Dialer – Beweislast für Vertragsschluss

Dialer – Beweislast für Vertragsschluss

LANDGERICHT MÖNCHENGLADBACH

Az.: 2 S 116/03

Verkündet am 12.12.2003

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Vorinstanz: AG Mönchengladbach – Az.: 5 C 286/02


In dem Rechtsstreit hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach auf die mündliche Verhandlung vom 21.11.2003 für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Mönchengladbach vom 29.04.2003 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

I.

– von der Abfassung des Tatbestandes wird unter Bezugnahme auf denn Tatbestand der angefochtenen Entscheidung gemäß §§ 540 I Nr. 1, 313 a ZPO abgesehen –

Die Berufung ist zulässig Das Amtsgericht hat die Berufung gemäß § 511 II Nr. 2 ZPO zugelassen Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 517, 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

Die seitens des Amtsgerichts auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen sind von der Berufungsführerin nicht angegriffen worden und insoweit für das Berufungsgericht bindend. Die auf dieser tatsächlichen Grundlage fußenden rechtlichen Ausführungen des Amtsgerichts sind jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zu beanstanden.

1) Rechtlich zutreffend hat das Amtsgericht ausgeführt, dass zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis besteht, da die Beklagte nicht Anbieterin des Intelligenztests war. Die Ansicht der Klägerin, dass es sich um eine gemeinsame Vertragsleistung des Intelligenztestanbieters und der Beklagten handele, überzeugt nicht. Denn die Beklagte hat dem Anbieter des Intelligenztests und nicht etwa der Klägerin einen webdialer als Abrechnungssoftware zur Verfügung gestellt Nur der Anbieter des Intelligenztests ist eine vertragliche Beziehung zur Klägerin eingegangen. Vom Empfängerhorizont der Klägerin als Internetnutzerin aus betrachtet wollte sie nämlich lediglich die Dienstleistung des Webmasters in Anspruch nehmen, d.h. den vom Webmaster offerierten Intelligenztest durchführen. Die Beklagte fungierte insoweit nur als Vermittler und stellte dem Anbieter des Intelligenztests lediglich die technischen Voraussetzungen zur Verfügung, um seine Leistung gegenüber dem Internetnutzer abrechnen zu können Die Beklagte selbst trat gegenüber dem Nutzer, sprich der Klägerin, auch nicht als Inkassostelle auf. Die Beklagte stand vielmehr ausschließlich in vertraglichem Kontakt zum Webmaster und bot diesem ihre technischen Leistungen gegen Zahlung einer Provision an.

Eine abweichende Bewertung ergibt sich auch nicht daraus, dass für die Klägerin -zumindest nach dem Vortrag der Beklagten – beim Start der Software ein ausdrücklicher Hinweis auf die kostenpflichtige Nummer der Beklagten eingeblendet wurde. Denn die Klägerin nutzte insoweit weder im Eigentum der Beklagten stehende Leitungen noch ein ihr von der Beklagten gemachtes Angebot. Es ging ihr vielmehr ausschließlich um den von dem Webmaster angebotenen Intelligenztest. Einen Vertragsschluss zwischen der Beklagten und der Klägerin vermag die Kammer vor diesem Hintergrund nicht festzustellen

2) Zuzustimmen ist des weiteren den Ausführungen des Amtsgerichts, dass die Beklagte grundsätzlich eine erhöhte Darlegungslast dafür trifft, dass nicht sie, sondern ein Dritter den Intelligenztest angeboten hat. Unabhängig davon, dass dies mittlerweile unstreitig ist, kann von der Beklagten im vorliegenden Fall auch kein weiterer Vortrag erwartet werden Denn die Beklagte hatte gegenüber der Klägerin -wie die Beweiswürdigung des Amtsgerichts ergeben hat – keinen Wissensvorsprung im Hinblick auf die Identität des Betreibers der Software. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die Ausführungen des Amtsgerichts Bezug genommen werden.

3) Gemäß der erstinstanzlichen Feststellungen ist der Klägerin auch der Nachweis, dass die Beklagte einen unseriösen dialer verwendet hat, ein entsprechender Hinweis auf die Entgeltlichkeit des Intelligenztests unterblieben ist und der dialer die O190er-Verbindung ohne Zustimmung der Klägerin aufbaute, nicht gelungen

Die Klägerin konnte im vorliegenden Fall von der Beklagten letztlich auch keine Sicherheitsvorkehrungen gegen den Missbrauch ihres dialers erwarten Auch, aus diesem Gesichtspunkt ergibt sich keine Umkehr der Darlegungs- bzw. Beweislast. Offen bleiben kann insoweit die Frage, ob eine Sicherung für die Beklagte seinerzeit technisch möglich gewesen wäre, denn von einer Abrechnungssoftware als solcher geht grundsätzlich keine Gefahr aus. Der Umstand, dass man sie entsprechend manipulieren kann, berechtigt nicht, der Beklagten erhöhte Sicherheitspflichten aufzuerlegen, um einen Manipulation des dialers zu verhindern oder zumindest den Webmaster ermitteln zu können. Denn die meisten Sachen oder Gegenstände – und letztlich gilt das auch für Computerprogramme – können zweckentfremdet werden, ohne dass man den Herstellern derartiger Gegenstände deshalb besondere Sorgfalts- oder gar Produktbeobachtungspflichten auferlegen würden. Nichts anderes kann für Softwareprogramme gelten. Dies entspricht im übrigen auch der Wertung im Rahmen von § 8 TDG.

