Heizungsanlage – mangelhafte Errichtung und Schadensersatz

Heizungsanlage – mangelhafte Errichtung und Schadensersatz

Oberlandesgericht Frankfurt/Main

Az: 2 U 195/06

Urteil vom 11.05.2007


Gründe

I.
Nach Erwerb einer Doppelhaushälfte von der Beklagten verlangen die Kläger von der Beklagten Schadensersatz und begehren darüber hinaus Feststellung der Schadenseratzpflicht der Beklagten bezüglich über die vom Sachverständigen festgestellten hinausgehenden Kosten der Mängelbeseitigung. Außerdem verlangen sie die Herausgabe von technischen Plänen.

Widerklagend macht die Beklagte eine Restforderung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Grundstückskaufvertrag vom 16.12.1999 geltend.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

In ihrer Klageschrift haben die Kläger zudem vorgetragen, verschiedene Heizkörper würden nicht richtig heiß, was die Beklagte bestritten hat.

Der gemäß Beweisbeschluss beauftragte Sachverständige SV1 hat in seinen Gutachten, insbesondere in seinem Ergänzungsgutachten vom 12.09.2005 festgestellt, dass einzelne Wassermengen an den Heizkörpern nicht richtig einreguliert sind und eine große Zahl von Heizkörpern überdimensioniert ist, so dass an die entferntesten Heizkörper nahezu keine Wärme geliefert wird. Die eingebaute Umwälzpumpe habe laut Datenliste der Herstellerfirma bei 614,7 Liter/h einen theoretischen Druck von 320 mbar. Dies entspreche 32,0 kPa, und reiche damit theoretisch auf der zweiten Stufe aus, die Anlage vollwertig zu versorgen. Sie liege jedoch laut dem Arbeitsblatt der Firma A außerhalb des zulässigen Arbeitsbereichs, der bei einer Restförderhöhe von 250 mbar liege. Es bedürfe deshalb des Einbaus einer zusätzlichen Pumpe, die dafür zu sorgen habe, dass das System mit genügend Wasser versorgt wird. Dafür müsse zwischen die Pumpe und das Heizgerät eine hydraulische Weiche eingesetzt werden, um so die Wasserströme zwischen dem Gerät und der Heizungsanlage zu trennen. Auf Seite 5 seines Ergänzungsgutachtens vom 12.09.2005 hat der Sachverständige sodann die Kosten für den Einbau der zusätzlichen Umwälzpumpe nebst der erforderlichen hydraulischen Weichen und Rohrverbindungen sowie Zubehör mit 2.026,70 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer angegeben. Er hat außerdem angegeben, zusätzliche Betriebs-, Wartungs-, Energie- und Abschreibungsaufwand, wobei er die jährliche Abschreibung für die Pumpe mit 20% der Kosten, 119,30 EUR, annimmt und die Abschreibung für die Rohrleitungsteile und die hydraulische Weiche mit 10,12 EUR. Auf die entsprechenden Ausführungen Seite 5 des Ergänzungsgutachtens vom 12.09.2005 wird Bezug genommen.

Auf dieses Gutachten hin haben die Kläger mit Schriftsatz vom 19.10.2005 ihren Klageantrag geändert und unter anderem die vom Sachverständigen festgestellten zusätzlichen Betriebsenergie- und Abschreibungskosten für die zusätzliche Umwälzpumpe (gerechnet auf 20 Jahre) verlangt. Auf die entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz vom 19.10.2005 (Bl. 431, 432, 433) wird Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 14.11.2005 hat die Beklagte eingewandt, bei den Kosten handelte es sich um Sowieso-Kosten, da die Umwälzpumpe, wäre sie von vornherein eingebaut worden, ebenfalls zusätzliche Kosten verursacht hätte. Auch sei die Berechnung der Kläger nicht schlüssig, da die Beklagte den jährlichen, vom Sachverständigen festgestellten Zusatzaufwand einfach mit der Anzahl von 20 Jahren multipliziert habe. Mit Schriftsatz vom 20.03.2006 hat die Klägerin weiter vorgetragen, zumindest hätten die Klägerin den geltend gemachten Zusatzaufwand von 3.290,– EUR bei 20 Jahren abzinsen müssen, was sodann einen Betrag von allenfalls 1.127,48 EUR ergebe.

Über den im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebenen Vortrag hinaus hat die Beklagte hinsichtlich der geforderten Planherausgabe mit Schriftsatz vom 20.03.2006 unstreitig vorgetragen, da sie mit der Erstellung der Baulichkeiten Generalunternehmer beauftragt habe, verfüge sie selbst nicht über die beanspruchten Pläne. Sie könne die Pläne auch nicht beschaffen, da insbesondere die hiesige Streithelferin aufgrund des zwischen der Beklagten und der Streithelferin anhängigen Rechtsstreits zur Planherausgabe nicht bereit sei.

Sie biete jedoch an, einen etwaigen Planherausgabeanspruch gegenüber den
ausführenden Unternehmen an die Kläger abzutreten.

