Beendigung einer atypisch stillen Gesellschaft: Rückständige Einlagen als Gesellschafterschuld

OLG München – Az.: 20 U 2169/13 – Urteil vom 30.04.2014

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 17.05.2013, AZ.: 44 O 3549/12, in Ziffer 1. dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin EUR 600.- zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.01.2013 zu bezahlen. In diesem Umfang wird das Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts München vom 04.12.2013, AZ.: 20 U 2169/13, aufgehoben. Im Übrigen wird dieses Versäumnisurteil aufrechterhalten.

II. Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtszüge, einschließlich der Kosten ihrer Säumnis.

III. Das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 17.05.2013, AZ.: 44 O 3549/12, ist vorläufig vollstreckbar, soweit das Versäumnisurteil aufrechterhalten wird.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 12.066,67 festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Ausschüttungen und Einzahlung ausstehender Rateneinlagen.

Die Klägerin ist ein Handelsunternehmen, welches auf der Grundlage eines einheitlichen Gesellschaftsvertrages (Anlage K 1) atypisch stille Beteiligungen in Form einer mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft als Publikumsgesellschaft anbot. Die Beteiligung war als Einmaleinlage und als Rateneinlage möglich.

Mit Zeichnungsschein vom 17./28.04.2003 (Anlage B 2) beteiligte sich die Beklagte mit einer Einmaleinlage in Höhe von EUR 8.000.- zzgl. EUR 480.- Agio im Beteiligungsprogramm „Classic/Plus“. D.h. die Beklagte vereinbarte die Wiederanlage von Ausschüttungen aus der Beteiligung im Programm „Classic“ im Beteiligungsprogramm „Plus“ bis zur Höhe von maximal EUR 8.000.-. Die Beklagte erbrachte ihre Einmaleinlage zzgl. des Agio; gewinnunabhängige Ausschüttungen zur Wiederanlage im Beteiligungsprogramm „Plus“ erfolgten in Höhe von EUR 1.266,67. Gleichzeitig beteiligte sich die Beklagte am Beteiligungsprogramm „Sprint“ der Klägerin mit einer Rateneinlage mit einer Endsumme von EUR 18.000.- zzgl. EUR 1.080.- Agio, zu erbringen in Monatsraten von EUR 100.- ohne Anzahlung, beginnend am 10.06.2003. Die Ratenzahlung hat die Beklagte nach der Leistung von 72 Raten eingestellt.

Mit Schreiben vom 07.07.2009 (Anlage K 15) war den Gesellschaftern eine Liquidation der Klägerin vorgeschlagen worden. Hierzu kam es nicht. Mit Gesellschafterbeschluss vom 11.12 2009 (Anlagen B 7, K 2) im schriftlichen Verfahren, dem ein Informationsschreiben der Klägerin vom 03.11.2009 (K 27) vorausging wurde die atypisch stille Gesellschaft zum „15.12.2009 liquidiert“.

Soforthilfe vom Anwalt – Kontaktieren Sie uns!

Die Klägerin trug vor, das Kapitalkonto der Beklagten sei negativ, weshalb die Beklagte die im Rahmen der Beteiligung „Classic“ erlangten gewinnunabhängigen Ausschüttungen in Höhe von EUR 1.266,67 zurückzuzahlen habe. Außerdem schulde sie aus dem Gesellschaftsvertrag die rückständigen Raten für die Beteiligung Sprint in Höhe von EUR 4.300.- und die künftigen Raten bis zur Erreichung der Beteiligungssumme in einer Gesamthöhe von EUR 6.500.-.

Die Klägerin beantragte daher, die Beklagte zur Zahlung von EUR 1.266,67 zur Vertragsnummer …435032 und von EUR 4.300.- sowie von weiteren 65 Raten à EUR 100.- zur Vertragsnummer …437036 zu verurteilen.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung.

Sie trat der verlangten Rückzahlung von Ausschüttungen entgegen. Sie bestritt, dass ihr Kapitalkonto bei der Klägerin negativ sei. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin könne sich nur aus einer Auseinandersetzungsbilanz ergeben, die nicht vorliege. Gewinnunabhängige Ausschüttungen seien ihr nicht ausbezahlt, sondern bei der Klägerin wiederangelegt worden.

Für die begehrte Weiterzahlung von Raten fehle die Rechtsgrundlage. Nach der Liquidation sei die stille Gesellschaft beendet, so dass keine Verpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag mehr bestehe. Jedenfalls sei die klägerische Forderung rechtsmissbräuchlich erhoben.

Darüber hinaus rechnete die Beklagte hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung und Beratungsverschulden auf.

Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO):

Das Landgericht hat die Klage mit Endurteil vom 17.05.2013 als unbegründet abgewiesen.

