Ausbildungsverhältnis – Kündigung während Probezeit

Ausbildungsverhältnis – Kündigung während Probezeit

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Az: 23 Sa 127/10

Urteil vom 12.05.2010


In Sachen hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 23. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2010 für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 06.01.2010 – 56 Ca 18669/09 – abgeändert.

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2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

4. Die Revision wird zugelassen.

T A T B E S T A N D

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses während der Probezeit.

Die am ….1988 geborene Klägerin wurde seit dem 1.9.2009 in dem Bezirksamt N. des beklagten Landes zur Verwaltungsfachangestellten ausgebildet. Die ersten drei Monate des Ausbildungsverhältnisses waren als Probezeit vereinbart. Am 8.9.2009 fehlte sie durch ärztliches Attest entschuldigt. Am 18.9.2009 nahm sie die Ausbildung statt um 7:15 Uhr erst um 7:55 Uhr mit der Begründung auf, verschlafen zu haben. Am Montag dem 21.9.2009 blieb sie der Ausbildung fern. Die Ausbildungsstelle wurde von der Auszubildenden I. davon unterrichtet, dass sie am 20.9.2008 in die Türkei geflogen sei. Ihr Vater sei verstorben und werde am 22. oder 23 September beerdigt. Am Nachmittag des 21.9.2009 rief die Klägerin aus der Türkei bei der Dienststelle an. Sie teilte mit, dass die Beerdigung am 22. oder 23. September stattfinden solle. Sie werde am 28.9.2009 zurückfliegen und am 29.9.2009 den Dienst aufnehmen.

Mit Schreiben vom 25.9.2009 informierte die Dienststelle den Personalrat von der Absicht, das Ausbildungsverhältnis zu kündigen. Vor dem Hintergrund des geschilderten Sachverhalts werde die Klägerin als nicht geeignet für den Ausbildungsberuf angesehen. Der Personalrat verweigerte mit Schreiben vom 1.10.2009 seine Zustimmung. Er könne der Kündigung als letzter Möglichkeit einer arbeitsrechtlichen Würdigung nicht folgen. Trotz der besonderen persönlichen Belastungen in Folge des plötzlichen Todes ihres Vaters habe die Klägerin dafür Sorge getragen, dass die Ausbildungsstelle sobald als möglich durch ihre Verwandte informiert wird. Sie selbst habe durch mehrfache Telefonate versucht, zu einer einvernehmlichen Klärung beizutragen. Hierbei seien die besonderen zeitlichen, die örtlichen und ethnischen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Der Verlust des Arbeitsplatzes stelle für sie besonders in Verbindung mit der entstandenen, ohnehin schwierigen persönlichen Situation eine besondere Härte dar, die in deutlichem Missverhältnis zu dem zu würdigenden Verhalten stehe. Er könne nicht nachvollziehen, dass sie vor dem Hintergrund des in Rede stehenden Sachverhalts als in ihrem Verhalten unzuverlässig und für den Beruf der Verwaltungsangestellten nicht geeignet angesehen werde.

Das Schreiben ist der Dienststelle am 2.10.2009 zugegangen. Mit Schreiben vom 5.10.2009, das der Klägerin am 12.10.2009 ausgehändigt wurde, kündigte sie das Ausbildungsverhältnis ohne Fristeinhaltung. Hiergegen wehrt sich die Klägerin mit der am 16.10.2009 bei Gericht eingegangenen Klage.

Die Klägerin hat behauptet, am Sonntag dem 20.9.2009 durch einen Anruf aus der Türkei von dem Tod ihres Vaters erfahren zu haben. Seine Beerdigung habe am 22.9.2009 stattgefunden. Um an ihr teilzunehmen, habe sie am selben Abend abreisen müssen. Zuvor habe sie Frau I. gebeten, die Ausbildungsstelle zu informieren. Sie sei über Istanbul angereist und am Nachmittag des 21.9.2009 in Adena angekommen. Noch am Nachmittag habe sie sich bei der Dienststelle gemeldet, um ihr Fernbleiben zu erklären. In den Folgetagen habe sie immer wieder versucht, die Ausbildungsleiterin zu informieren. Sie habe aber nur eine ihrer Mitarbeiterinnen erreicht. Ihr habe sie mitgeteilt, dass sie aufgrund der Ferien in der Türkei erst für den 28.9.2009 einen Rückflug nach Berlin habe buchen können und am 29.9.2009 wieder in der Ausbildungsstätte sein werde.