Es ist darüber hinaus weder ersichtlich noch vorgetragen, dass derartige Sicherungsmaßnahmen gerade bei webdialern zum Standard gehörten und die Beklagte insoweit weniger getan hätte als allgemein üblich. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin selbst es zu verantworten hat, dass die entsprechenden Verbindungsdaten auf ihrem PC nicht mehr vorhanden sind und der Anbieter insoweit nicht mehr ermittelt werden kann. Vor diesem Hintergrund bleibt es bei der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin.

4) Zutreffend hat das Amtsgericht des weiteren ausgeführt, dass die Beklagte zwar grundsätzlich auch als Übermittler entsprechende Sorgfaltspflichten treffen, die Beklagte gemäß §§ 6, 7 TDG jedenfalls aber nicht verpflichtet ist, über das Internet-Angebot eines Dritten zu informieren Inwieweit sie über ihre eigene Leistung ausreichend informiert hat ist in diesem Zusammenhang unerheblich, da der Klägerin hieraus kein Schaden entstanden ist bzw eine ausführliche Information über das Internet-Angebot der Beklagten den Schaden vorliegend nicht verhindert hätte.

6) Auch aus §§ 6 II, 9 TDG ergibt sich eindeutig, dass Diensteanbieter, die – wie im vorliegenden Fall die Beklagte – nur die technischen, inhaltsneutralen Möglichkeiten zur Verfügung stellen (im Unterschied zu Diensteanbietern, die die Übermittlung veranlassen, den Adressat auswählen oder die übermittelten Informationen auswählen oder verändern), nicht für den Inhalt fremder Seiten gerade stehen bzw. diese überwachen müssen.

Der Nachweis aber, dass die Beklagte selbst einen unseriösen dialer verwendet hätte ist der Klägerin – diesbezüglich kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden – nicht gelungen.

6) Eine Zahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus §§ 346, 361 a II BGB a F, § 3 I FernAbsG analog. Dahinstehen kann insoweit, ob die von der Klägerin vertretene analoge Anwendung auf untergeschobene Leistungen, also Leistungen, die nicht auf einem Vertragsschluss beruhen, der durch eine willentliche Entscheidung des Nutzers zustande gekommen ist, in Betracht kommt. Denn die Beklagte ist weder Vertragspartner der Klägerin noch ist der Klägerin der Nachweis gelungen, dass die Beklagte einen unseriösen dialer verwendet und der Klägerin eine entgeltliche Leistung als unentgeltliche untergeschoben hätte

7) Auch die rechtlichen Ausführungen des Amtsgerichts zum Bereicherungsrecht sind nicht zu beanstanden.

Zutreffend hat das Amtsgericht ausgeführt, dass § 812 I S. 1 1 Alt BGB mangels Leistung der Klägerin an die Beklagte ausscheide. Denn die Klägerin wollte nicht an die Beklagte, sondern allenfalls an die Firma netcologne bzw. den Anbieter leisten.

Auch ein Anspruch aus § 812 I 1 2. Alt BGB kommt nicht in Betracht. Denn von der Zahlung der Klägerin befindet sich im Vermögen der Beklagten unstreitig nur noch die Provision, die die Beklagte gegenüber dem Anbieter einbehalten hat. Diese Provision führt aber nicht zu einer Bereicherung der Beklagten auf Kosten der Klägerin. Der Vermögensverlust der Klägerin und der Vermögenszuwachs der Beklagten beruhen nämlich nicht auf einem einheitlichen Bereicherungsvorgang. Wegen der weiteren Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidung des Amtsgerichts verwiesen.

8) Im Hinblick auf § 823 BGB kann ebenfalls auf die Ausführungen des Amtsgerichts verwiesen werden, Auch hier gilt im Rahmen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, dass diese jedenfalls nicht der Beklagten sondern gegebenenfalls dem Anbieter des Intelligenztests anzulasten wäre. Der Nachweis, dass der Dialer der Beklagten die 0190er Nummer ohne Zustimmung der Klägerin anwählte ist der Klägerin – wie bereits festgestellt – nicht gelungen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO analog, §713 ZPO

Streitwert der ersten und zweiten Instanz: 397,09 Euro