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages, auf welchen die Klägerin ihren Anspruch stütze, lägen nicht vor. Die Klägerin habe bereits ein Ausscheiden der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen.

Zudem sei die ebenfalls tatbestandliche Voraussetzung „negatives Kapitalkonto“ nicht nachgewiesen. Die Behauptung, das Auseinandersetzungsguthaben der Beklagten sei in Höhe von EUR 2.724,82 negativ, sei nicht nachvollziehbar. Eine schlüssige Berechnung habe die Klägerin nicht vorgetragen. Trotz Hinweis des Gerichts sei kein weiterer Nachweis hierfür angeboten worden.

Dessen ungeachtet wäre im Rahmen einer etwaigen Liquidation der klägerische Anspruch nicht isoliert einklagbar, sondern in eine Schlussabrechnung aufzunehmen. Diese sei trotz Hinweis des Gerichts nicht vorgelegt worden.

Hinsichtlich der für Vergangenheit und Zukunft geltend gemachten Raten im Beteiligungsprogramm „Sprinter“ gelte das gleiche. Außerdem sei es treuwidrig Einlagen für eine Gesellschaft zu verlangen, die durch Liquidation von einer werbenden in eine Abwicklungsgesellschaft umgewandelt worden sei.

Dem stehe auch nicht der Gedanke entgegen, dass die Einlagen der stillen Gesellschafter angeblich Eigenkapitalfunktion gehabt hätten. Ungeachtet der Tatsache, dass es keinen Vortrag der Klägerin zum Eigenkapitalcharakter der Einlagen gebe, wäre nach eigenem Vortrag der Klägerin das Ziel der Einlagenforderung nicht die Begleichung von Schulden der zu liquidierenden Gesellschaft, sondern die Begleichung von Schulden der Klägerin. Hierfür stehe das Eigenkapital der stillen Gesellschaft nicht zur Verfügung.

Mangels Begründetheit der klägerischen Ansprüche prüfte das Landgericht die von der Beklagten behaupteten Gegenansprüche nicht mehr.

Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Die Klägerin habe gemäß §§ 9 Abs. 2, 16 Ziffer 1.d des Gesellschaftsvertrages der stillen Gesellschaft analog Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Ausschüttungen.

Die Liquidation der stillen Gesellschaft sei wirksam und unanfechtbar von den Gesellschaftern beschlossen worden, gerade um die Rückzahlung der Ausschüttungen zu ermöglichen, wie das Schreiben vom 07.07.2009 (Anlage K 15) zeige. Die Regelung der Liquidation der stillen Gesellschaft sei im Gesellschaftsvertrag vergessen worden. Es handele sich im Vertrag um eine planwidrige Regelungslücke, die mit einer analogen Anwendung der §§ 9, 16 des Gesellschaftsvertrag zu schließen sei.

Der Negativsaldo des Kapitalkontos der Beklagten sei mit den vorgelegten Kontoauszügen hinreichend dargestellt und bewiesen (Anlage K 17). Die jeweiligen dort berücksichtigten Gewinn- und Verlustzuweisungen seien durch jährliche Gesellschafterbeschlüsse unanfechtbar festgestellt. Unter Berücksichtigung dieser Daten ergebe sich aus den eingereichten Kontoauszügen für die „Classic-Beteiligung“ der Beklagten zum 31.12.2009 ein negatives Kapitalkonto von EUR 2.724,82. Der Auseinandersetzungswert für das gesamte Unternehmen liege bei Null. Stille Reserven seien nicht vorhanden (Anlage K 18). Zu Unrecht habe das Landgericht den hierzu als Zeugen angebotenen Wirtschaftsprüfer nicht gehört und die Klägerin für beweisfällig gehalten. Bei Verrechnung des negativen Kapitalkontos mit einem Auseinandersetzungswert „Null“ und nicht vorhandenen stillen Reserven ergebe sich aus § 16 Ziffer 1.d des Gesellschaftsvertrages ein Anspruch auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen.

Auch den Anspruch der Klägerin auf Fortzahlung der von der Beklagten im Beteiligungsmodell „Sprint“ geschuldeten Raten habe das Landgericht rechtsfehlerhaft verneint.

Durch die von den Gesellschaftern beschlossene Liquidation sei die stille Gesellschaft nicht beendet, sondern in eine Abwicklungsgesellschaft umgewandelt worden. Dies hätten die Gesellschafter kraft der im Gesellschaftsrecht geltenden Vertragsautonomie auch für eine stille Gesellschaft beschließen können. Aus diesem Grund habe man auch einen Liquidator bestellt. Mit der Liquidation sei ein neuer Gesellschaftszweck beschlossen worden, nämlich die Tilgung der Schulden der Geschäftsherrin (Klägerin). Dies ergebe sich u.a. aus dem Schreiben vom 07.07.2009 (Anlage K 15). Ihren Finanzbedarf habe die Klägerin durch Einreichung der Bilanz für das Geschäftsjahr 2009 (Anlage K 3) nachgewiesen, welche auch die Erstellung einer gesonderten Liquidationseröffnungsbilanz zum 16.12.2009 überflüssig mache.

Unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.11.2013, AZ.: II ZR 320/12, ist die Klägerin darüber hinaus der Meinung, dass im streitgegenständlichen Gesellschaftsvertrag vom gesetzlichen Leitbild der stillen Gesellschaft derart abgewichen worden sei, dass die stillen Gesellschafter mit der Klägerin eine der Liquidation zugängliche Innengesellschaft gebildet und hierbei eine Kommanditisten vergleichbare Stellung erlangt hätten. Abweichend vom gesetzlichen Leitbild der stillen Gesellschaft sei das stille Gesellschaftsverhältnis hier vertraglich in dem Sinne atypisch ausgestaltet worden, dass die stille Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der als Geschäftsherrin beteiligten Klägerin werde und damit deren Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung stehen müsse. Daher bleibe der stille Gesellschafter verpflichtet, seine vertraglich zugesicherten Gesellschaftsbeiträge zu leisten. Die Klägerin könne also auch von den sogenannten „Sprint-Anlegern“ weiterhin deren Raten, auch die erst ab dem Liquidationszeitpunkt fällig werdenden, verlangen.

Das Zahlungsverlangen sei nicht treuwidrig, da auch § 236 Abs. 2 HGB die Fortsetzung der Einlagenverpflichtung im Insolvenzfall vorsehe.

Die Kündigung bzw. der Widerruf der Beteiligung durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.12.2011 (Anlage B 3) habe auf den klägerischen Anspruch keinen Einfluss mehr, da Kündigungen während der Liquidation nicht mehr zulässig seien.

Die Klägerin kündigt daher im Schriftsatz vom 29.05.2013 an, zu beantragen, die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 1.266,67 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit auf seine Beteiligung mit der Vertragsnummer …435032 zu zahlen,

2. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 4.300.- zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit auf seine Beteiligung mit der Vertragsnummer …437036 zu zahlen,

3. ab dem 01.01.2013, jeweils zum Monatsersten, 65 ratierliche Zahlungen zu je EUR 100.- (insgesamt EUR 6.500.-) auf seine Beteiligung mit der Vertragsnummer …437036 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem klägerischen Vortrag entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil als richtig.

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Ausschüttungen, da die im Gesellschaftsvertrag hierfür festgelegten Voraussetzungen weiterhin nicht vorlägen. Der Vortrag zum negativen Stand des Kapitalkontos wird bestritten und als unsubstantiiert und verspätet gerügt. Ausschüttungen seien auch deshalb nicht zurückzuzahlen, da diese Beträge zu keinem Zeitpunkt an die Beklagte ausbezahlt worden, sondern in der Gesellschaft verblieben seien.

Hinsichtlich ausstehender „Sprinteinlagen“ bestehe keine Weiterzahlungs-verpflichtung. Die Klägerin übersehe, dass es zu keiner Abwicklungsgesellschaft mit fortbestehender Einlageverpflichtung gekommen sei. Der Liquidationsbeschluss zur atypisch stillen Gesellschaft führe nicht per se zur Abwicklungsgesellschaft. Dem Liquidationsbeschluss selbst, sei keine Vereinbarung einer fortdauernden Einlageverpflichtung zu entnehmen. Anderes könne nur für den Fall der Liquidation der Geschäftsherrin, zu der es hier gerade nicht gekommen sei, gelten. Die Klägerin vermische insoweit die Liquidation der stillen Gesellschaft mit der der Klägerin.

Die Beklagte bestreitet, dass die Einlagen der stillen Gesellschafter Eigenkapitalcharakter für die Klägerin hätten. Verbindlichkeiten der Klägerin werden der Höhe nach bestritten.

Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2013 keinen Antrag stellte, erging Versäumnisurteil, welches am 11.12.2013 zugestellt wurde. Mit Schriftsatz vom 20.12.2013, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, legte die Klägerin form- und fristgerecht Einspruch ein.