Die Kündigung sei ohne Zustimmung des Personalrates unwirksam. Aufgrund seiner Einwendungen sei die Zustimmungsverweigerung nicht unbeachtlich. Die Kündigung sei zur Unzeit erfolgt. Sie verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Eine derartige Bewertung sei möglich. Sie führe zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 242 BGB. Zudem werde sie durch die Kündigung in ihrem Persönlichkeitsrecht und ihrer Menschenwürde verletzt. Es stelle eine Maßregelung dar, wenn sie durch eine fristlose Kündigung für ein Verhalten belangt werde, das sie im Zustand von Schock und Trauer gezeigt habe. Es sei ehrverletzend, durch Bestreiten des Todes ihres Vaters zu unterstellen, dass sie grundlos in die Türkei gereist sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, das das zwischen den Parteien bestehende Ausbildungsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 5.10.2009 mit dem Tag des Zugangs bei der Klägerin am 12.10.2009 aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 12.10.2009 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Verfahrens entsprechend dem Berufsausbildungsvertrag vom 8.7.2009, insbesondere entsprechend dem gem. § 1 des Berufsausbildungsvertrages anzuwendenden Ausbildungsplan, an der Ausbildung teilnehmen zu lassen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung während der Probezeit keiner besonderen Berechtigung bedürfe. Eine volle Überprüfung ihrer Gründe finde nicht statt. Die Zustimmungsverweigerung des Personalrates sei daher unbeachtlich. Sie ließen eine Unwirksamkeit der Kündigung nicht als möglich erscheinen. Vielmehr würden sie in die subjektive, nicht justiziable Meinung des Dienstherrn über die Klägerin eingreifen. Das beklagte Land hat bestritten, dass die Klägerin am 20.9.2009 einen Flug gebucht habe, die Reise nur an diesem Tage habe antreten können, erst am 21.9.2009 nachmittags in Adena angekommen sei, ihr Vater am 20.9.2009 verstorben sei und sie nach dem 21.9.2009 weitere Versuche unternommen habe, das Bezirksamt über ihren beabsichtigten Dienstantritt zu informieren.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 6.1.2010 entsprechend den Klageanträgen entschieden. Es hat ausgeführt, dass die Kündigung mangels Zustimmung des Personalrates unwirksam sei. Da die Möglichkeit bestehe, die Kündigung als willkürlich und damit nach § 242 BGB als unwirksam zu werten, könne seine Zustimmungsverweigerung nicht als unbeachtlich gelten. Gegen das ihm am 27.1.2020 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 19.1.2020 Berufung eingelegt und sie am gleichzeitig begründet.

Das beklagte Land bestreitet Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit der Kündigung. Weder die Klägerin noch der Personalrat hätten einen Sachverhalt vorgetragen, der ihre Unwirksamkeit als möglich erscheinen lasse. Maßgeblich für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung seien allein und abschließend die Ausführungen des Personalrates in seiner Stellungnahme. Bei einer Kündigung während der Probezeit seien seine Einwendungen auf Missbrauchsfälle und Verstöße gegen Sonderkündigungsvorschriften reduziert. Sie ließen jedoch nicht erkennen, dass der Kündigungsentschluss auf willkürlichen oder sachfremden Motiven beruhenden würde. Der Sachverhalt sei von der Dienststelle vollständig und zutreffend gewürdigt worden. Sie sei zu der Auffassung gelangt, dass die Klägerin sich durch ihr Verhalten als persönlich unzuverlässig gezeigt habe und daher nicht geeignet sei, das Ausbildungsziel zu erreichen. Die Beurteilung sei nicht nach objektiven Maßstäben zu überprüfen. Das Ausbildungsverhältnis habe daher frei gekündigt werden können. Auf entgegenstehende Interessen der Auszubildenden komme es nicht an. Letztlich wende sich der Personalrat gegen die Eignungsbeurteilung. Damit überschreite er seine Befugnisse. Die weitestgehende Kündigungsfreiheit innerhalb der Probezeit müsse auf seine Beteiligung durchschlagen und bei der Prüfung der Einwendungen berücksichtigt werden. Sie seien daher unbeachtlich und hätten übergangen werden können.

