz zu leisten. Letztere muss sich – anders als möglicherweise die Beklagte meint – keineswegs auf die Rückgabe und den Wiedereinbau des beim Auszug entfernten Heizkessels nebst Warmwasserspeicher verweisen lassen. Mit dieser Regelung vermeidet das Gesetz – unter anderem – potenzielle Folgestreitigkeiten der Beteiligten darüber, ob von dem Schädiger tatsächlich der Zustand hergestellt worden ist, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Wiederherstellungsaufwand im Sinne des Gesetzes war zwischen den Prozessparteien zunächst streitig: Die Klägerin hatte ihn mit € 19.720,00 brutto beziffert, wogegen die Beklagte einwendete, Ersatz könne schon für € 13.400,00 netto beschafft werden. Einer Beweisaufnahme bedarf es insoweit allerdings nicht, weil die Parteien im Termin der mündlichen Verhandlung am 26. November 2008 – auf Anregung des Senats zur Vermeidung der Einholung eines zeit- und kostenaufwändigen Sachverständigengutachtens – unstreitig gestellt haben, dass sich die Ersatzbeschaffungskosten für den Kessel nebst Speicher auf € 16.560,00 belaufen (GA III 408, 409). Da die Klägerin ihren entsprechenden Zahlungsantrag nicht angepasst hat, unterliegt dieser hinsichtlich des überschießenden Teils, der € 3.160,00 (€ 19.720,00 – € 16.560,00) beträgt, der Abweisung.

B.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 und § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach sind die gesamten Verfahrenskosten der Beklagten aufzuerlegen. Das Klagebegehren hat im Ergebnis der zweiten Instanz nahezu in vollem Umfange Erfolg. Wäre das Mietobjekt nicht inzwischen zurückgegeben worden, hätte auch der auf künftige Leistung gerichtete Zahlungsantrag Erfolg gehabt. Dass die Klägerin keine Nebenkostenvorschüsse mehr verlangen konnte, beruht allein auf der nachträglich eingetretenen Abrechnungsreife. Die tatsächliche Zuvielforderung der Klägerin ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst.

C.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils ergibt sich aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat nach § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken.

D.

Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung oder zu Entscheidungen anderer Oberlandesgericht ist nicht ersichtlich.

E.

Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt bis € 80.000,00 (§ 47 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 39 Abs. 1 GKG). Davon entfallen € 77.068,00 auf die beiden Zahlungsanträge der Klägerin; die verbleibende Differenz bis zum nächsten Gebührensprung genügt, um das Kosteninteresse hinsichtlich der einseitig gebliebenen klägerischen Erledigungserklärungen zu repräsentieren. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten bleiben gemäß § 47 Abs. 3 GKG streitwertneutral; zum Einen handelt es sich um eine Primäraufrechnung undzum Anderen ist – infolge der vertraglichen Aufrechnungsbeschränkung – keine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung darüber ergangen.