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Erweiterung eines Zwischenurteils über den Grund

KG – Az.: 2 U 1073/20 – Urteil vom 24.11.2022

Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wird das Zwischenurteil des Landgerichts Berlin vom 3. September 2020 – 104a O 45/19 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Widerklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweiligen zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien sind in der Immobilienwirtschaft tätige Kapitalgesellschaften. (…) Der Geschäftsführer der Klägerin war Eigentümer einer Liegenschaft am S.-See und erwarb im Jahr 1998 die angrenzende Steganlage, für die eine auf den 31.12.2007 befristete wasserrechtliche Genehmigung bestand. In einem seitens des Geschäftsführers mit der Gemeinde geschlossenen städtebaulichen Vertrag war u.a. die Gestellung einer Bürgschaft über TDM 191 durch den Vorhabensträger vorgesehen. Im Jahr 2006 übertrug der Geschäftsführer der Klägerin das Grundstück auf die Klägerin. Von dieser erwarb die Beklagte die Liegenschaft mit notariellem Vertrag vom 5. Januar 2016 zum Preis von EUR 2,2 Mio. unter Ausschluss der Gewährleistung (Anlage …). Dabei übernahm sie die Verpflichtung zur Gestellung der Bürgschaft.

Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte im Klageantrag zu 1) auf die Gestellung der Bürgschaft sowie im Klageantrag zu 2) auf den Ausgleich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch genommen. Ersteres Klagebegehren hat die Beklagte später anerkannt und ist durch Anerkenntnisteilurteil vom 2.3.2020 ihrem Anerkenntnis gemäß verurteilt worden. Im Übrigen hatte sie sich bereits zuvor eines Anspruchs “auf Reduzierung des Kaufpreises (…) unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertragsschluss bzw. der Kaufpreisminderung” berühmt (Klageerwiderung, Seite …), mit diesem hilfsweise gegenüber dem Schadensersatzanspruch wegen der Anwaltskosten aufgerechnet sowie ihn zum Gegenstand einer am 23.12.2019 zugestellten Widerklage auf Zahlung in Höhe von EUR 1,049 Mio. nebst Zinsen gemacht. Sie sei zum Abschluss des Vertrages zu dem fraglichen Preis durch arglistige Täuschung bestimmt worden, nämlich über die dauerhafte Möglichkeit des Betriebs einer Steganlage, den Zugang des hinter einem Schilfgürtel gelegenen Grundstücks zum S.-See und die Möglichkeit einer reinen Wohnhausbebauung. Später ist die Beklagte hinsichtlich der Anwaltskosten von der Hilfszur Primäraufrechnung übergegangen. Wegen der Feststellungen im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Mit dieser hat das Landgericht nach Beweisaufnahme durch ein so überschriebenes Zwischenurteil ausgesprochen, dass der Beklagten gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen arglistiger Täuschung bzw. vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung dem Grunde nach zustehe. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, das Zwischenurteil betreffe den von der Beklagten “behaupteten Schadensersatz- bzw. Kaufpreisminderungsanspruc[h]” (…), mit dem sie die Primäraufrechnung gegen die Anwaltskosten erkläre und der Gegenstand der Widerklage sei. Die Klägerin sei der Beklagten “aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen arglistiger Täuschung bzw. vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung” (…) dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Obwohl sie gewusst habe, dass die Altgenehmigung für die Steganlage erloschen und eine neue Genehmigung rechtskräftig abgelehnt worden war, habe sie die Immobilie als “Zuckerimmobilie (…) mit direkter Wasseranbindung” angepriesen. Zudem habe sie gewusst, dass das Bebauungskonzept Ha./He. nicht mit dem geltenden Bebauungsplan vereinbar sei, dieses aber gleichwohl im Rahmen der Vertragsanbahnung als von den “Behörden (…) abgesegnet” bezeichnet. Ein Vorrang des Sachmängelgewährleistungsrechts bestehe nicht und der Gewährleistungsausschluss sei wegen Vorsatzes unwirksam.

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Gegen diese ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 11.9.2020 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der am 23.9.2020 eingelegten und sogleich begründeten Berufung, und verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter. Zur Begründung führt sie u.a. aus, das Landgericht habe verkannt, dass sämtliche in dem überreichten Handzettel (Anlage …) gemachten Angaben zutreffend gewesen seien. Insbesondere der Gegenstand der vorgenommenen “Klärung” sei ausdrücklich so mitgeteilt worden, wie er gewesen sei. Es sei richtig gewesen, dass das Bebauungskonzept Ha./He. “in Abstimmung mit den Ämtern auf Basis des gültigen Bebauungsplanes” erstellt und zeichnerisch umgesetzt worden sei. Die erforderliche Änderung des Bebauungsplans stehe dem nicht entgegen, denn sie sei ohne weiteres möglich. Schließlich sei das Konzept auch durch Behörden “abgesegnet” gewesen, nämlich mit bestimmten dann noch zu definierenden Auflagen. Die Beklagte habe sich jedoch nicht danach erkundigt, offenbar noch nicht einmal ein einziges Telefongespräch vor Abschluss des Kaufvertrages geführt. Sie – die Klägerin – habe im Vorfeld des Kaufvertrages dagegen alles unternommen, um eine Verwertbarkeit des Grundstücks zu erreichen. Zu weitergehenden Aufklärungen sei sie nicht verpflichtet gewesen. Die Beklagte habe auch nicht bewiesen, dass sie das Grundstück zu einem geringeren Preis erworben hätte, wenn sie von den vermeintlich “falschen Tatsachen” Kenntnis gehabt hätte. Ein Schaden sei schon deswegen nicht eingetreten, weil die Beklagte die Liegenschaft in 2021 für EUR 2,5 Mio. weiterverkauft habe. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft. Indem das Landgericht den klägerischen Geschäftsführer nicht angehört habe, habe es das rechtliche Gehör der Klägerin verkürzt und den Grundsatz der Waffengleichheit verletzt. Hilfsweise sei daher das Zwischenurteil aufzuheben und ergänzend Beweis zu erheben durch die Parteianhörung des klägerischen Geschäftsführers.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, das Zwischenurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und führt u.a. aus, die Angaben in dem Handzettel (Anlage …) seien nachweislich unzutreffend gewesen. Unter einer “Klärung” habe sie nur eine positive Klärung verstehen können. Dass für die Umsetzung des Konzepts Ha./He. eine Änderung des Bebauungsplanes erforderlich werde, habe ihr die Klägerin gerade nicht mitgeteilt. Ebenso wenig könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass eine solche Planänderung genehmigt werden würde. Es sei nicht verfahrensfehlerhaft gewesen, die Überzeugungsbildung auf die bloße Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten zu stützen, zumal die Klägerin der Parteivernehmung widersprochen habe. Auf das Ausbleiben der Parteivernehmung ihres Geschäftsführers könne sich die Klägerin nicht stützen. Im Übrigen sei nicht vorgetragen, weshalb die Entscheidung in diesem Fall anders hätte ausfallen sollen.

