Auflassungsvormerkung wirkungslos, wenn der Übereignungsanspruch nichtig ist?

Auflassungsvormerkung wirkungslos, wenn der Übereignungsanspruch nichtig ist?

OLG Hamm, Az.: I-15 W 209/13, Beschluss vom 09.08.2013

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf insgesamt 22.000 € festgesetzt.

Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beschwerdeverfahrens findet nicht statt.

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Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Auflassungsvormerkung wirkungslos, wenn der Übereignungsanspruch nichtig ist?
Foto: endomotion / Bigstock

Mit notariellem Vertrag vom 11.08.2004 (UR-Nr. 219/2004 Notar 1) verkaufte Herr A das Grundstück Gemarkung T Flurstück 99 an Herrn B . Zugunsten des Herrn B wurde eine Auflassungsvormerkung bewilligt und in Abt. II Nr. 8 kurzfristig eingetragen. Weiter wurde in der Urkunde bereits die Auflassung erklärt. In § 12 Nr. 3 der notariellen Urkunde heißt es, die Vertragsbeteiligten seien darauf hingewiesen worden,

„dass alle Vertragsabreden vollständig und richtig in dieser Urkunde aufgenommen werden müssen, nicht beurkundete Abreden nichtig sind und die Unwirksamkeit des ganzen Vertrages zur Folge haben können. In diesem Zusammenhang versicherten die Beteiligten nochmals die Richtigkeit und Vollständigkeit der beurkundeten Angaben.“

Beurkundet wurde ein Kaufpreis von 200.000 €. Unstreitig sind „zur Herbeiführung des Kaufs“ weitere 40.000 € gezahlt worden.

In dem betroffenen Grundbuch von T sind eine Vielzahl landwirtschaftlicher Grundstücke gebucht, das hier betroffene unter lfd. Nr.24. In Abteilung II war u.a. an diesem Grundstück ein Altenteil sowie eine Rückauflassungsvormerkung zugunsten der Rechtsvorgänger des Herrn A eingetragen. In Abteilung III war unter lfd. Nr.5 eine (Gesamt-) Grundschuld (an allen gebuchten Grundstücken) eingetragen. Nach dem Kaufvertrag sollte hinsichtlich der vorgenannten Eintragungen eine „lastenfreie“ Übertragung erfolgen.

Herr B übertrug mit notariellem Vertrag vom 15.06.2007 (UR-Nr. 107/2007 Notar 2) umfänglichen Grundbesitz auf die Beteiligte zu 1). Mitübertragen wurde der Anspruch auf Auflassung des hier betroffenen Grundstücks aus dem Kaufvertrag vom 11.08.2004; die Beteiligten erklärten auch insoweit die Auflassung (Ziff. V 1 der notariellen Urkunde). Die Abtretung des Auflassungsanspruchs an die Beteiligte zu 1) wurde am 01.10.2009 bei der Vormerkung Abt. II Nr. 8 eingetragen.

Mit notariellem Vertrag vom 02.05.2011 (UR-Nr. 96/2011 Notar 1) übertrug Herr A seinen gesamten Grundbesitz, darunter das hier betroffene Grundstück, auf die Beteiligte zu 2), seine Tochter. In § 1 dieses Vertrages ist die vorgenannte Auflassungsvormerkung bei der Aufzählung der Eintragungen in Abteilung II und III erwähnt. Die Beteiligte zu 2) erklärte, diese Eintragungen zu übernehmen. Aufgrund der hier erklärten Auflassung wurde die Beteiligte zu 2) am 29.06.2011 als Eigentümerin eingetragen.

Am 04.02.2012 wurde Folgendes beantragt:

— Eigentumsumschreibung auf die Beteiligte zu 1),

— Löschung der zugunsten der Beteiligten zu 1) eingetragenen Auflassungsvormerkung,

— Löschung eines Altenteils an dem Flurstück 99,

— Löschung der zugunsten der Rechtsvorgänger des Herrn A eingetragenen Rückauflassungsvormerkung an dem Flurstück 99.