Das beklagte Land beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 6.1.2010 – 56 Ca 18669/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Ihres Erachtens sind die Gründe für die Zustimmungsverweigerung beachtlich. Sie ließen Verstöße gegen §§ 242, 138 oder 612 a BGB als möglich erscheinen. Die Vorfälle vom 8. und 18.9.2009 seien wegen des zu fordernden Mindestmaßes an sozialer Rücksichtnahme für eine fristlose Kündigung nicht ausreichend. Es bleibe ihr Verhalten vom 21. bis 29.9.2009, das erst die Dienststelle zur Kündigung bewogen habe. Aus ihm könne ihr kein Vorwurf gemacht werden. Nach § 13 Abs. 1 MTV AZuBi, § 52 BAT stünden ihr wegen des Todesfalles zwei Tage Arbeitsbefreiung zu. Aufgrund der bevorstehenden Beerdigung habe sie schon am Sonntagabend abreisen müssen. In dieser Ausnahmesituation habe sie das ihr Mögliche getan, um die Ausbildungsleitung frühzeitig über den Sachverhalt zu unterrichten. Angesichts der religiösen, ethnischen und moralisch-menschlichen Pflicht zur Teilnahme an der Beerdigung sei ihr Verhalten rechtmäßig gewesen. Die Kündigung sei dagegen unverhältnismäßig. Sie beruhe nicht auf Zweifeln an ihrer Eignung. Vielmehr habe die Dienststelle sich nicht bieten lassen wollen, dass sie ohne vorherige Absprache dem Dienst ferngeblieben sei. Die Beurteilung ihrer Eignung sei willkürlich. Das habe der Personalrat in seiner Stellungnahme deutlich gemacht. Er habe die Zustimmungsverweigerung nicht nur auf die unzutreffende und nicht nachvollziehbare Eignungsbeurteilung gestützt. Mit dem Hinweis auf die besonderen zeitlichen, örtlichen und ethnischen Gegebenheiten habe er deutlich gemacht, dass die Dienststelle den Sachverhalt unvollständig und unzutreffend gewürdigt haben könnte. Seine Einwendungen ließen erkennen, dass die Kündigung seines Erachtens ihre besondere Einzelfallsituation nicht berücksichtige, in einem Missverhältnis zu ihrem Verhalten stehe, eine Maßregelung darstelle, ein Mindestmaß an gebotener sozialer Rücksichtnahme fehlen lasse und er sie für anstößig und sittenwidrig halte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die zulässige Berufung des beklagten Landes ist begründet. Die im Streit stehende Kündigung des beklagten Landes ist nicht unwirksam. Die Klage war daher abzuweisen.

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Das konnte schon vor Zustellung des angefochtenen Urteils geschehen. Voraussetzung ist lediglich, dass das Urteil bereits verkündet ist und eine Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen bis zum Ablauf der Begründungsfrist erfolgt (vgl. BAG Urteil vom 19.11.2009 – 6 AZR 800/08 – in NZA 2010, 278). Das ist vorliegend geschehen. Das beklagte Land hat sich mit dem angefochtenen Urteil in der Berufungsbegründung auseinandergesetzt. Es hat seine Ausführungen mit dem folgenden Schriftsatz vom 27.1.2020 weiter vertieft.

2. Die Klage ist zulässig. § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG steht dem nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung muss der Klage in allen Fällen die Verhandlung vor dem Schlichtungsausschuss vorangegangen sein. Es genügt jedoch, wenn sie zwar erst nach der Klageerhebung, aber vor der streitigen Verhandlung ohne bindenden Spruch stattfindet. Die zunächst unzulässige Klage wird dann nachträglich zulässig (vgl. BAG Urteil vom 13.3.2007 – 9 AZR 494/06 – in AP Nr. 13 zu § 14 BBiG; BAG Urteil vom 25.11.2976 – 2 AZR 751/75 – in AP Nr. 4 zu § 15 BBiG). Das trifft für den vorliegenden Fall zu. Der Schlichtungsausschuss ist zwar erst nach Klageerhebung angerufen worden. Er hat am 10.11.2009 die Parteien gehört und die Feststellung getroffen, dass eine Einigung nicht möglich ist. Gleichzeitig hat er die von dem beklagten Land nicht befolgte Empfehlung ausgesprochen, das Ausbildungsverhältnis bis zu einer Entscheidung des Arbeitsgerichts fortzusetzen und das Fehlverhalten der Klägerin mit einer Abmahnung zu ahnden. Damit war das Verfahren noch vor der am 6.1.2010 durchgeführten streitigen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht beendet und die Klage zulässig geworden.