Die Beklagte wendet sich ihrerseits gegen die ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 9.9.2020 zugestellte Entscheidung mit der am 6.10.2020 eingelegten und am 6.11.2020 begründeten Berufung. Zur Begründung führt sie u.a. aus, das Zwischenurteil setzte sich mit dem Minderungsanspruch nicht auseinander, wodurch ein Klagegrund in unzulässiger Weise für das weitere Verfahren ausgeschieden worden sei. Ein Zwischenurteil über den Grund müsse aber grundsätzlich alle Anspruchsgrundlagen abhandeln. Die Ermittlung des Minderungsbetrages folge anderen rechtlichen Maßstäben als die des Schadens aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Der Kaufpreisminderungsanspruch berechne sich nach der Proportionalmethode des § 441 Abs. 3 BGB, während sich der Schaden im Zusammenhang mit dem Anspruch aus culpa in contrahendo aus der Differenz zwischen den tatsächlich gezahlten Kaufpreis und dem objektiven Wert des Kaufgegenstandes zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergebe. Dies könne im nachgelagerten Betragsverfahren zu unterschiedlichen Beträgen führen, mithin auch zu einen im Verhältnis zum Schaden gegebenenfalls höheren Minderungsbetrag.

Die Beklagte beantragt sinngemäß, das angefochtene Zwischenurteil dahingehend abzuändern bzw. zu ergänzen, dass der Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch wegen arglistiger Täuschung dem Grunde nach auch unter dem Gesichtspunkt der Kaufpreisminderung gemäß §§ 437 Nr. 2 2. Alt., 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 441 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 1, 346 Abs. 1 BGB zustehe.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

In dem Kaufvertrag sei jedwede Gewährleistung ausgeschlossen. Es werde bestritten, dass der objektive Wert des Grundstücks ein anderer als im Kaufpreis benannt sei. Dies ergebe sich auch aus dem von der Beklagten im Rahmen der Weiterveräußerung erzielten Kaufpreis.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

In Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufungen hat die Beklagte erklärt, dass sie von der erklärten Primäraufrechnung gegen den Klageantrag zu 2) nunmehr Abstand nehme.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 ff. ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Weder beruht die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die getroffene. Eine Entscheidung durch Zwischenurteil hatte insbesondere nicht wegen unzulässiger Teilentscheidung (dazu 1.) oder wegen Unzulässigkeit der Widerklage (dazu 2.) zu unterbleiben. Die getroffene Entscheidung ist auch in der Sache gerechtfertigt (dazu 3.).

1. Das Zwischenurteil ist nicht als unzulässiges Teilurteil iSv. §§ 301, 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben. Soweit das Landgericht ausweislich der Entscheidungsgründe von einer Entscheidung über die noch im Streit stehende Klageforderung im Klageantrag zu 2) – vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten – mangels Entscheidungsreife abgesehen hat, begründet dies zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der Berufungsverhandlung schon deswegen keine Gefahr widersprüchlicher Entscheidung mehr, weil die Beklagte von der Aufrechnung im Termin Abstand genommen hat (Sitzungsniederschrift vom …). Die Gefahr eines Widerspruchs zu dem noch ausstehenden Schlussurteil (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2003 – V ZR 123/03 -, BGHZ 157, 133, Rn. 20) besteht danach nicht, denn die Forderung der Beklagten gegen die Klägerin ist nur mehr im Rahmen der Widerklage von Bedeutung.

 

2. Ebenso wenig ist das Zwischenurteil aufzuheben, weil die Widerklage unzulässig wäre. Ein Zwischenurteil über den Anspruchsgrund darf zwar als Sachurteil nur ergehen, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1989 – IX ZR 249/88 -). An diesen fehlte es jedoch nicht unter dem Gesichtspunkt der Angabe, in welcher Rang- und Reihenfolge die Ansprüche aus vorvertraglichem Verhandlungsverschulden einerseits und aus Minderung andererseits hier verfolgt werden sollen.

a) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben einem bestimmten Antrag allerdings eine bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten. Ein Klageantrag ist erst dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens der klagenden Partei nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf die beklagte Partei abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH, Urteil vom 21. November 2017 – II ZR 180/15 -; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1998 – II ZR 330/97 -; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 – VI ZR 271/14 -, BGHZ 207, 163, Rn. 19; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 – IV ZR 28/15 -).