Da die von Seiten der Altenteilerin erforderlichen Bewilligungen zur Löschung der Rechte in Abt. II von deren Betreuerin erklärt worden war und keine betreuungsgerichtliche Genehmigung vorlag, erließ das Grundbuchamt zunächst eine Zwischenverfügung. In dieser wies es zugleich darauf hin, dass bislang keine Haftentlassung bzgl. der Gesamtgrundschuld III/5 beantragt worden sei. Die Löschungsbewilligung sei von einem anderen Notar zu einem anderen Vorgang eingereicht worden.

Am 21.06.2012 beantragte der Urkundsnotar dann zusätzlich die Haftentlassung des Flurstücks 99 bzgl. der Grundschuld III/5. Der Grundschuldbrief lag dem Grundbuchamt vor. Die eingetragene Gläubigerin (Volksbank) hatte zuvor (privatschriftlich) erklärt, dass ihre Löschungsbewilligung auch die Haftentlassung abdecke. Die Grundschuld war zwischenzeitlich an die D Bank abgetreten worden, die dem Grundbuchamt auch die Grundschuldbriefe übersandt hatte. Diese war auch mit der Pfandentlassung einverstanden. Das entsprechende Schreiben wahrt allerdings nicht die Form des § 29 GBO.

Am 21.11.2012 wurde aufgrund der Auflassung vom 11.08.2004 die Umschreibung des Eigentums auf die Beteiligte zu 1) vorgenommen. Dabei wurde das Grundstück in das Grundbuch von T. Blatt des Bestandsverzeichnisses übertragen. Gleichzeitig wurden die für die Beteiligte zu 1) eingetragenen Auflassungsvormerkung sowie das Altenteilrechts und die Rückauflassungsvormerkung der Altenteilerin gelöscht. Außerdem wurde die Haftentlassung bzgl. der (Gesamt-)Grundschuld (III 5) eingetragen.

Kurze Zeit später erhielt das Grundbuchamt Kenntnis von der weiteren Zahlung von 40.000 €. Nach Anhörung der Beteiligten wurden bei dem Eigentum der Beteiligten zu 1) und den vier Löschungsvermerken am 15.04.2013 Amtswidersprüche eingetragen. Gegen die Eintragung dieser Widersprüche hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 16.05.2013 jeweils Beschwerde eingelegt. Diesen hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

1) Zur Beschwerde gegen den Amtswiderspruch gegen die Eigentümereintragung der Beteiligten zu 1)

Gegen die Eintragung eines Amtswiderspruchs ist die unbeschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO mit dem Ziel seiner Löschung statthaft (RGZ 117, 346, 352; BayObLGZ 1952, 24, 26; KG JFG 10, 221; OLG Hamm JMBlNRW 1965, 269; Holzer in BeckOK/GBO, Ed. 16, § 53 Rn. 53). Soweit sich die Beschwerde gegen den Amtswiderspruch gegen die Eigentümereintragung der Beteiligten zu 1) richtet, ist sie auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist die Beteiligte zu 1) beschwerdebefugt. Zwar ist bei Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen den Eigentumserwerb oder gegen die Löschung von Belastungen grundsätzlich nur der (tatsächliche) Eigentümer beschwerdebefugt (Budde in Bauer/v.Oefele, GBO, 3. Aufl., § 71 Rdn. 75), jedoch handelt es sich, soweit sich der Widerspruch gegen das Eigentum richtet, um eine sog. doppelrelevante Tatsache, die somit allein bei der Begründetheit des Rechtsmittels zu prüfen ist.

In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet. Das Grundbuchamt hat zu Recht von Amts wegen nach § 53 Abs. 1 GBO einen Widerspruch gegen das Eigentum der Beteiligten zu 1) im Grundbuch eingetragen.

Ein Amtswiderspruch ist im Beschwerdeverfahren zu löschen, wenn die Voraussetzungen für seine Eintragung nicht (mehr) gegeben sind. Das Beschwerdegericht ordnet deshalb die Löschung des Amtswiderspruchs an, wenn das Grundbuchamt bei der Vornahme der ursprünglichen Eintragung keine gesetzlichen Vorschriften verletzt hat, selbst wenn eine Unrichtigkeit des Grundbuchs feststünde (Senat a.a.O.). Eine Löschung des Amtswiderspruchs ist auch möglich, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs, gegen die er sich richtet, nicht überwiegend wahrscheinlich – also glaubhaft – ist (BayObLGZ 1952, 24, 27; BayObLGZ 1978, 15, 17; KG JFG 10, 221, 223; OLG Düsseldorf RPfleger 1976, 313) oder wenn dem Widerspruchsberechtigten ein Anspruch aus § 894 BGB nicht zusteht (Senat MDR 1967, 1009).