Mit Schriftsätzen vom 29. bzw. 31.01.2014 erklärten sich die Parteien mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden. Mit Beschluss vom 12.02.2014 ordnete der Senat Entscheidung im schriftlichen Verfahren an (§ 128 Abs. 2 ZPO) und bestimmte den 31.03.2014 als Termin, bis zu welchem Schriftsätze bei Gericht eingehen können, die bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Die Klägerin hat nach dem Versäumnisurteil vom 04.12.2013 keinen Sachantrag mehr gestellt. Der Senat entnimmt dem Einspruch gegen das Versäumnisurteil jedoch die Erklärung, dass die Aufhebung des Versäumnisurteils begehrt wird und die Klägerin nun im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO ihre in der Berufungsbegründung vom 29.05.2013 angekündigten Anträge weiterverfolgt. Ein ausdrücklicher Antrag ist diesbezüglich nicht erforderlich (Reichold in Thomas/Putzo ZPO 34. Aufl. § 340 Rn. 3).

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle und die Hinweise des Senats Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zu einem geringen Teil begründet. Die Klägerin kann die im Rahmen des Beteiligungsprogramms „Classic“ geleisteten Ausschüttungen nicht mit Erfolg zurückverlangen (s.u. 1)), hat aber Anspruch auf Rateneinlagen im Beteiligungsprogramm „Sprint“, die bis zum 15.12.2009 fällig geworden und nicht bezahlt worden sind (s.u. 2)). Die Beklagte kann hiergegen nicht mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen (s.u. 3)).

1) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der im Rahmen der Beteiligungsform „Classic“ zu Gunsten der Beklagten geleisteten Ausschüttungen. Unterstellt dieser Anspruch bestünde erhielte die Klägerin etwas, das sie aus anderen Rechtsgründen zurückgewähren müsste. Damit steht dem Anspruch die dolo agit-Einwendung entgegen, auf die sich die Beklagte auch beruft (vgl. Schriftsatz vom 24.04.2013).

a) Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der im Beteiligungsprogramm „Classic“ (Einmalanlage) zu Gunsten der Beklagten gewährten Ausschüttungen bestimmt sich nach § 16 Ziffer 1.d iVm § 9 des Gesellschaftsvertrages (fortan: GV) der atypisch stillen Gesellschaft, weil die atypisch stille Gesellschaft durch den Beschluss vom 11.12.2009 (Anlage B 7) nicht in eine Liquidationsgesellschaft überführt, sondern das Gesellschaftsverhältnis beendet wurde.

aa) Der Beschluss vom 11.12.2009 hat nicht zu einer Liquidation der stillen Gesellschaft iSd §§ 145 HGB, 730 BGB mit einem Fortbestand der Gesellschaft als Abwicklungsgesellschaft geführt, sondern zur Beendigung der Gesellschaft. Der Senat geht davon aus, dass dieser Beschluss wirksam ist. Nichtigkeitsbegründende Formfehler hat die Beklagte weder vorgetragen noch bewiesen. Eine Anfechtung des Beschlusses innerhalb der Frist des § 7 Abs. 6 GV oder ein Widerspruch gegen den Inhalt des Protokolls (Anlage K 2) gemäß § 7 Abs. 8 GV ist unstreitig bislang nicht erfolgt und wäre – ungeachtet des Nachweises eines früheren Zuganges bei der Beklagten – angesichts der Tatsache, dass die Beklagte das Dokument im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 08.02.2013 als Anlage B 7 selbst vorgelegt hat, auch nicht mehr nachholbar.

Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft zwischen der Geschäftsherrin und den stillen Gesellschaftern. Bei ihr vollziehen sich Auflösung und Beendigung ohne die Zwischenstufe eines Abwicklungsstadiums in einem Akt. Mangels Gesellschaftsvermögen iSv § 718 BGB scheidet eine Liquidation der stillen Gesellschaft im herkömmlichen Sinn mit Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten, Aufhebung der gesamthänderischen Vermögensbindung und Verteilung des Reinvermögens unter den Gesellschaftern aus. Vielmehr bleibt die Geschäftsinhaberin alleinige Trägerin des Handelsgewerbes, das sie in eigener Verantwortung weiterführen, veräußern oder liquidieren kann. Allein die Klägerin als Inhaberin des Handelsgewerbes ist rechtlich die Adressatin eines etwaigen Auseinandersetzungsbegehrens. Allein in ihr Vermögen sind die Einlagezahlungen der stillen Gesellschafter übergegangen (Gehrlein in Ebenroth/Boujong HGB, 2. Aufl. § 235 Rn. 1; Zutt in Staub HGB, 4. Aufl. § 235 Rn. 1; Karsten Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl. § 235 Rn. 2; RGZ 166, 160, 164.; BGH vom 19.11.2013 – II ZR 383/12 – TZ. 26).