Welche Anforderungen im Einzelnen an die Konkretisierung des Streitgegenstands zu stellen sind, hängt auch von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses der beklagten Partei, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie ihres Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse der klagenden Partei an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 – VI ZR 271/14 -, BGHZ 207, 163, Rn. 19).

Kann die klagende Partei die Klagesumme nur einmal beanspruchen, liegt bei einer Mehrheit von Streitgegenständen allerdings eine alternative Klagehäufung iSd. § 260 ZPO vor, bei der sie angeben muss, in welcher Reihenfolge sie ihr Klagebegehren im Hinblick auf die verschiedenen Streitgegenstände stützt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2016 – XI ZR 254/15 -, BGHZ 211, 189, Rn. 25). Fehlt eine solche Angabe, ist die Klage unzulässig, weil der Streitgegenstand nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2013 – III ZR 371/12 -), wenn nicht ausnahmsweise Wahlschuld im Sinne von § 262 BGB oder sog. elektive Konkurrenz in Betracht kommen (vgl. OLG München, Endurteil vom 2. September 2021 – 8 U 1796/18, BeckRS 2021, 24544 Rn. 43).

b) Eine solche Klarstellung, welche noch im Laufe des Verfahrens und auch noch in der Revisionsinstanz nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1953 – III ZR 66/52, BGHZ 11, 192, 195 mN.), war vorliegend jedoch – entgegen dem vorterminlichen Hinweis des Senats und wie mit den Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörtert – entbehrlich, denn der Widerklage liegt ein einheitlicher Streitgegenstand zugrunde.

aa) Der Streitgegenstand oder prozessuale Anspruch im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird definiert durch den Klageantrag, in dem sich die von der klagenden Partei in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem die klagende Partei die begehrte Rechtsfolge herleitet. Zum Anspruchsgrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2017 – II ZR 180/15 mwN.). Vom Streitgegenstand werden dabei alle materiell-rechtlichen Ansprüche erfasst, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 – XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294, Rn. 15).

Ein einheitlicher Streitgegenstand ist gegeben, wenn der Tatsachenstoff nicht sinnvoll auf verschiedene eigenständige, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt verändernde Geschehensabläufe aufgeteilt werden kann, selbst wenn diese einer eigenständigen rechtlichen Bewertung zugänglich sind (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2017 – II ZR 180/15 mN.). Denn der Streitgegenstand wird durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt, auf den sich das Rechtsschutzbegehren der Klagepartei bezieht, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht, und auch unabhängig davon, ob die Parteien die nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs kannten und hätten vortragen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 -, BGHZ 194, 314, Rn. 19 – Biomineralwasser).

Eine Mehrheit von Streitgegenständen liegt demgegenüber dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2017 – II ZR 180/15 mN.; BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 -, BGHZ 194, 314, Rn. 19 – Biomineralwasser). Diese Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge betrifft zum einen die Anspruchsvoraussetzungen, gilt aber auch für die Rechtsfolgenseite (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2016 – XI ZR 254/15 -, BGHZ 211, 189, Rn. 27). Sie hätte beispielsweise zur Folge, dass im Falle völliger (Wider-) Klageabweisung ein Rechtsmittel darauf beschränkt werden kann, ob der eine oder der andere Anspruch gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1990 – V ZR 282/88 -, BGHZ 111, 158, Rn. 19 zum Zusammenfallen von nachbarrechtlichem Ausgleich und Schadensersatz).

bb) Hieran gemessen liegt der Widerklage ein einheitlicher Streitgegenstand zugrunde.

Beide zur Rechtfertigung der Widerklage geltend gemachten Rechtsinstitute stehen in einer Anspruchskonkurrenz, die ihre kumulative Geltendmachung ausschließt, soweit mit der Erfüllung des einen Anspruchs der andere erlischt (vgl. zum Begriff MüKo-BGB/Bachmann, 9. Aufl. 2022, § 241 Rn. 46). Das Bestehen einer solchen Anspruchskonkurrenz spricht bereits indiziell für das Vorliegen eines einheitlichen Streitgegenstandes (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 – III ZR 119/82 -, BGHZ 88, 85, Rn. 12). Nur bei Vorliegen eines einheitlichen Streitgegenstandes kommt es zudem überhaupt in Betracht, ein auf gesetzliche Gewährleistungstatbestände gestütztes Klagebegehren überhaupt unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs auf Ersatz des Vertrauensschadens aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu prüfen (so bspw. BGH, Urteil vom 6. April 2001 – V ZR 394/99 -, zum alten Recht und BGH, Urteil vom 6. November 2015 – V ZR 78/14 -, BGHZ 207, 349-358, Rn. 22, zum neuen Recht nach der Schuldrechtsreform). Dass die Parteien selbst zumindest von demselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG ausgegangen sind, folgt indiziell daraus, dass sie sich nicht gegen die landgerichtliche Streitwertfestsetzung vom 5.3.2020 gewandt haben, welche den Widerklagebetrag nur einfach ansetzt.

Die Ansprüche aus Minderung (§§ 437 Nr. 2, 441, 444 BGB) einerseits und die wegen vorvertraglichen Verschuldens (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 BGB) andererseits sind auch nicht deswegen als eigenständige Streitgegenstände zu sehen, weil sie durch die materiell-rechtliche Regelung unter Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet würden (vgl. vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2016 – XI ZR 254/15 -, BGHZ 211, 189, Rn. 27). Eine solche Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge liegt hier weder betreffend die Anspruchsvoraussetzungen noch die Rechtsfolgenseite vor.