Vorliegend hat das Grundbuchamt gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen, indem es versäumt hat, die Eigentümereintragung der Beteiligten zu 1) von der Vorlage einer Bewilligung (§ 19 GBO) der zu diesem Zeitpunkt als Eigentümerin eingetragenen Beteiligten zu 2) abhängig zu machen. Soll der Berechtigte einer Auflassungsvormerkung aufgrund der Auflassungserklärung des ursprünglichen Eigentümers als Eigentümer eingetragen werden, nachdem der ursprüngliche Eigentümer das Eigentum zwischenzeitlich vormerkungswidrig auf einen Dritten übertragen hat, so ist mit Rücksicht auf den Voreintragungsgrundsatz (§ 39 Abs. 1 GBO) die Bewilligung des Dritten erforderlich, welche der Vormerkungsberechtigte nach § 888 BGB erzwingen kann (vgl. Staudinger/Gurksy, BGB, 2012, § 888 Rdn.2f).

Diese Bewilligung war hier insbesondere nicht in der Erklärung der Beteiligten zu 2) enthalten, die diese in § 1 des Übergabevertrages mit ihrem Vater abgegeben hat. Die Erklärung, dass die in Abteilung II und III Eintragungen „übernommen“ werden, beinhaltet lediglich die mit dem Übergeber getroffene Vereinbarung, dass der Grundbuchbestand als vertragsgemäß anerkannt, also keine Lastenfreistellung geschuldet wird. Eine Bewilligung im Sinne des § 19 GBO kann hierin schon deshalb nicht gesehen werden, weil diese Erklärung ersichtlich weder an das Grundbuchamt noch an die Beteiligte zu 1) gerichtet war. Da eine Änderung hinsichtlich des Fortbestandes der Auflassungsvormerkung nicht angestrebt war, bedurfte es dazu auch keiner weiteren Erklärungen.

Durch die Umschreibung des Eigentums auf die Beteiligte zu 1) ist das Grundbuch unrichtig geworden, da diese tatsächlich kein Eigentum erworben hat. Nach den §§ 873, 925 BGB sind für den Eigentumserwerb die übereinstimmenden Auflassungserklärungen des Berechtigten/des Eigentümers und des Erwerbers sowie die Umschreibung im Grundbuch erforderlich. Die Berechtigung des Veräußerers muss dabei noch im Zeitpunkt der Umschreibung vorliegen (BGHZ 27, 360, 366; Gurksy, a.a.O., § 873 Rdn.75, 76). Es handelt sich hier um den Fall einer Kettenauflassung: Die Auflassung des Herrn A in der notariellen Urkunde vom 11.08.2004 enthält die Ermächtigung an den Auflassungsempfänger (§ 185 Abs. 1 BGB), das Grundstück ohne seine Zwischeneintragung im eigenen Namen an einen Dritten aufzulassen. Diese weitere Auflassung an die Beteiligte zu 1) ist hier in der notariellen Urkunde vom 15.06.2007 erfolgt. Die Wirksamkeit dieser Ermächtigung hängt jedoch davon ab, dass die Verfügungsberechtigung des ursprünglichen Grundstückseigentümers zum Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung im Grundbuch auf die Beteiligte zu 1) noch fortbestand. Der die Ermächtigung erteilende Herr A hatte jedoch zu diesem Zeitpunkt seine Verfügungsberechtigung durch die zwischenzeitlich erfolgte Übertragung des Eigentums an die Beteiligte zu 2) verloren.