3. Die Kündigung gilt nicht gemäß § 7, § 4 Satz 1 KSchG als rechtswirksam. Die dreiwöchige Klagefrist des § 4 KSchG ist nicht maßgebend, wenn gemäß § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG der Klageerhebung eine Verhandlung vor einem Schlichtungsausschuss vorausgegangen sein muss (vgl. BAG Urteil vom 17.6.1998 – 2 AZR 741/97 – in juris). Unabhängig davon ist mit der am 16.10.2009 bei Gericht eingegangenen Klage die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt worden. Mit ihr hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Durchführung des personalvertretungsrechtlichen Verfahrens geltend gemacht. Im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat sie darüber hinaus geltend gemacht, dass die Kündigung zur Unzeit erfolgt sei, sie in ihrem Persönlichkeitsrecht verletze und eine Maßregelung darstelle. Damit und mit der Behauptung, dass die Kündigung gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoße, hat sie die Klage auf weitere Unwírksamkeitsgründe gestützt.

4. Die Kündigung ist wirksam. Die Klägerin befand sich zum Zeitpunkt der Kündigung in der Probezeit. Nach § 22 Abs. 1 BBiG kann das Berufsausbildungsverhältnis während der Probezeit jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Das bedeutet, dass insoweit eine ordentliche Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist möglich ist. Sie bedarf grundsätzlich keines besonderen Kündigungsgrundes (vgl. BAG Urteil vom 8.3.1977 – 4 AZR 700/75 – in Juris; BAG Urteil vom 26.1.1999 – 2 AZR 26/88 – in AP Nr. 8 zu § 15 BBiG). Gleichwohl kann der Ausbildende nicht beliebig kündigen. Dort, wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht zur Anwendung kommen, greifen § 134 BGB und die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§138, 242 BGB) ein (vgl. BAG Urteil vom 24.10.1996 – 2 AZR 874/95 – in juris). Sie sind so anzuwenden, dass der nach Art 12 Abs. 1 GG gebotene Mindestschutz gewahrt wird (vgl. BVerfG vom 21.6.2006 – 1 BvR 1659/04 – in NZA 2006, 913). Die Unwirksamkeit der Kündigung lässt sich jedoch mit diesen Bestimmungen nicht begründen.

4.1 Nach § 138 BGB ist ein Rechtgeschäft nichtig, das gegen die guten Sitten verstößt. Die Kündigung des Arbeitgebers ist nur in besonders krassen Fällen sittenwidrig. Das ist dann anzunehmen, wenn sie auf einem verwerflichen Motiv beruht oder aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (vgl. BAG Urteil vom 24.10.1996 – 2 AZR 874/95 – a.a.O.).