(1) Insbesondere kann vorliegend nicht darauf abgestellt werden, dass der Anspruch aus Minderung (§§ 437 Nr. 2, 441, 444 BGB) grundsätzlich eine zulässige und wirksame Ausübung dieses fristgebundenen Gestaltungsrechts voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2010 – V ZR 228/09 -). Eine solche Minderungserklärung ist vorliegend zwar ausgebracht worden (Anlage …), kann aber den Streitgegenstand nicht entscheidend prägen, weil sie entbehrlich war. Denn im Falle der arglistigen Täuschung ist die kaufende Partei berechtigt, den Kaufpreis sofort – ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung – zu mindern, wenn die verkaufende Partei einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 – VIII ZR 210/06 -).

(2) Ebenso wenig kann das Streitverhältnis entscheidend prägen, dass der Anspruch aus Minderung auf der Rechtsfolgenseite gemäß § 441 Abs. 4 Satz 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils des bereits geleisteten Kaufpreises gerichtet ist. Auf diesen Anspruch finden ergänzend die Rücktrittsvorschriften Anwendung (vgl. BT-Dr. 14/6040, S. 79, 236), so dass es sich der Natur nach um einen vertraglichen Rückabwicklungsanspruch handelt. Der Anspruch aus §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 BGB ist demgegenüber zwar materiell auf Schadensersatz gerichtet. Entscheidend ist aber nicht die materiellrechtliche Einordnung des zugesprochenen Ersatzes, sondern dessen sachliche Reichweite (vgl. etwa OLG München, Endurteil vom 16.10.2018 – 5 U 1835/18, BeckRS 2018, 54800 Rn. 36: Einziehungsrecht nach § 92 S. 1 InsO einerseits und Schadensersatzanspruch wegen Geldwäsche andererseits; s.a. BGH, Urteil vom 20. April 1990 – V ZR 282/88 -, BGHZ 111, 158, Rn. 19: deliktischer Schadensersatzanspruch und nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch, letzterer gewährt keinen vollen Ersatz).

Die materielle Reichweite beider Ansprüche ist vorliegend aber – wenn das Verschulden des Verkäufers, von dem er sich entlasten muss (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), keinen durchgreifenden Zweifeln unterliegt, was der Fall ist – im Ergebnis grundsätzlich identisch (vgl. NK-BGB/Büdenbender, 4. Aufl. 2021, BGB § 441 Rn. 29). Denn der bei Vertragsschluss Getäuschte, der an dem für ihn ungünstigen Vertrag festhalten möchte, kann verlangen so behandelt zu werden, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu einem günstigeren Preis abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 256/16 mwN.). Ein generelles Zurückbleiben des einen Rechts hinter dem anderen besteht daher nicht und wird auch durch die sog. Proportionalmethode des § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht begründet. Diese soll lediglich das im ursprünglichen Vertrag verwirklichte subjektive Äquivalenzverhältnis zwischen Kaufsache und -preis aufrechterhalten (vgl. MüKo-BGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, § 441 Rn. 12), hat aber auf die berücksichtigungsfähigen Parameter (Wert der Sache im gegebenen mangelhaften Zustand; Wert der Sache im hypothetischen mangelfreien Zustand) keinen Einfluss. Hinzu tritt die bei gegenseitigen Verträgen gegebene Vermutung der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung (vgl. nur BeckOGK-BGB/Stöber, 1.8.2022, § 441 Rn. 68; Canaris, Äquivalenzvermutung und Äquivalenzwahrung im Leistungsstörungsrecht des BGB, FS Wiedemann, 2002, 3, 10 ff.).

3. Die Berufung der Klägerin bleibt schließlich auch in der Sache ohne Erfolg, denn das Landgericht hat nach eingehender Beweisaufnahme zu Recht einen Anspruch wegen eines vorvertraglichen Verschuldens gem. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 BGB dem Grunde nach festgestellt. Der Senat verweist vollumfänglich auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts macht sich diese zu eigen. Eine Abänderung ist weder betreffend die Angaben zur Steganlage (dazu a.) noch diejenigen zur Umsetzung des Bebauungskonzeptes (dazu b.) und auch nicht betreffend die Arglist (dazu c.), den Schaden (dazu d.), die Kausalität (dazu e.), den Gewährleistungsausschluss (dazu f.) oder etwaiges Mitverschulden (dazu g.) veranlasst.

a) Zu Recht ist das Landgericht von einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der Steganlage ausgegangen.

Die vom Geschäftsführer der Klägerin ausdrücklich so bezeichnete “Zuckerimmobilie (…) mit direkter Wasseranbindung” (Anlage …) hat die damit in Aussicht gestellte Wasseranbindung nicht, selbst wenn das Grundstück einen Uferstreifen aufweist. Denn eine “Wasseranbindung” liegt nur vor, wenn die Nutzung des Wassers möglich ist. Dies war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages nur über die Steganlage der Fall, zumal kein Sandstrand oder sonst eine Nutzungsmöglichkeit bestand. Die Nutzung des Steges war indes bei Vertragsschluss konkret gefährdet. Die bis zum 31.12.2007 befristete Genehmigung war ausgelaufen, um eine Verlängerung hatte man sich erst im Oktober 2012 bemüht. Dieser Antrag war im Ergebnis einer mit der Behörde durchgeführten Begehung dann im Frühjahr 2013 abgelehnt worden. Spätere Rechtsbehelfe waren ohne Erfolg gewesen, so dass zum einen eine bestandskräftige Ablehnung der Nutzung vorlag und zum anderen die rechtswidrige Stegnutzung der Behörde bekannt war. Die dann im Jahr 2017 – nach Abschluss des Kaufvertrages – ausgesprochene Untersagung (Anlage … der Beklagten) lag damit bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nahe und dies hätte daher offengelegt werden müssen.