Zwar ist die Meinung der Klägerin zutreffend, dass der streitgegenständliche atypisch stille Gesellschaftsvertrag abweichend vom gesetzlichen Leitbild so ausgeformt ist, dass die Klägerin in der Innengesellschaft die einer Komplementärin einer Kommanditgesellschaft vergleichbare Stellung innehat und die stillen Gesellschafter Kommanditisten gleichgestellt sind (sogenannte „Innen-KG“). Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages die stillen Gesellschafter im Wesentlichen das wirtschaftliche Risiko des von der Klägerin geführten Unternehmens tragen. Die Klägerin erhält nämlich eine ergebnisunabhängige Geschäftsbesorgungs-vergütung in Höhe von 0,75% p.a. von dem jeweils zum Jahresende gezeichneten stillen Gesellschaftskapital und gegebenenfalls einen Vorabgewinn von bis zu 10 Prozent (vgl. § 10 I. a,b GV). Am Verlust ist sie nicht beteiligt (vgl. § 10 I.2 b GV). Die stillen Gesellschafter nehmen jedoch an Gewinn und Verlust teil (vgl. § 10 I.2 a, b, c GV). Einem Grundkapital der Klägerin in Höhe von 500.000 €, dessen Erhöhung auf 5 Mio. € nach § 1 Nr. 5 GV vorbehalten war, steht ein stilles Gesellschaftskapital von bis zu 190 Mio. € (§ 4 I. GV) gegenüber.

Jedoch rechtfertigt dieser Umstand – anders als die Klägerin meint – nicht den Rückschluss darauf, dass die stille Gesellschaft auch wie eine Kommanditgesellschaft rechtlich einer Liquidation in Form einer Abwicklungsgesellschaft zugänglich ist. Dieser Umstand führt lediglich dazu, dass das rechtlich der Klägerin allein zustehende stille Gesellschaftskapital bei einer wirtschaftlichen Betrachtung dem aus der Klägerin und allen stillen Gesellschaftern gebildeten gesellschaftsrechtlichen Konstrukt mit der Folge zugeordnet werden kann, dass gegenseitige obligatorische Ansprüche bestehen, die einer gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung gleichkommen, aber nicht mit einer gesellschaftsrechtlichen Bindung im Sinne einer Abwicklungsgesellschaft einhergehen.

bb) Anderes könnte möglicherweise nur gelten, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen den stillen Gesellschaftern und der Klägerin für eine regelrechte Liquidation des Unternehmensvermögens getroffen worden wäre (Karsten Schmidt a.a.O.). Da der Gesellschaftsvertrag unstreitig keine Regelung zu einer Liquidation der stillen Gesellschaft beinhaltet, sondern nur – wie es der gesetzlichen Vorgabe entspricht – Regelungen für die Auseinandersetzung nach Beendigung der stillen Gesellschaft, wäre für eine solche Vereinbarung eine wirksame Änderung des Gesellschaftsvertrages erforderlich gewesen (so auch Karsten Schmidt a.a.O. § 235 HGB Rn. 10). Dafür bestehen jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Allein die Verwendung des Wortes „Liquidation“ im Beschluss vom 11.12.2009 ist für eine Beschlussfassung zur vollständigen Änderung des Gesellschaftsvertrages im Auseinandersetzungsverfahren – noch dazu im schriftlichen Beschlussverfahren – sicher nicht ausreichend. Vielmehr wäre erforderlich gewesen, dass dieser Beschlussgegenstand in der Aufforderung zur schriftlichen Beschlussfassung klar und deutlich genannt wird (so auch § 8 GV). Dies ist nicht geschehen.

Soweit sich die Klägerin hierfür auf ihr Aufforderungsschreiben vom 07.07.2009 (Anlage K 15) bezieht, ist dies völlig unbehelflich, da dieses Schreiben zum Beschluss über die Liquidation der Klägerin mit den dort beschriebenen Rechtsfolgen, insbesondere den fortbestehenden Zahlungsverpflichtungen der Anleger, auffordert. Ungeachtet der Frage, ob die stillen Gesellschafter zu dieser Entscheidung überhaupt berufen gewesen wären, ist ein solcher Beschluss unstreitig nie zustande gekommen. Das Aufforderungsschreiben vom 03.11.2009 (Anlage K 27) genügt den Ankündigungsanforderungen zu einer beabsichtigten Änderung des Gesellschaftsvertrages ebenfalls nicht. Zunächst ist dieses Schreiben völlig missverständlich, da es eingangs die Anleger auffordert, über die im Schreiben vom 07.07.2009 „vorgeschlagene Liquidation nochmals auf Basis detaillierter Informationen und Unterlagen…qualifiziert zu entscheiden“. Mit keinem Wort wird erwähnt, dass sich die beiden Schreiben in der grundlegenden Frage unterscheiden welche Gesellschaft liquidiert werden soll, die Klägerin oder die stille Gesellschaft. Ferner wird mit keinem Wort erwähnt, dass die Liquidation der stillen Gesellschaft nur bei einer gleichzeitigen Änderung des Gesellschaftsvertrages möglich ist und welche Konsequenzen dies für die stillen Gesellschafter, insbesondere ihre Zahlungsverpflichtungen, haben kann.