Dieser Mangel wäre unbeachtlich, wenn im Zeitpunkt der Umschreibung die zugunsten der Beteiligten zu 1) eingetragene Auflassungsvormerkung wirksam gewesen wäre. Denn in diesem Fall wäre der Erwerb des Eigentums durch die Beteiligte zu 2) gegenüber der Beteiligten zu 1) unwirksam (§ 883 Abs. 2 BGB). Aufgrund dieser Vormerkungswirkung wird das Fortbestehen der Verfügungsberechtigung des ursprünglichen Eigentümers zugunsten des Vormerkungsberechtigten quasi fingiert (vgl. Gursky, a.a.O., § 888 Rdn.17 m.w.N.). Die von dem Zwischenerwerber im Falle der Wirksamkeit der Vormerkung nach § 888 BGB abzugebende Bewilligung der Eintragung des Vormerkungsberechtigten hat demgegenüber ausschließlich grundbuchverfahrensrechtliche Bedeutung und bleibt ohne Einfluss auf den materiell-rechtlichen Eigentumserwerb des Vormerkungsberechtigten (BGHZ 49, 263, 266; BayObLG NJW-RR 1990, 722).

Die Auflassungsvormerkung, die vorliegend zugunsten der Beteiligten zu 1) eingetragen war, war jedoch nicht rechtswirksam. Als akzessorisches Sicherungsmittel ist die Auflassungsvormerkung in ihrem rechtlichen Bestand vom Bestehen des Auflassungsanspruchs abhängig. Dieser Anspruch ist vorliegend jedoch nicht entstanden. Nach den unstreitigen Tatsachen ist in dem notariellen Kaufvertrag ein Kaufpreis von 200.000 € beurkundet worden, während als Gegenleistung für die Übertragung des Eigentums tatsächlich 240.000 € gewollt waren. Der Senat kann auch den Vortrag der Beteiligten zu 1) im Beschwerdeverfahren, die vorab gezahlten 40.000 € seien erforderlich gewesen, um die Bereitschaft des ursprünglichen Eigentümers zum Vertragsabschluss herbeizuführen, nicht anders interpretieren. Es wäre absolut lebensfremd anzunehmen, der Rechtsvorgänger der Beteiligten zu 1) habe 40.000 € vorab quasi als verlorenen Zuschuss gezahlt, ohne diese zurückfordern zu wollen, wenn die Eigentumsübertragung scheitert. Bei dem vorgenannten Sachverhalt ist der beurkundete Vertrag ein unwirksames Scheingeschäft (§ 117 BGB). Die tatsächliche Willenseinigung über einen Kaufpreis von 240.000 € ist mit Rücksicht auf § 311b Abs. 1 S.1 BGB formunwirksam (§ 125 BGB).

Auch der Umstand, dass der (vermeintliche) Auflassungsanspruch an die Beteiligte zu 1) abgetreten worden ist, ändert hieran nichts. Ein gutgläubiger Erwerb der Vormerkung setzt in jedem Fall voraus, dass der Auflassungsanspruch existent ist, da im Übrigen der Grundsatz gilt, dass es einen gutgläubigen Erwerb von Forderungen nur im Fall des § 405 BGB gibt (Gursky, a.a.O. § 892 Rdn.58).

Eine Heilung dieses Formmangels ist nicht eingetreten. Die Eintragung der Auflassungsvormerkung selbst bewirkt keine Heilung nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB (BGHZ 150, 138). Die Heilungswirkung der Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch wirkt nur ex nunc (BGH NJW 1970, 1541). Der Auflassungsanspruch und die Auflassungsvormerkung als Grundlage für die fortbestehende (relative) Verfügungsberechtigung des ursprünglichen Eigentümers kann daher erst mit der Eintragung selbst wirksam werden. Die Verfügungsberechtigung muss hingegen in der letzten logischen Sekunde vor der Umschreibung vorliegen, damit die Umschreibung nach § 873 Abs. 1 BGB den Eigentumsübergang bewirken kann (Gursky, a.a.O., § 873 Rdn. 75; MK-BGB/Kohler, 6. Aufl., § 873 Rdn. 72; vgl. allg. BGHZ 27, 360).