Dem genügten aber die Angaben zur Stegnutzung im “Handzettel” (Anlage …) ersichtlich nicht. Diese waren im Gegenteil irreführend und unzutreffend und stellen für sich eine Täuschung durch Handeln dar. Denn aus dem Zusammenhang des Dokuments zum “Stand Juni 2015” der “Projektentwicklung D.” kann der Begriff “Klärung Schilfgürtel, Steganlage” nur so verstanden werden, dass nach dem Stand der Projektentwicklung im Juni 2015 die Frage der Steganlage im Sinne der Projektentwicklung geklärt ist. Dies ergibt sich aus der Wortbedeutung, aber auch im Zusammenhang mit den weiteren Angaben, wonach das eine Stegnutzung voraussetzende Konzept Ha./He. “in Abstimmung mit den Ämtern” erstellt und zeichnerisch umgesetzt sei und von den Behörden “abgesegnet” sei. Soweit demgegenüber verzeichnet ist, dass “im aktuellen B-Plan zum Beispiel Steganlage nicht mehr ausgewiesen wird”, vermag dies den Eindruck nicht im Sinne der Klägerin zu relativieren. Zum einen ist die Angabe bereits im Ansatz irreführend, weil die Steganlage auch zuvor und im Zeitraum des Bestehens der wasserrechtlichen Genehmigung zu keinem Zeitpunkt im B-Plan ausgewiesen war. Zum anderen erweckt der Nachsatz allenfalls den Eindruck der Rechtfertigung, warum eine Klärung mit den Behörden überhaupt erforderlich war, nicht jedoch, dass die Klärung nicht oder – wie das der Wahrheit entsprochen hätte – tatsächlich nur mit negativem Ergebnis hatte durchgeführt werden können. Ebenso wenig kann sich die Klägerin auf den erwähnten “Zusammenhang mit Projekt brandenburgischer Wasserwegekonzeption” berufen. Denn aus der Darstellung ergibt sich an keiner Stelle, dass die Stegnutzung womöglich nur bei einer noch notwendigen und noch nicht erfolgten Einfügung in die brandenburgische Wasserwegekonzeption möglich oder denkbar wäre.

Die Klägerin kann auch kein Gehör damit finden, dass die entsprechenden Unterlagen (Anlage … der Beklagten) in der Kaufvertragsurkunde keine Erwähnung gefunden haben. Macht nämlich der Verkäufer oder eine Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient, Angaben, die für den Kaufentschluss des anderen Teils von Bedeutung sein können, so müssen diese Angaben richtig sein (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2001 – V ZR 394/99 -), und zwar auch dann, wenn eine Offenbarungspflicht nicht bestand (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1996 – V ZR 173/95 -). Dies gilt auch bei beurkundeten Verträgen.

b) Ebenso zu Recht ist das Landgericht von einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der Möglichkeit der Bebauung der Grundstücke mit Ferienhäusern entsprechend dem Konzept Ha./He. ausgegangen.

Die Angaben im “Handzettel” (Anlage …) zum Konzept des Architektenbüros Ha. waren unzutreffend. Denn dieses Konzept (“Ferienanlage mit Spielplatz, Badestelle, Steganlage”) sollte “in Abstimmung mit den Ämtern auf Basis des gültigen Bebauungsplanes” “erstellt und zeichnerisch umgesetzt” sein. Tatsächlich hatte der Zeuge He. beim Amt … schon in 2012 und 2013 die Auskunft erhalten, dass der Bebauungsplan geändert werden müsse, um eine Genehmigungsfähigkeit seines Konzepts erst zu erreichen. In keinem günstigeren Licht lässt diese falsche Angabe der Klägerin erscheinen, dass ausweislich der Anlage … die Behörden das Konzept “mit bestimmten dann noch zu definierenden Auflagen” “abgesegnet” hätten. Denn die Gemeinde hatte das Konzept nicht “abgesegnet”, sondern darauf hingewiesen, dass es nicht genehmigungsfähig sei. Dass sie schon damals einer Änderung des Bebauungsplanes offen gegenübergestanden haben soll, belegt keine Absegnung und auch nicht eine solche durch “Behörden” in der Mehrzahl, zumal die Untere Naturschutzbehörde gegen die Stegnutzung eingestellt war. Irreführend war auch der Verweis auf bestimmte “dann noch zu definierende Auflagen”, denn es war klar, dass das Projekt ohne eine Änderung des Bebauungsplans nicht genehmigt werden würde. Angesichts dessen kommt es auf die relativierende Bemerkung “nach Aussage vom Projektentwickler” nicht an.

Angesichts dieser massiven Falschangaben kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass tatsächlich das Konzept nach einer Änderung des Bebauungsplanes genehmigungsfähig sei und diese einfach nur seitens der Beklagten herbeizuführen sei. Denn die Änderung des Bebauungsplanes war – was die Angabe im “Handzettel” als bloße Ungenauigkeit erscheinen lassen könnte – ihrerseits gerade nicht “abgesegnet”. Dass die Gemeinde signalisiert haben mag, dass man einer Änderung positiv gegenüberstehe, zumal seit Inkrafttreten des Bebauungsplanes andere Sportanlagen in Gemeindegebiet entstanden seien, steht dem nicht gleich. An der Änderung eines Bebauungsplanes sind schon wegen der erforderlichen Abwägung der vielfältigen Interessen neben der Gemeinde verschiedene weitere Institutionen beteiligt, unter anderem auch die örtliche Gemeinschaft. In diesem Zusammenhang hat die Zeugin T. auf Bedenken der Unteren Naturschutzbehörde verwiesen (Sitzungsniederschrift vom …). Letztere hatte der Klägerin die begehrte wasserrechtliche Genehmigung bestandskräftig versagt. Angesichts dessen mag nicht verwundern, dass die Klägerin in der Folge die Änderung des Bebauungsplanes nicht mehr beantragt hat. Gleichwohl nahm der Geschäftsführer der Klägerin in seinem Anbahnungsschreiben vom 8.12.2015 für sich in Anspruch, man habe “in den letzten zwei Jahren den B-Plan für eine Ferienanlage (wird von der Gemeinde favorisiert) deutlich verbessern können”.