Somit ist es unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu einer Liquidation der atypisch stillen Gesellschaft iSv §§ 145 HGB, 730 BGB gekommen, sondern zur Beendigung.

b) Nach Beendigung der stillen Gesellschaft kann die Klägerin die zur Einmaleinlage im Beteiligungsprogramm „Classic“ geleisteten Ausschüttungen nach Maßgabe des § 16 Ziffer 1.d GV grundsätzlich zurückfordern. Ob die dort niedergelegten Voraussetzungen für einen Rückzahlungsanspruch hier im Einzelnen vorliegen kann dahinstehen, da der Rückforderung dieser Ausschüttungen die dolo agit-Einwendung entgegen steht.

Dass die hier streitgegenständlichen Ausschüttungen in Höhe von EUR 1.266,67 nicht an die Beklagte ausbezahlt, sondern wiederangelegt wurden, stellt die Klägerin nicht in Abrede.

Im Rahmen des von ihr gezeichneten Beteiligungsprogramm „Plus“ hat die Beklagte nach den Ausführungen im Prospekt und der Regelung im Gesellschaftsvertrag (Anlage B 1; § 3 Satz 4 GV) zum Thema „Einlagen“ eine eigenständige bedingte Rateneinlage begründet, die, abhängig von der Höhe der tatsächlichen Ausschüttungen, auf maximal 100% der Einmaleinlage begrenzt ist. Damit ist die Einlageverpflichtung abhängig vom Bestehen eines Ausschüttungsanspruches des Anlegers und soll auch nur durch die Ausschüttung finanziert werden. Verlangt – wie hier – die Geschäftsherrin die Ausschüttung zurück, entfällt somit die Einlageverpflichtung im Beteiligungsprogramm „Plus“ mit der Folge, dass die Beklagte ihre dort – in Höhe der streitgegenständlichen Ausschüttungen – geleisteten Einlagen nicht mehr schuldet und zurückverlangen könnte. Folglich müsste die Klägerin die von der Beklagten zurückbezahlten Ausschüttungen als geleistete, aber nicht geschuldete Einlagen im Beteiligungsprogramm „Plus“ umgehend zurückerstatten. Hieran scheitert der Zahlungsanspruch.

2) Im Rahmen des Beteiligungsprogramms „Sprint“ hat die Klägerin gegen die Beklagte lediglich Anspruch auf Bezahlung von sechs rückständigen Raten in Höhe von insgesamt EUR 600.-.

Die Beklagte hat den klägerischen Vortrag, dass sie von insgesamt vereinbarten 180 Monatsraten – beginnend am 10.06.2003 – nur 72 bezahlt hat, also noch 108 – eingeklagte – Raten offen sind, nicht bestritten. Die atypisch stille Gesellschaft wurde zum 15.12.2009 beendet (vgl. oben Ziffer II.1) a)). Bis zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte bei einer jeweiligen Fälligkeit zum 10. eines jeden Monats 78 Monatsraten erbringen müssen, so dass sie mit sechs Raten à EUR 100.- in Rückstand geraten ist. Darüber hinaus schuldet sie keine weiteren Zahlungen.

Nach Beendigung einer atypisch stillen Gesellschaft, die – wie hier – als „Innen-KG“ ausgestaltet ist (vgl. oben Ziffer II.1) a)), schuldet der Gesellschafter restliche Einlagen, wenn die stille Einlage Eigenkapitalcharakter hatte und zur Deckung von Schulden des Handelsgeschäfts – also der Klägerin – erforderlich ist (Zutt in Staub a.a.O. § 235 Rn. 27 m.w.Nw.; Karsten Schmidt in Münchener Kommentar a.a.O. § 235 Rn. 56, 60; BGH NJW 1988, 1841; NJW 85, 1079). Dies ist hier der Fall.

a) Die Einlagen der stillen Gesellschafter hatten für die Klägerin Eigenkapitalcharakter. Ausweislich des im Auszug vorgelegten Jahresabschlusses zum 31.12.2009 (Anlage K 3) wurden die Einlagen der stillen Gesellschafter unter Eigenkapital verbucht und ausweislich der Präambel des Gesellschaftsvertrages zur Finanzierung der erforderlichen Investitionen der Klägerin benötigt. Der Eigenkapitalcharakter der Einlagen entspricht auch der üblichen Konstruktion von Publikumsgesellschaften, die – wie hier – mit Ausnahme des Einlagekapitals kaum nennenswertes Kapital besitzen. Einem Grundkapital der Klägerin in Höhe von 500.000 €, dessen Erhöhung auf 5 Mio. € nach § 1 Nr. 5 GV vorbehalten war, steht ein stilles Gesellschaftskapital von bis zu 190 Mio. € (§ 4 I. GV) gegenüber. Damit finanzierte sich die Klägerin zu ca. 97% aus den stillen Einlagen, welche somit zweifelsfrei Eigenkapitalcharakter haben.