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Die Kläger haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, 19.443,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus 15.734,35 EUR seit Klageerhebung – diese ist am 09.10.2003 erfolgt – und aus weiteren 3.709,04 EUR seit 13.05.2005 an sie zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen die weiteren, im folgenden einzeln genannten Kosten und Schäden zu ersetzen, die für die Beseitigung der an dem Objekt A-Straße … in O1 festgestellten Mängel anfallen, und zwar im Einzelnen:

a) soweit für die Sanierung der Fassade (Mängelpunkte 4.1, 4.8, 4.12 aus dem Sachverständigtengutachten SV2 vom 12.03.2005; d. h. Herstelllung ordnungsgemäßer Anschlüsse der Fenster an den Rohbaukörper, Überarbeitung aller Anschlussfugen in der Fassade zur Herstellung fachgerechten bautechnischen Wärmeschutzes, neuer Oberputz samt Farbbeschichtungen und Maßkorrekturen in den Laibungssturzbereichen der Fassade, schreiner- und malermäßige Überarbeitung der Holzverschalung im Traufenbereich, Neulackierung der Haustür etc.) Kosten von über 12.000,– EUR entstehen;
b) soweit für den Austausch der WC-Tür im EG (Mängelpunkt 4.3 aus dem Gutachten SV2) Kosten von über 150,– EUR entstehen;
c) soweit für das Höhersetzen der Türen im KG zum Hobbyraum/großer KG-Raum sowie zum KG-Bad (Mängelpunkt 4.4 aus dem Gutachten SV2) Kosten von über 520,– EUR entstehen,
d) soweit für die Abdichtung des Regensammelkastens an der Südseite der Fassade (Mängelpunkt 4.6 aus dem Gutachten SV2) Kosten von über 100,– EUR entstehen;
e) soweit für den Austausch des Briefkastens (Mängelpunkt 4.7 aus dem Gutachten SV2) Kosten von über 250,– EUR entstehen;
f) soweit für Erneuerung der Abdichtung der Dachterrasse (Mängelpunkte 4.9 und 4.10 aus dem Gutachten SV2, d. h. u.a. Herstellung ordnungsgemäßer Anschlusshöhen der Abdichtung, Herstellung ordnungsgemäßer Wasserableitungen, Anbringung ordnungsgemäßen Schutzes der Abdichtung gegen mechanische Beschädigung im Schwellenbereich, Verringerung der Belagsfugen zwischen den Terrassenplatten, Erneuerung einzelner verschmutzter Terrassenplatten etc.) Kosten von über 4.160,- EUR entstehen;
g) soweit für den Verschluss des Markisenbohrlochs im Schlafzimmer im OG (Mängelpunkt 4.11 aus dem Gutachten SV2) Kosten von über 50,– EUR entstehen;
h) soweit für die Behebung des Wasserschadens an der Decken- und Wandfläche oberhalb der Haustüre (Mängelpunkt 4.13 aus dem Gutachten SV2) Kosten von über 100,– EUR enstehen;
i) soweit für die Herstellung einer Blechabdeckung des Haustürvordaches (Mängelpunkt 4.14 aus dem Gutachten SV2) Kosten von über 1.600,– EUR entstehen;
j) soweit für die Neuerstellung der Brüstungsabdeckungen inklusive Handlauf auf den DG-Terrassenbrüstungen (Mängelpunkt 4.15 aus dem Gutachten SV2) Kosten von über 1.920,-.- EUR entstehen;
k) soweit durch die Koordination der Mängelbeseitigungsarbeiten durch einen bauleitenden Architekten gemäß dem Gutachten SV2 Kosten von über 4.200,– EUR entstehen;
l) soweit für die Beseitigung der im Sachverständigengutachten SV1 vom 03.05. und 03.08.2004 festgestellten Mängel (Dämmung Kaltwasserleitung 105,– EUR; Überarbeitung Kleinhebeanlage 740,– EUR; Einregulierung Heizungsanlage 880,– EUR; Anschluss Zirkulationspumpe des Warmwasserkreislaufes an das Steuergerät der Heiztherme 30,– EUR; Überprüfung Steuergerät Warmwassertemperatur 200,– EUR; Anschluss der Sicherheitsventile an der Heiztherme an die Entwässerung 474,– EUR; Austausch des Heizkörpers im Schlafzimmer OG 800,– EUR; Einbau einer hydraulischen Weiche für Material 65,20 EUR und Arbeitskosten 110,– EUR; Einbau einer zusätzlichen Umwälzpumpe Material 596,50 EUR für Pumpe und 15,– EUR für Wärmedämmschalen und 20,– EUR für Verdrahtungs- und Anschlusszubehör und für Arbeitskosten hierfür 220,– EUR; Herstellung von Rohrverbindungen, Befestigungen und Zubehör im Zusammenhang mit der zusätzlichen Umwälzpumpe 120,– EUR; Austausch des Entlüftungsventils am Heizgerät 30,– EUR; alle vorgenannten Beträge aus dem Gutachten SV1 sind Nettobeträge ohne Mehrwertsteuer) jeweils höhere Kosten als die vorgenannten entstehen;
m) soweit für die durch den Betrieb einer zusätzlichen Umwälzpumpe samt hydraulischer Weiche im Heizungssystem entstehenden zusätzlichen Betriebs-, Wartungs-, Energie- und Abschreibungsaufwendungen für die ersten 20 Jahre über 3.290,– EUR liegen und auch nach diesem Zeitraum anfallen,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihnen Revisions-, Haustechnik- und Elektropläne des Gebäudes A-Straße … in O1 vorzulegen,

4. die Beklagte zu verurteilen, ihnen Konstruktions-, Ausführungs-, Revisions- und Anschlusspläne sowie die statische Berechnung für die Privatstraße entlang der Häuser A-Straße … – … in O1 vorzulegen.

Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 08.08.2006 hat das Landgericht dem Zahlungsantrag auf der Grundlage der §§ 633 Abs. 1, 634 Abs. 1, 635 BGB a. F. in Höhe von 16.003,39 EUR stattgegeben. Dem Schadensersatzanspruch hat es dabei die von den Sachverständigen in deren Gutachten angegebenen Mängelbeseitigungskosten zugrunde gelegt. Von dem sich insgesamt ergebenden Schadensersatzbetrag hat es die im Wege der Widerklage geltend gemachte Restwerklohnforderung der Beklagten in Höhe von 15.454,87 EUR abgezogen, da die Kläger insoweit eine Verrechnung ihres Schadensersatzanspruchs mit dieser Restforderung vorgenommen hätten.