4.1.1 Die Kündigung beruht nicht auf einem verwerflichen Motiv. Sie ist ausgesprochen worden, weil die Dienststelle die Klägerin als ungeeignet für den Beruf der Verwaltungsfachangestellten angesehen hat. Der Sachverhalt, der ihrer Eignungsbeurteilung zugrunde liegt, ist vor Kündigungsausspruch dem Personalrat mitgeteilt worden und der Klägerin bekannt. Er zeigt, auch soweit er der Darstellung der Klägerin entspricht, dass es bereits im ersten Monat zur Störung der Ausbildung gekommen ist. Dies gilt unabhängig davon, dass der erste Fehltag auf einer attestierten Arbeitsunfähigkeit beruhte, und unabhängig von der Frage, ob die Klägerin auch ohne vorherige Absprache mit der Dienststelle zur Beerdigung ihres Vaters in die Türkei reisen durfte. Selbst wenn zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass Zeitpunkt und Weg der Anreise nach Adena alternativlos waren, so ändert das nichts daran, dass sie die Dauer des Aufenthaltes und den Zeitpunkt der Aufnahme ihrer Ausbildung ohne Absprache mit der Dienststelle von vornherein festgelegt und sie so vor vollendete Tatsachen gestellt hat. Dafür bestand keine Notwendigkeit. Weder der Zeitpunkt der Beerdigung, noch die Entfernung oder die Ferienzeit konnten sie daran hindern, zumindest die Dauer ihrer Abwesenheit mit der Dienststelle abzustimmen. Auch wenn sie mit ihrem Telefonat vom 21.9.2009 nicht die Ausbildungsleiterin, sondern eine ihrer Mitarbeiterinnen erreicht hat, so hätte sie zumindest versuchen können, mit ihrer Vermittlung ein derartige Abstimmung herzustellen, statt den bereits einseitig festgelegten Rückkehrtermin lediglich mitzuteilen. Ihr Verhalten ist auch nicht einer durch den Tod ihres Vaters zu erklärenden und durch Schock und Trauer bestimmten Ausnahmesituation zuzuschreiben. Die Tatsache, dass sie noch am Tag der Nachricht von dem Trauerfall ihre Reise nach Adena organisiert hat, zeigt, dass sie durchaus in der Lage war, überlegt und planend zu handeln. Sie hätte damit durchaus über die bloße Information durch die Auszubildende I. und ihr eigenes Telefonat hinaus auf ihre Ausbildung und den Abstimmungsbedarf mit der Ausbildungsstelle Rücksicht nehmen können. Angesichts dieser und der vorausgegangenen, in der verspäteten Arbeitsaufnahme liegenden Eigenmächtigkeit hatte die Dienststelle einen sachlichen und gewichtigen Grund, die Eignung der Klägerin zu beurteilen. Das von ihr gefundene Ergebnis steht im Einklang mit dem Verhalten der Klägerin. Es ist weder vorgeschoben noch sachfremd, sondern entspricht dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Er hat das getan, wozu die Probezeit da ist, nämlich zu prüfen, ob die Auszubildende für den betreffenden Beruf geeignet ist. Das ist nicht verwerflich.

4.1.2 Die Kündigung widerspricht auch nicht aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit betrifft § 612 a BGB. Er verbietet dem Arbeitgeber, einen Arbeitnehmer deshalb bei einer Maßnahme zu benachteiligen, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift kommen auch Kündigungen in Betracht. Eine gegen § 612 a BGB verstoßende Kündigung ist nach § 134 BGB unwirksam, (vgl. BAG Urteil vom 22.5.2003 – 2 AZR 426/02 – in AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).

An einem Verstoß gegen § 612 a BGB fehlt es nicht schon deswegen, weil ein Sachverhalt vorliegt, der die Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte. Vielmehr kommt es darauf an, ob er oder die zulässige Rechtsausübung des Arbeitnehmers der tragende Beweggrund für die Kündigung war. Der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers muss nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt gewesen sein (vgl. BAG Urteil vom 22.5.2003 – 2 AZR 426/02 – a.a.O.). Das trifft für den vorliegenden Fall nicht zu.

Die Kündigung beruht nicht darauf, weil die Klägerin von einem Anspruch auf Teilnahme an der Beerdigung ihres Vaters Gebrauch gemacht hat, den sie aus § 13 Abs. 1 Satz 2 MTV Auszubildende i.V.m. § 52 Abs. 1, b BAT sowie einer religiösen, ethnischen und moralisch-menschlichen Pflicht herleitet. Nicht die Wahrnehmung eines derartigen Rechts war für die Kündigung bestimmend, sondern die fehlende Eignung der Klägerin, die durch die Eigenmächtigkeit bei der Vorgehensweise zum Ausdruck kam. Auch ein Anspruch auf Arbeitsbefreiung gestattet es nicht, ihn ohne Absprache mit dem Arbeitgeber zu realisieren.

4.2 Die Kündigung verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§242 BGB). Eine gegen diesen Grundsatz verstoßende Rechtsausübung ist wegen der darin liegenden Rechtsüberschreitung unzulässig. § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar, weil das Kündigungsschutzgesetz die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend regelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht (vgl. BAG Urteil vom 25.4.2001 – 5 AZR 360/99 – in AP Nr. 14 zu § 242 BGB). Ausnahmen von dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes erfordern daher besondere Umstände, aufgrund derer die Kündigung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben als anstößig erscheint (vgl. KR / GriebeL. 9. Auflage, § 1 KSchG Rn. 126). Es geht vor allem um den Schutz vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen (vgl. BAG Urteil vom 25.4.2001 – 5 AZR 360/99 – a.a.O.). Ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben kann auch darin liegen, dass der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form erfolgt, oder die Kündigung den Arbeitnehmer diskriminiert. (vgl. BAG Urteil vom 16.9.2004 – 2 AZR 447/03 – in AP Nr. 44 zu § 611 BGB Kirchendienst).