c) Gegen die vom Landgericht ebenfalls ausgesprochene Feststellung der Arglist wendet sich die Berufung bereits nicht gesondert. Im Übrigen handelt ein Verkäufer bereits dann arglistig, wenn er zu Fragen, deren Beantwortung erkennbar maßgebliche Bedeutung für den Kaufentschluss seines Kontrahenten hat, ohne tatsächliche Grundlagen ins Blaue hinein unrichtige Angaben macht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2013 – VIII ZR 183/12 -; BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 – VIII ZR 209/05 -, BGHZ 168, 64, Rn. 13; MüKo-BGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, § 438 Rn. 29).

d) Ohne Erfolg macht die Klägerin nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist geltend, die Beklagte habe jedenfalls keinen Schaden erlitten, weil sie die fragliche Liegenschaft mit Notarurkunde vom Oktober 2021 für einen Preis von EUR 2,5 Mio. weiterveräußert habe.

Der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ist regelmäßig auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Danach ist die Beklagte so zu stellen, wie sie bei Offenbarung der für ihren Kaufentschluss maßgeblichen Umstände stünde (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2001 – V ZR 394/99 mwN.). Wenn der Geschädigte an dem Vertrag festhalten will, obwohl dieser infolge der Pflichtverletzung zu für ihn ungünstigen Bedingungen zustande gekommen ist, so ist er so zu behandeln, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Kaufvertrag zu einem günstigeren Preis abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 – V ZR 264/05 -, BGHZ 168, 35, Rn. 22; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – IX ZR 352/97 -), und zwar ohne das Erfordernis eines Nachweises, dass sich der Vertragsgegner auf einen Vertragsschluss zu einem niedrigeren Preis eingelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2001 – V ZR 394/99 -).

Als zu ersetzender Schaden ist daher der Betrag anzusetzen, um den der Käufer im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers den Gegenstand zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2001 – V ZR 394/99 -; BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 – IX ZR 206/91 mN.). An einem zu teuren Erwerb ändert jedoch der Umstand nichts, dass der Beklagten mehr als fünfeinhalb Jahre nach dem ursprünglichen Vertragsschluss eine Weiterveräußerung zu einem höheren Preis gelungen ist. Insbesondere liegen die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Vorteilsausgleichung stattzufinden hätte (vgl. MüKo-BGB/Oetker, 9. Auflage 2022, § 249 Rn. 228 ff.), ersichtlich nicht vor.

e) Ohne Erfolg wendet sich die Berufung auch gegen die Ausführungen des Landgerichts zur Kausalität. Wer eine Aufklärungspflicht verletzt hat, muss in der Tat darlegen und ggf. beweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Angaben den Kaufvertrag so wie geschehen abgeschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 – VIII ZR 236/06 -; BGH, Urteil vom 4. April 2001 – VIII ZR 32/00 -; MüKo-BGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, § 280 Rn. 154, mwN.). Angesichts dessen geht die Rüge der klägerischen Berufung, die Beklagte haben den ihr obliegenden Beweis bei richtiger Beweiswürdigung nicht geführt, schon ins Leere. Es ist auch nicht erkennbar, dass die angegriffene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung zum Nachteil der Klägerin beruhte (§ 546 ZPO), weil das Landgericht davon abgesehen hat, nach der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten und der Einvernahme der Zeugen einen Fortsetzungstermin anzuberaumen, um nunmehr den Geschäftsführer der Klägerin – dessen Vernehmung als Partei die Beklagte widersprochen hatte – informatorisch anzuhören. Die Verfahrensrüge ist bereits nicht zulässig ausgeführt, weil die Berufung nicht darlegt, welche Angaben der Geschäftsführer der Klägerin in diesem Folgetermin denn im Einzelnen gemacht hätte, welche zu einer anderen Entscheidung des Landgerichts hätten führen können.

f) Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass sich die Klägerin bei dieser Sachlage auf den in § 5 Abs. 1 der Notarurkunde vereinbarten Ausschluss der Rechte der Beklagten wegen eines Sachmangels des Grundstücks nicht berufen kann. Dieser Ausschluss umfasst ausdrücklich keine Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung beruhen. Die Haftung wegen Vorsatzes hätte die Beklagte der Klägerin im Übrigen zudem ohnehin nicht wirksam im Voraus erlassen können (§ 276 Abs. 3 BGB).

g) Das eingewandte Mitverschulden (§ 254 BGB) ist schon unbeachtlich. Bei einem Schadenersatzanspruch wegen Erteilung einer unrichtigen Auskunft kann der Schädiger dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 BGB entgegenhalten, er habe nicht auf die Auskunft vertrauen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1987 – X ZR 36/86 -). Unabhängig hiervon könnte die Klägerin sich auch nicht darauf berufen, dass in dem “Handzettel” (Anlage …) die Kontaktdaten des späteren klägerischen Prozessbevollmächtigten mit dem Hinweis enthalten gewesen seien, dass dieser “alle Unterlagen” habe. Dieser Hinweis musste die Beklagte nicht zu weiteren Nachfragen bei den späteren klägerischen Prozessbevollmächtigten veranlassen, weil sich aus ihm kein Anhalt dafür ergab, dass die in der Aufzählung gemachten Angaben tatsächlich unzutreffend waren.