Das vertragliche Aufrechnungsverbot in § 5 Abs. 5 des notariellen Grundstückskaufvertrages stehe einer solchen Verrechnung nicht entgegen, vielmehr sei vorliegend die Differenztheorie anzuwenden.
Bezüglich eines Betrages in Höhe von 3.290,– EUR, nämlich dem von Klägerseite geltend gemachten Betriebs-, Energie- und Abschreibungsaufwand für die laut Gutachten des Sachverständigen SV1 erforderliche zusätzliche Umwälzpumpe hat das Landgericht abgewiesen, und dazu ausgeführt, dass es insofern an einem schlüssigen Klägervortrag fehle, worauf auch von Beklagtenseite hingewiesen worden sei.

Im Wesentlichen hat das Landgericht auch dem Feststellungsantrag stattgegeben und dazu ausgeführt, dass ein weitergehender Schaden jedenfalls möglich sei, da es naheliegend sei, dass den Klägern bei der tatsächlichen Mängelbeseitigung weitere Kosten entstehen. So habe der Sachverständige SV2 ausgeführt, dass die Kostenermittlung aufwandsbezogen als Kostenschätzung erfolgt sei. Eine genauere Kostenermittlung könne nur nach Abschluss von weiteren planerischen Vorarbeiten außerhalb des Gutachtens erfolgen. Auch der Sachverständige SV1 habe in seinem Gutachten bei der Kostenermittlung teilweise Zirkapreise angegeben. Bei ständig steigenden Baupreisen spreche jedoch vieles dafür, dass die Schadensbeseitigung daher teurer als veranschlagt werde.

In geringem Umfang wurde dem Feststellungsantrag nicht stattgegeben, insbesondere nicht in dem Antrag Ziff. m), den Betriebsenergie- und Abschreibungsaufwand für die zusätzliche Umwälzpumpe betreffend.

Ebenfalls stattgegeben hat das Landgericht dem klägerischen Antrag auf Herausgabe der Pläne für die Privatstraße wie auch der Revisionshaustechnik und der Elektropläne und hat sich diesbezüglich auf § 444 BGB a. F. als Anspruchsgrundlage gestützt. Dem Erwerber eines Gebäudes sei die Unterhaltung nur dann ohne erhebliche Mehrkosten möglich, wenn ihm die für die Errichtung hergestellten Unterlagen und Pläne zur Verfügung stünden.

Die Widerklage hat das Landgericht als zulässig aber unbegründet abgewiesen, da der mit dieser geltend gemachte Restwerklohnanspruch durch Verrechnung der Kläger mit deren Schadensersatzanspruch erloschen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Im Zuge der angedrohten vorläufigen Vollstreckung des Urteils hinsichtlich des Urteilsausspruchs zur Planherausgabe hat die Beklagte durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 12.10.2006 (Bl. 690 d. A.) versichert, dass sie weitere als bereits übergebene Pläne nicht besitze.

A. BERUFUNG
Gegen dieses der Beklagten am 10.08.2006 zugestellte Urteil hat diese am 07.09.2006 die Berufung eingelegt, die sie am 10.10.2006 begründet hat.

Die Beklagte greift das Urteil mit ihrer Berufung wie folgt an:

I. Zahlungsausspruch:

Das Landgericht habe die in Ziffer 1 Satz 1 der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 20.12./09.01.2003 (Anlage K3) nicht vollständig berücksichtigt. Danach seien alle Mängelansprüche der Kläger abgegolten, die bis zum 25.11.2002 gerügt wurden, soweit sie nicht ausdrücklich auf Seite 2 der Vereinbarung von der Abgeltung ausgenommen wurden. Eine solche Abgeltung bestehe für die ausgeurteilten Schadensersatzbeträge zu den Mängeln Ziffer 4.9 sowie 4.12 des Gutachtens des Sachverständigen SV2. Der Mangel Ziffer 4.9 sei bereits im Schreiben Anlage K13, dort Ziffer 84 gerügt worden, der Mangel Ziffer 4.12 bereits im Abnahmeprotokoll, Anlage K2, Seite 3 Abs. 1.

Das Landgericht habe sich nicht mit den Einwendungen der Beklagten zur Höhe der geltend gemachten Ansprüche auseinandergesetzt. Es habe die in den Gutachten enthaltenen Schätzungen von Nachbesserungskosten kritiklos und ohne weitere Prüfung der Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen übernommen. So werde unter Ziffer 4.4.3 des Gutachtens SV2 ausgeführt, dass für das Höhersetzen von drei Türen zwei Facharbeiter vier Stunden lang tätig sein müssen, und dass Material, Transport und Entsorgung 200,– EUR kosten. Um den Zeitaufwand von zwei Facharbeitern gerechtfertigt erscheinen zu lassen, wäre es aber erforderlich, die Tätigkeiten, die diese auszuführen haben, festzustellen und zu beschreiben. Ebenso wäre eine Angabe notwendig, welches Material transportiert und entsorgt werden muss. In gleicher Weise seien die Angaben des Sachverständigen SV2 unter Ziffer 4.8.3 des Gutachtens für die von ihm festgestellte erforderliche Mängelbeseitigung an der Fassade zu pauschal und nicht nachvollziehbar. Die Beklagte bestreitet die erforderliche Höhe der Aufwendungen. Ohne weitere Angabe von Massen sei ein benötigter Zeitaufwand nicht nachvollziehbar und Anknüpfungstatsachen für die Bewertung daher nicht hinreichend differenziert.