b) Der Senat geht davon aus, dass die Einzahlung der Einlagen zur Deckung von Schulden des Handelsgeschäfts – also der Klägerin – erforderlich wären. Die Klägerin trägt Schulden – u.a. bei den Finanzbehörden – in zweistelliger Millionenhöhe vor, die sie nur aus Anlegergeldern befriedigen könne. Die Beklagte selbst beruft sich im Hinblick auf die Verbindlichkeiten der Klägerin darauf, dass laut Mitteilungen auf einer Veranstaltung in Hamburg im Jahr 2010 eine Steuerschuld der Klägerin gegenüber dem Finanzamt Hamburg in Höhe von über 6.000.000.- EUR bestanden habe, die durch Anlegergelder getilgt werden sollte (vgl. Schriftsatz vom 24.04.2013, Seite 2). Dieser Umstand ist damit unstreitig. Da die Klägerin spätestens seit dem 15.12.2009 kein operatives Geschäft mehr betreibt und kein objektiver Anhaltspunkt dafür besteht, dass Anlegergelder in ausreichender Höhe geflossen sind, ist davon auszugehen, dass noch Anlegergelder zur Schuldentilgung erforderlich wären. Die Beklagte geht selbst nicht von einer Wegfertigung der Steuerschuld aus, sondern nimmt allenfalls eine Reduzierung an (vgl. Schriftsatz vom 24.04.2013, Seite 3).

c) Jedoch schuldet der stille Gesellschafter nach Beendigung der stillen Gesellschaft stets nur rückständige Einlagen (Zutt in Staub a.a.O. § 235 Rn. 27 m.w.Nw.; Karsten Schmidt in Münchener Kommentar a.a.O. § 235 Rn. 56, 60). Rückständig sind nach unstreitigem Parteivortrag bis zur Beendigung der stillen Gesellschaft am 15.12.2009 sechs Monatsraten à EUR 100.-. Die weiteren Ratenzahlungen waren zum Zeitpunkt der Beendigung der stillen Gesellschaft noch nicht fällig, somit nicht rückständig, und werden daher auch nicht mehr geschuldet. Der Zeichnungsschein für das Beteiligungsprogramm „Sprint“ spricht eindeutig von einer Rateneinlage über EUR 100.- monatlich, beginnend am 10.06.2003 mit einer Vertragssumme von letztendlich EUR 18.000.-. Damit ist eine Leistungszeit für die Raten eindeutig bestimmt und kann die Klägerin gemäß § 271, Abs. 2 BGB (zur Anwendbarkeit auf Einlagen vgl. Ulmer in Staub HGB, 4. Aufl. § 105 Rn. 147) die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen. Entsprechendes ergibt sich auch aus dem Prospekt (Anlage B 1) in den Erläuterungen unter der Überschrift „Einlagen“. Danach ist bei Zeichnung zunächst nur die erste Rate fällig. Mit Beendigung der stillen Gesellschaft zum 15.12.2009 ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beendet und kann damit keine weitere Rate mehr fällig werden. Der Ansicht der Klägerin, dass sich die Beklagte bei Zeichnung der Beteiligung „Sprint“ ebenfalls wie im Beteiligungsprogramm „Classic“ zu einer Einmaleinlage in Höhe von EUR 9.000.- verpflichtet hätte, für die ihr Ratenzahlung nachgelassen worden sei, vermag sich der Senat angesichts der grundsätzlich unterschiedlichen vertraglichen Ausgestaltung von Beteiligungen mit Einmaleinlage und Beteiligung mit Rateneinlage nicht anzuschließen. Insbesondere werden bei der Aufteilung des Auseinandersetzungswertes nach Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft gemäß § 16 Ziffer 1b) GV die Einlagen der Gesellschafter mit Rateneinlagen („Sprint“) nur „zeitanteilig und einzahlungsabhängig“ berücksichtigt. D.h. der Gesellschaftsvertrag geht ebenfalls davon aus, dass nach Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft keine Raten mehr geschuldet sind.

d) Schließlich kann sich der Senat nicht der klägerischen Ansicht anschließen, alle restlichen „Sprint“-Einlagen seien geschuldet, weil mit Beschluss vom 11.12.2009 (Anlage B 7) eine neue Gesellschaft mit dem Zweck der Schuldentilgung der Klägerin ins Werk gesetzt worden sei. Dies wäre allenfalls durch eine Änderung des in § 1 Ziffer 3 GV festgelegten Gegenstandes der bisherigen Gesellschaft möglich gewesen. Hierfür wäre erforderlich gewesen, dass dieser Beschlussgegenstand in der Aufforderung zur schriftlichen Beschlussfassung klar und deutlich genannt wird (so auch § 8 GV). Dies ist nicht geschehen. Auf die Ausführungen zur Änderung des Gesellschaftsvertrages unter Ziffer II.1) a) bb) dieses Urteils wird Bezug genommen.