III.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 ff. ZPO). Insbesondere beschwert ein Zwischenurteil über den Grund (§ 304 ZPO) die klagende Partei (hier: die Widerklägerin) insoweit, als es hinsichtlich des nachfolgenden Betragsverfahrens eine für sie negative Bindungswirkung auslöst (vgl. BGH, Beschluss vom 18. August 2016 – III ZR 325/15 -; BGH, Beschluss vom 26. November 2009 – III ZR 116/09 -; Saenger/Saenger, 9. Aufl. 2021, ZPO § 304 Rn. 16). Insoweit ist die klagende Partei durch den Erlass eines Grundurteils beschwert, wenn im Grundurteil einzelne kumulativ -geltend gemachte Klagegründe ausgeschieden werden, auch wenn die anderen Klagegründe das klägerische Begehren voll rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1959 – VI ZR 160/58 -, NJW 1959, 1918, 1919; MüKo-ZPO/Musielak, 6. Aufl. 2020, § 304 Rn. 21). Dabei kann der Ausscheidung anderer Klagegründe auch dann eine innerprozessuale Bindungswirkung gemäß § 318 ZPO zukommen, wenn diese mit dem Zwischenurteil – wie vorliegend – nicht ausdrücklich abgewiesen worden sind (vgl. BGH aaO.).

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Denn das Berufungsgericht kann ein Zwischenurteil über den Grund erweiternd abändern, wenn das sachlich eingeschränkte Grundurteil – wie vorliegend – von der klagenden Partei zu Recht mit der Begründung angegriffen ist, dass sein sachlicher Umfang zu erweitern sei (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1959 – VI ZR 160/58 -, NJW 1959, 1918, 1919), wenn diese Erweiterung pflichtgemäßem Ermessen des Berufungsgerichts entspricht. Dies ist aber vorliegend der Fall, denn die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils sind jedenfalls mit der hiesigen Entscheidung erfüllt (dazu 1.), es ist wahrscheinlich, dass der Anspruch auf teilweise Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises auch aus Minderung in zumindest irgendeiner Höhe besteht (dazu 2.) und der Senat kann sein pflichtgemäßes Ermessen dahin ausüben, dass das Zwischenurteil über den Grund erweitert wird (dazu 3.).

1. Die im Hinblick auf die innerprozessuale Bindungswirkung eines Zwischenurteils über den Grund jederzeit von Amts wegen zu prüfenden Anforderungen des § 304 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2013 – V ZR 230/12 -, BGHZ 198, 327 mN.; Zöller/Feskorn, 34. Aufl. 2022, ZPO § 304 Rn. 28) sind im Ergebnis erfüllt. Ein Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) darf allerdings nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. September 2016 – VII ZR 168/15 -; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2013 – V ZR 230/12, BGHZ 198, 327 mwN.; BGH, Urteil vom 13. August 2015 – VII ZR 90/14, BGHZ 206, 332, Rn. 44).

Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Entscheidung jedoch. Soweit das Landgericht ausdrücklich nur über den Anspruch aus vorvertraglichem Verhandlungsverschulden, nicht aber über denjenigen aus Minderung entschieden hat, kann dahinstehen, ob dies im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH, ein Teil- oder Zwischenurteil über eine einzelne von mehreren konkurrierenden Anspruchsgrundlagen sei “nicht möglich” (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 – III ZR 119/82 -, BGHZ 88, 85 mwN.), ein Problem darstellte, oder ob sich das Landgericht auf die Rechtsprechung stützen konnte, dass in einem Grundurteil aus prozesswirtschaftlichen Gesichtspunkten einzelne Fragen ausgeklammert und ihre Klärung dem Betragsverfahren überlassen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1996 – VIII ZR 243/94 -; Musielak/Voit/Musielak, 19. Aufl. 2022, ZPO § 304 Rn. 10, 17). Denn jedenfalls die hier getroffene Entscheidung litte an einem solchen Mangel nicht.

2. Nach dem Sach- und Streitstand ist es wahrscheinlich, dass der Anspruch auf teilweise Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises auch aus Minderung (§§ 437 Nr. 2, 441 BGB) in zumindest irgendeiner Höhe besteht.

a) Die Kaufsache war hinsichtlich der nicht genehmigten Steganlage mit einem Sachmangel iSd. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB behaftet. Mit zutreffenden Erwägungen ist das Landgericht davon ausgegangen (…), dass die vormals separat durch den Geschäftsführer der Klägerin erworbene Steganlage jedenfalls bei dem hier maßgeblichen Veräußerungsgeschehen mitverkauft worden ist. Alles andere hätte auch in auffälligem Widerspruch zu der Bewerbung der Liegenschaft als eine solche “mit direkter Wasseranbindung” (Anlage …) gestanden. Die Steganlage war jedoch zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung nicht geeignet. Denn die Nutzung der Steganlage war – was den Parteien bewusst war – nicht schon aufgrund Vorhandenseins möglich, sondern erforderte die entsprechende Genehmigung oder doch zumindest die Aussicht, die entsprechende Genehmigung zu erlangen. Beides bestand zum Zeitpunkt des Verkaufs absehbar nicht, nachdem die Klägerin zuvor mit dem Antrag, eine weitere Genehmigung behördlicherseits zu erwirken, bestandskräftig gescheitert war. Im Gegenteil war damit zu rechnen, dass die Behörde die ihr bekannte illegale Nutzung zum Anlass für eine Beseitigungsverfügung nehmen könnte.