Ebenso kritiklos habe sich das Landgericht bei seiner Bewertung, die Ablehnung der Abnahme der mangelhaften Fassade durch die Kläger sei nicht unberechtigt und ohne Verstoß gegen § 242 BGB erfolgt, auf das Gutachten des Sachverständigen SV2 gestützt. Dessen Feststellung auf Seite 27 des Gutachtens, das in der Summierung von Unregelmäßigkeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Fassade bestehe, stehe im Widerspruch zu den erfolgten Feststellungen über erforderliche Nachbesserung, deren geringfügiger Umfang dadurch gekennzeichnet ist, dass der Sachverständige die entsprechende Werkleistung mit insgesamt lediglich 12.000,-EUR einschätzt. Die erforderlichen Arbeiten zur Mängelbeseitigung seien geringfügig (Beweis: Sachverständigengutachten). Bereits gemäß § 6 (3) Abs. 2 des Kaufvertrages sei aber eine Abnahmeverweigerung wegen geringfügiger Nachbesserungsarbeiten ausgeschlossen gewesen.

II. Feststellung

Die Feststellungsklage sei unzulässig, das Landgericht habe die Abgeltungsfunktion des Schadensersatzanspruches nach § 635 BGB, dessen Höhe letztlich auf einer Schätzung nach § 287 ZPO beruhe, verkannt. Sämtliche geltend gemachten Schadensersatzansprüche beträfen abgeschlossene Mängelsachverhalte. Eine Fortentwicklung der Mängel sei in keinem Fall zu erwarten. Allein die allgemeine Ungewissheit, dass die durch das Sachverständigengutachten festgestellten Kosten im Ergebnis nicht zutreffend sein könnten, rechtfertige einen Feststellungsantrag neben der Zuerkennung eines bezifferten Betrages nicht. Dies sei nur dann möglich, wenn der Schaden wegen seiner Fortentwicklung noch nicht abzusehen sei oder die Schadenshöhe von nicht vorher abzuklärenden Voraussetzungen abhänge. Die Einschätzung des Landgerichts, es sei naheliegend, dass den Klägern weitere Kosten bei der Mängelbeseitigung entstehen würden, stütze sich nicht auf festgestellte Tatsachen; auch die Behauptung, die Baupreise würden ständig steigen, sei nicht durch Tatsachen untermauert und zudem unrichtig.

Die Beklagte greife die Schadenshöhe auch nicht erstmals in der Berufungsinstanz an, dies habe sie vielmehr bereits in der Klageerwiderung vom 29.10.2003 getan.

Die Beklagten sind der Ansicht, nachdem die Kläger sich für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen entschieden hätten, hätten sie zur Wahrung ihrer Interessen eine Vorschussklage erheben müssen.

III. Planherausgabe:

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht den geltend gemachten Herausgabeanspruch für verschiedene Pläne des Kaufgegenstandes in entsprechender Anwendung des § 444 BGB a. F. zugesprochen. Der Anspruch auf Urkundenauslieferung nach § 444 BGB a. F. beziehe sich ausschließlich auf solche Urkunden, die sich auf das Recht am Kaufgegenstand bezögen oder auf Beweisurkunden für Vorgänge und Tatsachen und über private und öffentlich-rechtliche Verhältnisse. Diese Voraussetzungen erfüllten die von den Klägern begehrten technischen Unterlagen nicht. Sie beinhalteten lediglich eine Beschreibung des Kaufgegenstandes. Auch sei weitere Voraussetzung für eine Urkundenherausgabe, dass diese sich im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz der Beklagten befinden müssten. Die Beklagte habe aber bestritten, die begehrten Unterlagen unmittelbar oder mittelbar zu besitzen. Sie habe darauf verwiesen, dass sich die Urkunden im Besitz des beauftragten Generalunternehmers befinden könnten.

IV. Abweisung der Widerklage:

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Widerklage der Beklagten auf Zahlung eines unstreitigen noch offenen Werklohns in Höhe von 15.454,87 EUR mit der Begründung abgewiesen, dieser Werklohnanspruch sei mit dem für gerechtfertigt erachteten Schadensersatzanspruch in Höhe von 29.642,70 EUR verrechnet worden. Das Landgericht könne sich diesbezüglich nicht auf die Differenztheorie berufen, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23.06.2005 (NJW 2005, 2771) für den vorliegenden Fall ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt habe. Damit komme aber das vertragliche Aufrechnungsverbot in § 5 Abs. 5 des Kaufvertrages zum Tragen. Bei dieser Vereinbarung handele es sich im Übrigen nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen.
Die Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz über die Widerklage durch Vorbehaltsurteil gem. § 302 ZPO zu entscheiden.

Die Berufungsklägerin, Beklagte, Widerklägerin und Anschlussberufungsbeklagte beantragt,

I. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az. 2-08 0 40/06 – vom 08.08.2006 wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Die Kläger werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die A-Bank, O1, auf Konto-Nr. … (BLZ …), Verwendungszweck: „…“ den Betrag von 15.454,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. hieraus seit dem 13.03.2004 zu bezahlen.