4.2.1 Die Kündigung erfolgte nicht zur Unzeit. Eine Kündigung ist zur Unzeit ausgesprochen, wenn sie wegen des Zeitpunkts oder des Orts ungehörig oder anstößig ist. Ein den Arbeitnehmer besonders belastender Zeitpunkt der Arbeitgeberkündigung genügt nicht. Hinzukommen muss eine Beeinträchtigung berechtigter Interessen des Kündigungsempfängers, beispielsweise eine Missachtung seiner Persönlichkeit, die sie ungehörig oder anstößig sein lässt. Das kann der Fall sein, wenn der erklärende absichtlich oder aus einer auf Missachtung der persönlichen Belange des Empfängers beruhenden Gedankenlosigkeit einen Zeitpunkt wählt, der den Empfänger besonders beeinträchtigt (vgl. BAG Urteil vom 16.9.2004 – 2 AZR 447/03 – a.a.O.).

Die Kündigung erfolgte in dem gebotenen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit den Vorgängen, die zu der für die Klägerin ungünstigen Eignungsbeurteilung geführt haben. Mit der Aushändigung am 12.10.2009 geschah dies nicht nur in einem deutlichen zeitlichen Abstand zu der Beerdingung des verstorbenen Vaters sondern auch zu der Rückkehr von seiner Beerdigung. Ort und Zeitpunkt der Kündigung lassen weder eine Missachtung der Klägerin erkennen, noch waren sie so gewählt, dass sie gegenüber einem anderen Zeitpunkt oder Ort die Klägerin besonders beeinträchtigen mussten.

4.2.2 Die Kündigung ist weder ehrverletzend noch diskriminierend. Sie erfolgte nicht weil die Klägerin einer religiösen, ethnischen und moralisch-menschlichen Pflicht zur Teilnahme an der Beerdigung ihres Vaters folgte, sondern weil sie wegen der unter Ziffer 4.1 dargestellten Eigenmächtigkeit als ungeeignet für den Ausbildungsberuf beurteilt worden ist. Die von ihr angeführte religiösen, ethnischen und moralisch-menschlichen Pflicht zur Teilnahme an der Beerdigung kann kein Grund sein, sich wegen der Abwesenheitsdauer und dem Zeitpunkt der Rückkehr nicht mit der Dienststelle abzustimmen, sondern sie vor vollendete Tatsachen zu stellen. Aus dem Bestreiten des Todes ihres Vaters kann die Klägerin nichts zu Unwirksamkeit der Kündigung herleiten. Für deren Wirksamkeit kommt es auf die Umstände zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs an. Mit ihnen hat das auf das Ableben des Vaters bezogene Bestreiten nichts zu tun. Es erfolgte erst im Verlauf des von der Klägerin angestrengten Rechtsstreits.

4.2.3 Die Kündigung beruht nicht auf Willkür. Willkür ist anzunehmen, wenn dem Kündigungsentschluss außer dem bloßen Wollen keinerlei sachliche Erwägungen zugrunde liegen. Der Willkürvorwurf daher scheidet aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (vgl. BAG Urteil vom 25.4.2001 – 5 AZR 360/99 – a.a.O.). Dieser Grund bestand in der fehlenden Eignung der Klägerin, die entsprechend den Ausführungen zu 4.1 aufgrund einer nachvollziehbaren sachlichen Beurteilung festgestellt worden ist.

4.3 Die Kündigung ist nicht nach §§ 79, 78 Nr. 8 PersVG Berlin i.V.m § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam.

4.3.1 Das Personalvertretungsgesetz für das Land Berlin findet auf die Klägerin Anwendung. Gemäß § 4 Abs. 1 PersVG Berlin gelten als Arbeitnehmer auch die Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die sich in einer beruflichen Ausbildung befinden. Dazu gehört auch die Ausbildung nach dem Berufsbildungsgesetz (vgl. BAG Urteil vom 19.11.2009 – 6 AZR 800/08 – in NZA 2010, 278).