b) Ebenso war die Kaufsache mangelhaft hinsichtlich der Bebaubarkeit des Grundstücks. Der Umstand, dass die Art der Bebaubarkeit des Grundstücks keinen Eingang in den Notarvertrag gefunden hat, mag zwar der Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2015 – V ZR 78/14 -, BGHZ 207, 349, Rn. 15 ff.). Zur Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB gehören in Gemäßheit des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB aber auch solche Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seines Gehilfen erwarten darf (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 256/16 -). Hierunter fasst die höchstrichterliche Rechtsprechung auch Angaben in einem vom Verkäufer selbst erstellten Exposé (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 23/15 -; BGH, Urteil vom 6. November 2015 – V ZR 78/14 -, BGHZ 207, 349, Rn. 15). Einem solchen ist der ersichtlich zur Bewerbung des Projektes gegenüber Dritten erstellte “Handzettel” (Anlage …) vorliegend gleichzustellen. Ob dabei die offensichtlich nicht sonst veröffentliche Unterlage deswegen außer Betracht zu lassen wäre, weil es sich um eine ausschließlich für den Geschäftsführer der Beklagten persönlich vor Vertragsschluss zusammengestellte Sammlung von Angaben und Unterlagen handelte (vgl. HK-BGB/Saenger, 11. Aufl. 2021, § 434 Rn. 29), bedarf keiner Vertiefung. Denn ein solches Geschehen ist nicht ersichtlich und liegt auch fern angesichts des Umstandes, dass die Unterlage ausdrücklich mit “Stand Juni 2015” zusammengestellt worden ist, während die Liegenschaft dem Geschäftsführer der Beklagten erstmals im Dezember 2015 angedient worden war. Auch der Verweis auf den nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin als denjenigen “der alle Unterlagen hat”, lässt darauf schließen, dass mit Nachfragen zumindest in einem Umfang gerechnet wurde, der einen Verweis auf den rechtlichen Interessenvertreter des Geschäftsführers der Klägerin sinnvoll erscheinen ließ. Der danach zu erwartenden Beschaffenheit entspricht die Liegenschaft ersichtlich nicht. Nach dem “Handzettel” sollte das Bebauungskonzept “von den Behörden abgesegnet” sein. Die Beweisaufnahme hat demgegenüber ergeben, dass das Bebauungskonzept ohne eine Änderung des Bebauungsplans nicht genehmigungsfähig ist. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen (zu II.4.b) verwiesen werden.

c) Auf den Gewährleistungsausschluss in § 5 Abs. 1 der Notarurkunde kann sich die Klägerin nicht berufen. Dieser Ausschluss umfasst – wie bereits erwähnt – ausdrücklich keine Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung beruhen. Auch insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum vorvertraglichen Verhandlungsverschulden (zu II.4.c.) verwiesen werden. Im Übrigen griffe in jedem Fall die Wertung des (§ 444 BGB).

3. Angesichts dessen kann der Senat sein pflichtgemäßes Ermessen dahin ausüben, dass das Zwischenurteil über den Grund erweitert wird.

An einer solchen Entscheidung ist der Senat nicht durch den Grundsatz gehindert, dass eine Nachprüfung der Zweckmäßigkeit des Vorgehens mittels Grundurteils in der Berufungsinstanz nicht stattfinde (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1974 – III ZR 92/73, WM 1975, 141; Saenger/Saenger, 9. Auflage 2021, ZPO § 304 Rn. 16; MüKo-ZPO/Musielak, 6. Aufl. 2020, § 304 Rn. 21). Vielmehr behält der Senat die von dem Landgericht gewählte Entscheidungsform des Zwischenurteils über den Grund bei. Dass dabei der Umfang des Grundurteils abgeändert werden kann, ist denknotwendige Folge des Zuerkennens einer rügefähigen Beschwer.

Die Vorschrift des § 304 ZPO beruht bei alledem auf der Erwägung, dass regelmäßig für die Entscheidung über den Anspruchsgrund andere Tat- und Rechtsfragen in Betracht kommen als für die Entscheidung über den Betrag des Anspruchs. In solchen Fällen kann die Erledigung des Rechtsstreits gefördert werden, wenn über den Grund vorabentschieden wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 559/14 -). So liegt es hier. Es erscheint die Erfassung des Anspruchs aus Minderung in das Zwischenurteil über den Grund der Sache der Prozesswirtschaftlichkeit im Sinne einer nachhaltigen Klärung dienlich, weil die Beklagte – wenn auch bislang ohne Substanz – die Auffassung vertritt, dieser Anspruch könne für sie günstiger sein.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Hinsichtlich der Berufung der Klägerin gilt, dass das Berufungsurteil, das eine Berufung gegen ein Grundurteil zurückweist, eine Kostenentscheidung zulasten des Berufungsführers enthalten muss (vgl. OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 18. Februar 1992 – 5 U 122/91 -, JurBüro 1992, 492; Zöller/Herget, 34. Aufl. 2022, ZPO § 97 Rn. 2). Denn diese Kostenentscheidung ist unabhängig davon, wie später in der Sache selbst entschieden wird, und muss sogleich ausgesprochen werden, weil sich diese Entscheidung nicht mehr ändern kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1970 – III ZR 49/69 -, BGHZ 54, 21). Demgegenüber wäre die Entscheidung über die Kosten der Berufung der Beklagten zwar grundsätzlich dem Schlussurteil über das Betragsverfahren zu überlassen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 8. August 2018 – 4 U 49/17 -; Saenger/Saenger, 9. Aufl. 2021, ZPO § 304 Rn. 14; MüKo-ZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, § 91 Rn. 9). Hiervon hat der Senat jedoch nach dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen, weil sich die angefallenen Kosten des Berufungsverfahrens nicht mehr ändern können und daher schon feststeht, dass sie gegenüber den Kosten der Berufung der Klägerin verhältnismäßig geringfügig waren.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die maßgebenden Rechtsfragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.

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