Die Berufungsbeklagten, Kläger, Widerbeklagten und Anschlussberufungskläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger erwidern auf die Berufung wie folgt:

Zu I.: Zahlungsausspruch

Die Mängel Ziffer 4.9 und 4.12 des Gutachtens SV2 seien als „Mängel an der Fassade“, weil an der Außenhülle des Gebäudes befindlich, vom Punkt a) auf Seite 2 der Vereinbarung vom 30.12.2002 umfasst und damit eben gerade nicht abgegolten. Nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien zu dieser Vereinbarung hätten alle Mängel an der Außenseite des Gebäudes, soweit sie nicht als ausdrücklich abgegolten bezeichnet wurden, von dieser Vereinbarung ausgenommen werden sollen und einer späteren Regelung unterstehen sollen. Auch rügen die Kläger, dass der insoweit gehaltene Vortrag der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz geahlten wurde.

Bereits im Abnahmeprotokoll anlässlich der Hausübergabe am 13.02.2001 (Anlage K2) sei dort auf Seite 4 unter „Außenfassade und Dach“ ausdrücklich vereinbart gewesen, dass Außenanlagen und Außenfassade inklusive Dachterrasse gesondert nach Fertigstellung abgenommen werden. Damit sei bereits begrifflich zwischen den Parteien klargestellt, dass die Dachterrasse und auch die zerkratzte Außenseite der Haustür zum Thema „Fassade“ gehören sollten. Dies ergebe sich im Übrigen aus dem bereits vorgelegten Schriftwechsel, wie er in den Anlagen K23 und K25 zum Ausdruck komme.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der festgestellten Mängelbeseitigungskosten. Erstinstanzlich habe die Beklagte die gutachterlichen Schadensschätzungen zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen oder bestritten. Im Gegenteil habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.03.2006 (dort Seite 3 oben) in ihrer Stellungnahme zum klägerischen Feststellungsantrag vorgetragen, dass das vorliegende Sachverständigengutachten eine ausreichende Grundlage für eine abschließende Schätzung der den Klägern gegebenenfalls zustehenden Schadensersatzbeträge der Höhe nach biete, weil in den Gutachten die Mängelbeseitigungskosten detailliert beschrieben seien. Die Beklagten verhielten sich daher mit ihrem nunmehr gehaltenen Vortrag widersprüchlich. Dieser sei im Übrigen auch verspätet.

Zu II. Feststellung

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Eine genauere Kostenermittlung als die vom Sachverständigen vorgenommene Schätzung sei nur nach Abschluss von planerischen Vorarbeiten, einer detaillierten Bestandsaufnahme, einem Aufmass der Ausschreibung sowie der Einholung von Angeboten möglich. Es bestehe ein erhebliches Risiko, dass eine spätere Mängelbeseitigung tatsächlich zu Mehrkosten führt als vom Sachverständigen geschätzt. Dieses Risiko dürfe aber nicht mit den Klägern bleiben, weshalb die Feststellungsklage zulässig und auch begründet sei. Einige Kostenansätze des Sachverständigen seien im Übrigen unrealistisch gering, worauf bereits erstinstanzlich unter Beweisangebot hingewiesen worden sei (klägerischer Schriftsatz vom 11.06.2004, Seite 2, klägerischer Schriftsatz vom 27.08.2004, Seite 2). Schon allein die bei der Mängelbeseitigung schließlich anfallende Mehrwertsteuer, die gemäß § 249 Abs. 2 erst zu ersetzen sei, wenn sie tatsächlich anfalle, begründet den Feststellungsantrag. Die Kläger könnten auch nicht darauf verwiesen werden, statt des Feststellungsantrags einen Vorschussanspruch geltend zu machen.
Zudem hätten die Kläger mit Ablauf der gesetzten Nachfristen mit Ablehnungsandrohung ihr Nachbesserungsrecht nach § 633 BGB a.F. verloren, weshalb auch eine Vorschussklage nicht mehr möglich sei.
Auch stünden die Interessen an einem einheitlichen Erscheinungsbild der erworbenen Doppelhaushälfte einer Vorschussklage entgegen, da die Kläger insoweit darauf angewiesen seien, die Entscheidung über Zeit und Umfang der tatsächlichen Mängelbeseitigung hinauszuschieben. Zutreffend seien auch die Ausführungen des Landgerichts zu steigenden Baupreisen (Beweis: Sachverständigengutachten).

Zu IV.: Abweisung der Widerklage

Die Kläger verweisen insoweit auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen nicht vollständiger Fertigstellung des Objekts fehle es bereits an der Fälligkeit der Restkaufpreisforderung, jedenfalls stehe den Klägern aufgrund der Vielzahl der festgestellten Mängel nach wie vor ein Zurückbehaltungsrecht zu, das den Wert der in der Widerklage geltend gemachten Restkaufpreisforderung bei weitem übersteige. Es verstoße gegen die Waffengleichheit der Parteien, der Beklagten im Wege des Vorbehaltsurteils den Restkaufpreis zuzusprechen, die Kläger aber ihrerseits mit ihrem Schadensersatzansprüchen bis zur endgültigen Rechtskraft des Rechtsstreits abwarten zu lassen.

B. Anschlussberufung:

Innerhalb der den Klägern gesetzten Frist zur Berufungserwiderung bis zum 16.11.2006 haben diese sodann am 16.11.2006 Anschlussberufung eingelegt.