4.3.2 Nach § 79 Abs. 1 PersVG Berlin bedarf eine Maßnahme der vorherigen Zustimmung der Personalvertretung, soweit sie seiner Mitbestimmung unterliegt. Zu den mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen zählt nach § 87 Nummer 8 PersVG Berlin die Kündigung. Nach § 79 Abs. 2 PersVG Berlin hat die Dienststelle die Personalvertretung von der beabsichtigten Kündigung zu unterrichten und die Zustimmung zu beantragen. Der Beschluss der Personalvertretung ist der Dienststelle innerhalb von zwei Wochen seit Zugang des Antrags schriftlich mitzuteilen und im Falle der Ablehnung zu begründen. Die Kündigung gilt als gebilligt, wenn nicht die Personalvertretung innerhalb der Frist die Zustimmung schriftlich verweigert. Wird das Mitbestimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt, folgt aus der unmittelbar für das Landespersonalvertretungsrecht geltenden Bestimmung des § 108 Abs. 2 BPersVG ihre Unwirksamkeit (vgl. BAG Urteil vom 19.11.2009 – 6 AZR 800/08 – a.a.O.).

Im vorliegenden Fall hat die Personalvertretung der Kündigung nicht zugestimmt. Das hat sie in ihrem Schreiben vom 1.10.2009 unter Angabe von Gründen ausdrücklich erklärt. Gleichwohl ist die Kündigung nicht unwirksam. Die Zustimmungsverweigerung ist unbeachtlich. Die Kündigung galt daher mit Ablauf der Frist von zwei Wochen als von der Personalvertretung gebilligt. Nach Zugang des Zustimmungsersuchens bei der Personalvertretung am 25.9.2009 lief die Frist am 9.10.2009 ab. Die Kündigung ist dagegen am 12.10.2009 zugegangen. Zu diesem Zeitpunkt war die Zustimmungsfiktion bereits eingetreten.

4.3.3 Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Kündigung ist unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung abgegebene Begründung außerhalb ihres Kompetenzbereichs liegt. Das gilt auch dann, wenn, wie bei dem PersVG Berlin, das Personalvertretungsrecht die Gründe für die Zustimmungsverweigerung nicht festlegt. Der Personalvertretung ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmung in der vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die von ihr angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, hat die Personalvertretung die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. In diesem Fall ist die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich und die beabsichtigte Maßnahme gilt nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt (vgl. BVerwG Beschluss vom 30.11.1994 – 6 P 11/93 – in AP Nr. 9 zu § 79 BPersVG).

4.3.4 Das Fehlen gesetzlicher Verweigerungsgründe hat für die Mitbestimmung bei Kündigungen während der Probezeit zur Folge, dass nur solche Einwendungen beachtlich sind, die die Unwirksamkeit der Kündigung als möglich erscheinen lassen (vgl. BAG Urteil vom 27.10.2005 – 6 AZR 27/05 – in AP Nr. 151 zu § 102 BetrVG). Ob diese Möglichkeit besteht, ist nach dem Vorbringen der Personalvertretung aus der Sicht eines sachkundigen Dritten zu beurteilen. Nur dann, wenn die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens der Personalvertretung ersichtlich keinen Grund für die Unwirksamkeit der Kündigung als möglich erscheinen lässt, ist die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich (vgl. BVerwG Beschluss vom 17.8.1998 – 6 PB 4/98 – in juris). Dagegen kann die Personalvertretung nicht in den Ermessens- und Beurteilungsspielraum des Dienstherrn eindringen. Die von ihm getroffene wertende Entscheidung ist allein darauf überprüfbar, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt, und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. BVerwG Beschluss vom 30.11.1994 – 6 P 11/93 – a.a.O).