3) Gegen die Forderung der Klägerin auf Bezahlung rückständiger Einlagen in Höhe von EUR 600.- kann die Beklagte nicht mit etwaigen Schadensersatzansprüchen aufrechnen.

Das Bestehen der von der Beklagten vorgetragenen Schadensersatzansprüche wegen Prospektfehlern bzw. Beratungsverschulden kann dahin stehen, da insoweit für die Beklagte gegen die klägerische Einlagenforderung ein Aufrechnungsverbot analog § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG besteht.

Abweichend vom gesetzlichen Leitbild der stillen Gesellschaft ist das stille Gesellschaftsverhältnis hier vertraglich in dem Sinne atypisch ausgestaltet, dass die stille Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage einer als Geschäftsherrin beteiligten Kommanditgesellschaft ist und damit deren Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung stehen muss, und die Klägerin eine der einer Komplementärin einer Kommanditgesellschaft vergleichbare Stellung innehat und die stillen Gesellschafter Kommanditisten gleichgestellt sind (BGH vom 07.11 1988 – II ZR 46/88; BGH vom 19.11.2013 – II ZR 383/12 – TZ 26. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II.1) a) aa) und Ziffer II. 2) a) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die stillen Gesellschafter unterliegen deshalb im Hinblick auf ihre Einlageverpflichtung im Interesse der Gläubiger denselben Grundsätzen wie Kommanditisten.

Zwar können Kommanditisten grundsätzlich ihre Einlageverpflichtung – gerade anders als der GmbH-Gesellschafter gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG – durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen erfüllen (Roth in Baumbach-Hopt HGB, 36. Aufl. § 171 Rn. 7).

Hier gilt jedoch anderes, weil die persönlich und unbeschränkt haftende Komplementärin der Klägerin eine GmbH mit beschränktem Haftungskapital ist. In diesem Fall sind wieder die Kapitalerhaltungsvorschriften der GmbH zu beachten. Wenn – wie hier – die Kommanditgesellschaft überschuldet ist und die Komplementär-GmbH keine über ihr Stammkapital hinausgehenden Vermögenswerte besitzt, kann der Kommanditist einer GmbH & Co KG (einem solchen sind die stillen Gesellschafter hier gleichgestellt) seine Einlage nicht mit haftungsbefreiender Wirkung durch Verrechnung mit einem Gegenanspruch gegen die Gesellschaft erbringen, weil der Gesellschaft damit ein entsprechender Vermögenswert aus ihrem haftenden Eigenkapital entzogen würde (vgl. BGH vom 08.07.1985 – II ZR 269/84).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 344 ZPO. Das Obsiegen der Klägerin in der Berufungsinstanz ist im Verhältnis zum geltend gemachten Anspruch geringfügig (unter 5%), weshalb ihr die gesamten Kosten aufzuerlegen waren (Herget in Zöller ZPO 30. Aufl. § 97 Rn. 1, § 92 Rn.10).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich des angefochtenen Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO. Die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils ist auch im Fall der nur teilweisen Zurückweisung der Berufung auszusprechen (Götz in Münchener Kommentar ZPO 4. Aufl. § 708 Rn. 18). Die Vollstreckbarkeit hinsichtlich dieses Urteils richtet sich nach § 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO, da die Revision zugelassen wird.

Der Streitwert bestimmt sich nach § 47 GKG, § 3 ZPO.

Die Revision wird zur Frage der Liquidation der atypisch stillen Gesellschaft und deren Fortbestand als Abwicklungsgesellschaft mit fortbestehender Einlagenverpflichtung der stillen Gesellschafter zugelassen. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist gegeben (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat setzt sich mit seiner Entscheidung in rechtlichen Widerspruch zu dem am 28. Februar 2014 verkündeten Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg, AZ.: 6 U 25/13, in einer Parallelsache. Der Senat hat im Gegensatz zum Oberlandesgericht Bamberg verneint, dass die streitgegenständliche atypisch stille Gesellschaft mit Beschluss vom 11.12.2009 im Rechtssinne liquidiert und als Abwicklungsgesellschaft fortgeführt wurde mit der Folge, dass nach dem 15.12.2009 Rateneinlagen noch fällig werden können und gegebenenfalls erfüllt werden müssen.