Die Kläger begründen ihre Anschlussberufung wie folgt:

I. Zusatzkosten Pumpe

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 3.290,– EUR für den vom Sachverständigen SV1 festgestellten Betriebsenergie und Abschreibungsaufwand für die zur Herstellung ordnungsgemäßer Heizleistungsfunktion erforderliche zusätzliche Umwälzpumpe wegen unschlüssigem Klagevortrags abgewiesen, ohne dies näher zu begründen. Es handele sich jedenfalls nicht um nichterstattungsfähige Sowieso-Kosten. Der Sachverständige habe nicht festgestellt, dass die zusätzliche Pumpe von vornherein notwendig gewesen wäre. Der Grund für den hohen Leitungswiderstand, der nur mittels Zusatzpumpe überwunden werden könne, liege schlicht darin, dass angesichts der Länge des Heizrohrsystems zu dünne Heizrohre im Haus verlegt wurden. Wären dickere Heizrohre verlegt worden, hätte die vorhandene Umwälzpumpe im Heizgerät ohne weiteres ausgereicht, um genügend Warmwasserzirkulation zu erbringen (Beweis: Sachverständigengutachten).
Dies sei schließlich auch bereits von der Heizungsfachfirma B bestätigt worden, die mit der Einregulierung der Heizungsanlage von den Klägern betraut war. Dies ergebe sich aus deren Schreiben vom 04.04.2006 (Anlage K54, Bl. 687 d. A.). Bereits erstinstanzlich sei vorgetragen, dass nach Auskunft der Herstellerfirma die werkseitig vorhandene Pumpe nicht durch eine andere, auch keine stärkere Pumpe ersetzt werden könne.

Die Kläger errechnen nunmehr als Schaden einen Betrag von 3.681,08 EUR, gemäß ihrer in der Berufungsinstanz vorgelegten Barwertberechnungstabelle (Anlage K55, Bl. 688, 689 d. A.). Sie machen damit nach ihrem Vortrag als Schaden denjenigen Betrag geltend, der zum heutigen Tag angelegt bei einem Zinssatz von 4% die Kläger in die Lage versetzen würde, die vom Sachverständigen ermittelten Kosten für die zusätzliche Pumpe für eine Laufzeit von 95 Jahren zu bestreiten. Dabei gehen die Kläger von einer Teuerungsrate von 2,5% aus und davon, dass alle 19 Jahre eine neue Zusatzpumpe angeschafft werden muss. Die der Berechnung zugrunde gelegten Anfangsbarwerte berechnen die Kläger aus den Angaben des Sachverständigen SV1 im Ergänzungsgutachten vom 12.09.2005 zum jährlichen Abschreibungsaufwand für die Pumpe sowie dem jährlichen Stromverbrauch. Auf die Ausführungen der Kläger im Schriftsatz vom 15.11.2006, dort Seite 18, Bl. 682 d. A., wird im Einzelnen Bezug genommen.

Hilfsweise, falls das Gericht die Abzinsungsberechnung als unschlüssig erachtet, verlangen die Kläger jedenfalls den aus dem Betrag von 3.290,– EUR abgezinsten Barwert von 1.127,48 EUR als Schadensersatz, den sie als unstreitig bezeichnen.

II. Feststellung der Schadensersatzpflicht bzgl. Kosten der Planerstellung

Aufgrund der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung stehe fest, dass die Beklagte nicht bereit und offenbar auch nicht in der Lage sei, ihrer Herausgabeverpflichtung aus dem Urteil vom 08.08.2006 nach zu kommen. Daher werde nunmehr im Wege der Anschlussberufung ein Anspruch auf Schadensersatz durch Zahlung der für die Erstellung solcher Pläne notwendigen geltend gemacht. Da die Kläger aber nicht in der Lage seien diesen Anspruch zu beziffern, zumal die eidesstattliche Erklärung erst am 23.10.2006 an den Prozessbevollmächtigten der Kläger übersandt wurde, seien die Kläger gezwungen die Feststellung der Zahlungsverpflichtung zu beantragen.

III. Hilfsantrag: Vorschuss

Hilfsweise, für den Fall, dass das Berufungsgericht von der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Feststellungsantrags zur Tragung der Mängelbeseitigungskosten ausgehen sollte, wollen die Kläger anstelle der bisherigen Klageanträge zu 1) und zu 2) einen Antrag auf Vorschusszahlung stellen.

Die Berufungsbeklagten, Anschlussberufungskläger Kläger und Widerbeklagten beantragen,

1. das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger über den Zahlungsausspruch in Ziff. I. des angefochtenen Urteils hinaus 3.681,08 EUR zu zahlen,
2. das angefochtene Urteil abzuändern und anstelle Ziff. III. des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die Kosten für die Erstellung von Revisions-, Haustechnik- und Elektroplänen für das Gebäude A-Straße …, O1, zu ersetzen,
3. das angefochtene Urteil abzuändern und anstelle Ziff. IV. des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die Kosten für die Erstellung von Konstruktions-, Ausführungs-, Revisions- und Anschlussplänen sowie einer statischen Berechnung für die Privatstraße entlang der Häuser A-Straße … – …, O1, zu ersetzen,
4. hilfsweise zu den Klageanträgen zu 1. (Zahlungsantrag) und 2. (Feststellungsantrag) aus dem Schriftsatz der Kläger vom 19.10.2005 wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den in Ziff. I. des Urteils vom 08.08.2006 zugesprochenen Betrag von 16.003,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus 15.734,35 EUR seit 10.10.2003 und aus weiteren 269,04 EUR seit 31.05.2005 als Kosten-Vorschuss (mit nachfolgender Abrechnungspflicht der Kläger) zur Beseitigung der in Ziff. II des Urteils vom 08.08.2006 aufgelisteten Mängel an die Kläger zu bezahlen und im Übrigen etwaige darüber hinausgehende Kosten zur Beseitigung dieser Mängel nach Abrechnung durch die Kläger diesen zusätzlich zu erstatten.