4.3.4.1 Mit der Begründung seiner Zustimmungsverweigerung greift der Personalrat in die Beurteilung der Dienststelle ein. Er stützt sie darauf, dass er nach Abwägung der Interessen der beabsichtigten Kündigung als letzter Möglichkeit einer arbeitsrechtlichen Würdigung nicht folgen kann. Er stellt nicht in Frage, dass die Kündigung wegen fehlender Eignung der Klägerin ausgesprochen worden ist. Vielmehr stellt er seine Abwägung an die Stelle derjenigen, die von der Dienststelle mit dem Ergebnis der fehlenden Eignung getroffen worden sind. Er würdigt lediglich anders als die Dienststelle. Das ergibt sich auch aus den nachfolgenden Ausführungen, mit denen er auf die Bemühungen der Klägerin, die Beklagte zu informieren, und auf die Berücksichtigung der besonderen zeitlichen, örtlichen und ethischen Gegebenheiten hinweist. Hiermit, mit der Herausstellung der besonderen Härte sowie dem Missverhältnis zwischen Arbeitsplatzverlust und zu würdigenden Verhalten stellt er lediglich die für ihn maßgebenden Beurteilungskriterien heraus, denen zufolge er nicht nachvollziehen kann, dass die Klägerin für den Beruf der Verwaltungsangestellten nicht geeignet sein soll. Er rügt nicht, die Zugrundelegung eines unrichtigen Sachverhaltes. Zwar weicht seine Sachverhaltsdarstellung insoweit von derjenigen ab, die von der Dienststelle zugrunde gelegt worden ist, als er die behauptete Unmöglichkeit einer Meldung vor der Abreise, die behaupteten weiteren Versuche telefonischer Kontaktaufnahme und die behauptete Unmöglichkeit eines früheren Rückreisetermins anführt. Das sind Umstände, die bei ihm in die abweichende Eignungsbeurteilung mit einfließen. An der Tatsache des eigenmächtigen Handels der Klägerin ändern sie nichts. Auf sie und die vorherigen Fehlzeiten der Klägerin, die von dem Personalrat nicht berücksichtigt werden, stützt sich die Eignungsbeurteilung der Dienststelle. Ebenso wenig wird die Anstellung sachfremder Erwägungen oder Missachtung allgemeiner Wertmaßstäbe gerügt. Solche Erwägungen oder Maßstäbe sind nicht benannt. Soweit der Personalrat von der Berücksichtigung zeitlichen, örtlichen und ethnischen Gegebenheiten spricht, meint er auch nur Gegebenheiten, also Sachverhaltsumstände. Seinem Vorbringen ist nicht einmal zu entnehmen, dass sie in der Sachdarstellung der Dienststelle in dem Antrag auf Zustimmung fehlen sollen. Dort sind Zeitraum, Reiseziel und Reiseanlass angegeben. Es ist auch nicht festzustellen, dass der Dienststelle die ethnische Herkunft der Klägerin entgangen wäre.

4.3.4.2 Der Personalrat erhebt nicht Einwendungen, die die Unwirksamkeit der Kündigung als möglich erscheinen lassen. Seine Einwendungen betreffen die Eignungsbeurteilung. Rechtsverletzungen werden nicht gerügt. Sie ergeben sich auch nicht aus der Sachdarstellung oder einer vorgetragenen Wertungen. Dabei ist allein auf die Stellungnahme des Personalrates abzustellen.

Seine Auffassung, dass der Verlust des Arbeitsplatzes für die Klägerin eine besondere Härte darstellt, kann eine Rechtsverletzung nicht begründen. In vielen Fällen dürfe der Arbeitsplatzverlust eine besondere Härte für den betroffenen Arbeitnehmer darstellen und eine Kündigung selbst nach den Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes rechtfertigen, etwa bei der Schließung eines Betriebes.

Soweit der Personalrat auf die Verhältnismäßigkeit verweist, ist festzuhalten, dass die Dienststelle die Klägerin aus sachlichen Gründen als ungeeignet für den Beruf der Verwaltungsangestellten beurteilt hat. Aus diesem Grunde kann die Kündigung nicht unverhältnismäßig sein und eine außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes liegende Rechtsverletzung begründen.

Da die Dienststelle mit der fehlenden Eignung einen sachlichen Grund für die Kündigung hatte und Zeit sowie Ort ihres Ausspruches von dem Personalrat nicht gerügt worden sind, scheidet auch nach seiner Sachdarstellung einer Unwirksamkeit der Kündigung aus außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes liegenden Rechtsverletzungen (§§ 134, 138, 242 BGG) von vornherein aus.

5. Die Kündigung hat das Ausbildungsverhältnis zum 12.10.2009 beendet. Die Klage konnte daher auch insoweit keinen Erfolg haben, als mit ihr die weitere Ausbildung begehrt worden ist.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nummer 1 ArbGG zugelassen worden. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Zustimmungsverweigerung des Personalrates für unbeachtlich gehalten werden kann, ist von grundsätzlicher Bedeutung.