Die Erklärung der Beteiligten zu 2) in dem Übergabevertrag vom 02.05.2011, die Auflassungsvormerkung Abt. II Nr. 8 werde von ihr übernommen, kann nicht als eine Erklärung dahin ausgelegt werden, dass sie im Sinne des § 185 Abs. 2 BGB ihren Vater nachträglich zur Eigentumsübertragung an die Beteiligte zu 1) ermächtigt. Für diese Beurteilung ist ausschlaggebend, dass – wie bereits oben hervorgehoben – die Regelung in ihrem Zusammenhang lediglich schuldrechtliche Bedeutung im Hinblick auf die – auch durch die Vormerkung – nur eingeschränkte Lastenfreiheit des übertragenen Grundbesitzes hat. Maßgebend kommt hinzu, dass die Beteiligte zu 2), sollte sie damals von der Wirksamkeit der Vormerkung ausgegangen sein, keinen Anlass hatte, eine materiell-rechtliche Erklärung im Hinblick auf die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück an die Beteiligte zu 1) abzugeben. Denn im Hinblick auf die Vormerkungswirkung bedurfte es dazu materiell-rechtlich keiner Willenserklärung der Beteiligten zu 2) (vgl. die obigen Ausführungen). Die genannte vertragliche Regelung beschränkt sich daher auf eine Klarstellung der von der Beteiligten zu 2) zu übernehmenden gesetzlichen Wirkung der Auflassungsvormerkung, die sie zur Abgabe einer verfahrensrechtlichen Bewilligung der Eintragung der Beteiligten zu 1) als Eigentümerin verpflichtet hätte. Der Beteiligten zu 2) hätte in diesem Zusammenhang auch das Recht zugestanden, die Wirksamkeit des Auflassungsanspruchs der Beteiligten zu 1) zu überprüfen.

Das vorstehende Ergebnis zeigt die rechtlichen und damit zugleich wirtschaftlichen Gefahren auf, die mit einem Scheingeschäft im Grundstücksverkehr verbundenen sind. Die Rechtsvorgänger beider Beteiligten sind durch den eingangs zitierten Hinweis in der notariellen Urkunde 11.08.2004 vor diesen Gefahren gewarnt worden. Wenn gleichwohl aus nicht abschließend erkennbaren Gründen der in Wahrheit gewollte Kaufpreis nicht angegeben worden ist, muss jeder Beteiligte die rechtlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen tragen, die sich für ihn daraus ergeben.

2) Zu den Beschwerden gegen die weiteren Amtswidersprüche

Die Beschwerden gegen die weiteren Amtswidersprüche sind zwar nach dem oben Gesagten statthaft, aber mangels Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) unzulässig.

Hinsichtlich des Amtswiderspruchs gegen die Löschung der Auflassungsvormerkung ergibt sich dies schon daraus, dass dieser Widerspruch zugunsten der Beteiligten zu 1) gebucht worden ist. Eine Beeinträchtigung von Rechtspositionen der Beteiligten zu 1) ist deshalb von vorneherein ausgeschlossen. Die Mühewaltung, den Widerspruch ggf. zur Löschung zu bringen, was die Beteiligte zu 1) jederzeit kann, begründet keine Rechtsbeeinträchtigung.

Im Übrigen gilt, dass durch einen Widerspruch gegen die Löschung von Belastungen nur der tatsächliche Eigentümer in seinen Rechten beeinträchtigt werden kann (vgl. oben). Da jedoch feststeht, dass die Beteiligte zu 1) nicht Eigentümerin geworden ist, fehlt ihr insoweit die Beschwerdebefugnis.

Der Senat hat von der Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beschwerdeverfahrens abgesehen. Allerdings „sollen“ nach dem auch im Grundbuchverfahren anwendbaren § 84 FamFG die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beschwerdeführer auferlegt werden. Die Formulierung der gesetzlichen Vorschrift lässt Raum für eine an Billigkeitsgesichtspunkten (§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG) orientierte abweichende Beurteilung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass beide Beteiligten hinsichtlich der materiellen Rechtslage gutgläubig waren, so dass der § 84 FamFG zugrunde liegende Verursachungsgedanke auf die Beteiligte zu 1) nur sehr bedingt zutrifft.

Die Festsetzung der Gegenstandswerte beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO. Während die Widersprüche betr. die Löschungen in den Abteilungen II und III bei wirtschaftlicher Betrachtung kaum Bedeutung haben, da es unschwer möglich sein dürfte, entsprechende Löschungsbewilligungen zu erhalten, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Widerspruchs gegen das Eigentum erheblich, da er der Beschwerdeführerin faktisch die Verfügungsmöglichkeit nimmt und die Beteiligte zu 2) offenkundig nicht bereit ist, bei der Löschung mitzuwirken.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 GBO nicht vorliegen.