Die Berufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte Beklagte und Widerklägerin beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Zu I.: Zusatzkosten Pumpe

Die Beklagte hält daran fest, dass es sich bei den mit dem Einbau einer zusätzlichen Pumpe zur Verstärkung der eingebauten Pumpe verbundenen Kosten um Sowieso-Kosten handelt und bietet zum Beweis die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass Grund hierfür zu dünne Heizungsrohre seien. Selbst wenn dies zutreffend sei, hätte dann die Verlegung dickerer Heizungsrohre ebenfalls zu Kosten in entsprechender Höhe geführt (Beweis: Sachverständigengutachten).
Die Angaben der Heizungsfirma B werden bestritten. Die Beklagten bestreiten darüber hinaus die Richtigkeit der vorgenommenen Abzinsungsberechnung, die angenommene Teuerungsrate von 2,5%, die Erforderlichkeit einer Neuanschaffung der Zusatzpumpe alle 19 Jahre ebenso wie die Lebensdauer des Hauses von 100 Jahren.

Zu II.: Feststellung der Schadensersatzpflicht bzgl. Kosten der Planerstellung

Es bestehe bereits kein Anspruch auf Planherausgabe gemäß § 444 BGB a.F., so dass auch ein Schadensersatzanspruch ausscheide. Jedenfalls sei die nunmehr erhobene Feststellungsklage unzulässig, da den Klägern zuzumuten sei, die Kosten der beanspruchten Pläne zu beziffern und Leistungsklage zu erheben.

Zu III.. Hilfsantrag: Vorschuss

Dem hilfsweise geltend gemachten Klageantrag auf Vorschusszahlung werde widersprochen und einer entsprechenden Klageänderung nicht zugestimmt.

Die Beklagte beruft sich auf die Einrede der Verjährung soweit die Kläger im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 28.02.2006 Klageerhöhungen und Erweiterungen geltend gemacht haben und in der Anschlussberufung die Kosten des Pumpenaustausches nunmehr statt mit erstinstanzlich 3.290,– EUR mit 3.681,08 EUR berechnet. Verjährt sei auch der Anspruch auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht für die Kosten der Erstellung der Pläne, da ein solcher erstmals mit der Anschlussberufung geltend gemacht werde. Gleiches gelte für einen etwaigen Kostenvorschussanspruch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags in der Berufungsinstanz wird bezüglich der Beklagten auf die Berufungsbegründungsschrift vom 09.10.2006, den Schriftsatz vom 05.12.2006 (Bl. 724 d. A.) sowie den Schriftsatz vom 22.01.2007 (Bl. 770 d. A.) im Einzelnen Bezug genommen. Wegen des Vortrags der Kläger im Einzelnen wird auf deren Schriftsatz vom 15.11.2006 (Bl. 665 d. A.) sowie 12.01.2007 (Bl. 762 d. A.) Bezug genommen.

II.
A. Berufung

Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache hat sie lediglich zu einem geringen Teil Erfolg, nämlich insoweit als sie sich gegen die Verurteilung zur Planherausgabe richtet. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.

Zu I.: Zahlungsausspruch

Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. Unabhängig davon, dass der Einwand, die unter Ziffer 4.9 und 4.12 des Gutachtens des Sachverständigen SV2 festgestellten Mängel seien durch die Vereinbarung vom 30.12.2002 bereits abgegolten, erstmalig in der Berufungsinstanz erfolgt ist und die Beklagte gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO nicht dargelegt hat, warum entsprechender Vortrag nicht bereits erstinstanzlich gehalten wurde, kann dem Vortrag auch in der Sache nicht gefolgt werden.
Bereits mit Schriftsatz vom 05.05.2004 hatten die Kläger dort auf Seite 5 und 6 (Bl. 231, 232 d. A.) ausdrücklich eine Klarstellung des Beweisbeschlusses vom 30.01.2004 dahin angeregt, dass die Behauptungen zur mangelhaften Fassade alle die an der Außenhülle des Hauses gerügten Mängel einschließlich der Blecharbeiten der Dachterrassenbrüstung, der Entwässerung und Abdichtung der Dachterrasse, der Haustürvorabdeckung, der Fensterabdichtungen und der Regenfallrohre erfasst und dass insbesondere die Abdichtung der Dachterrasse explizit Gegenstand der Beweisaufnahme sein solle. Hiergegen hat die Beklagte erstinstanzlich keinerlei Einwendungen erhoben und den nunmehr erhobenen Einwand auch im Übrigen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vorgebracht.
Im Übrigen sprechen die von Klägerseite vorgetragenen unstreitigen Umstände aber auch dafür, dass die Entwässerungskonstruktion der Dachterrasse sehr wohl unter die von der Abgeltung mit Vereinbarung vom 20.12.2002 nicht umfassten Mängel an der Fassade gezählt wurde. Ein solches Verständnis ergibt sich jedenfalls aus dem allerdings zeitlich früher verfassten Abnahmeprotokoll vom 13.02.2001, wonach Außenanlagen und Außenfassade inklusive Dachterrasse gesondert nach Fertigstellung abgenommen werden sollte. Dies bestätigt im Übrigen auch der zwischen den Parteien außergerichtlich geführte Schriftwechsel mit dem Ziel einer vergleichsweisen Einigung. Sowohl im Schreiben der Kläger vom 08.08.2002 (Anlage K23, dort Seite 4 oben) als auch im Schreiben vom 03.09.2002 (Anlage K25, dort Seite 3 oben) wird zur Fassadenerneuerung jeweils die Entwässerung und Abdichtung der Dachterrasse gezählt. Dieses Verständnis zeigte sich zeitlich erheblich nach dem Schreiben des Klägervertreters vom 04.12.2001, in dem es unter Ziffer 84 der beigefügten Liste zudem lediglich heißt: „Terrassenpflaster immer nass, ungenügende Entwässerung“.
Auch der Sachverständige ist im Übrigen davon ausgegangen, dass die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bereits in den Mängelbeseitigungskosten zur Fassadensanierung enthalten sind (vgl. Ziff. 4.12.3, S. 36 des Gutachtens), so dass auch der Sachverständige diesen Mangel den Fassadenmängeln zugeordnet hat.
Bis zum Zeitpunkt der Berufungsbegründung ist dieser von Beklagtenseite nicht bemängelt worden.

Die vom Sachverständigen SV2 im Gutachten vom 12.03.2005 unter Ziffer 4.12 festgestellte erforderliche Neulackierung der Haustür betrifft zudem ausweislich des Gutachtens Seite 53 ff. die Außenseite der Haustür. Es wird festgestellt, dass das Türblatt zumindest auf der äußeren Seite im Farbton längsstreifig und farbfleckig ist und im Wetterschenkel die Farbe teilweise abblättert. Jedenfalls ist dieser Mangel nicht, wie die Beklagte behauptet, bereits im Abnahmeprotokoll (Anlage K2 dort Seite 3 Abs. 1) gerügt worden, vielmehr wurde dort lediglich gerügt: „Haustür linke Seite von innen – Einkerbungen – rechte Seite Kratzer“. Der gerügte Mangel bezieht sich demnach ausdrücklich nicht auf den Außenanstrich der Tür.

Den Beklagten kann auch nicht dahin gefolgt werden, das Landgericht habe es unterlassen, erforderliche Anknüpfungstatsachen aufzuklären. Zwar ist es Aufgabe des Gerichts, dem Sachverständigen die von diesem für die Erstellung des Gutachtens benötigten Anknüpfungstatsachen vorzugeben; dies gilt insbesondere bei streitigem Sachverhalt (§ 404 a Abs. 3 ZPO). Um solche Anknüpfungstatsachen geht es vorliegend aber nicht. Die sachverständige Feststellung von Mängelbeseitigungskosten knüpft an die zunächst vom Sachverständigen selbst festzustellenden Mängel an, die ihrerseits den Umfang der Mängelbeseitigung und der damit einhergehenden Kosten bestimmen. Allein aufgrund der speziellen Sachkunde des Sachverständigen ist dieser in der Lage, die für die Behebung der festgestellten Mängel erforderlichen Kosten zu ermitteln.
Die Beklagte wendet sich vorliegend der Sache nach vielmehr gegen die gerichtliche Würdigung des Sachverständigengutachtens, soweit dieses Mängelbeseitigungskosten beziffert.
Wie jedes andere Beweismittel unterliegt aber auch das Sachverständigengutachten der freien Beweiswürdigung des Tatrichters, die in der Berufungsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist. Das Landgericht hat insoweit auf Seite 22 seines Urteils ausgeführt, keine Zweifel an der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen zu haben. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich das Gericht bei fehlenden Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten von Seiten der Parteien und bei einem überzeugenden Gutachten die Angaben des Sachverständigen zu den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zu eigen macht, weil es von ihnen überzeugt ist.

Erstinstanzlich hat die Beklagte auch nach dem ihr gemäß § 411 Abs. 4 ZPO Gelegenheit gegeben war, Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen SV2 zu erheben, das erstinstanzliche Gutachten des Sachverständigen zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen.
Auch wenn man nicht davon ausgeht, dass die Beklagte mit ihrem erstmals in der Berufungsinstanz gehaltenem Einwand, die vom Sachverständigen ermittelten Schadensbeseitigungsbeträge seien nicht nachvollziehbar, gem. § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen ist, weil auch die erstinstanzlich versäumte Beanstandung eines Sachverständigengutachtens zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln i.S. des § 531 ZPO zählt (so: Hamburg MDR 1982, 60; Zöller/Gummer/heßler, ZPO, 25. Aufl. § 531 Rz.22); so begründet die von ihr vorgetragene fehlende Nachvollziehbarkeit der Kostenangaben mangels konkreter Masseangaben und konkreter Beschreibung der erforderlichen Mängelbeseitigungstätigkeiten jedenfalls für den Senat keine auch nur gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass die vom Landgericht auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen zu den Mängelbeseitigungskosten sich nachträglich als unrichtig herausstellen könnten.

Im Übrigen hat die Beklagte erstinstanzlich noch in ihrem Schriftsatz vom 20.03.2006 (Bl. 518 ff. d. A.) dort Seite 3 (Bl. 520 d. A.), vorgetragen: „Das vorliegende Sachverständigengutachten bietet eine ausreichende Grundlage für eine abschließende Schätzung der den Klägern gegebenenfalls zustehenden Schadensersatzbeträge der Höhe nach, weil in den Gutachten die Mängelbeseitigungskosten detailliert beschrieben sind. Damit ist dem Gericht eine abschließende Schätzung der Schadenshöhe gemäß § 287 ZPO möglich.“

Auch soweit das Landgericht von einer berechtigten Abnahmeverweigerung die Fassade betreffend ausgeht, ist dies im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Die Wertung widerspricht insbesondere nicht der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung in § 6 (3) Abs. 2 des Kaufvertrages, wonach der Käufer die Abnahme nicht wegen geringfügiger Nachbesserungsarbeiten verweigern darf. Ausweislich des Sachverständigengutachtens SV2 vom 12.03.2005 fallen für die Mängelbeseitigung an der Fassade 12.000,– EUR an Kosten an. Bereits dieser Kostenbetrag kann nicht als geringfügig angesehen werden. Zudem hat der Sachverständige auf Seite 25 des vorgenannten Gutachtens zahlreiche Unregelmäßigkeiten beschrieben, die nicht nur optischer Natur sind, sondern insbesondere in den Fensteranschlussbereichen auch deutlich die technische Funktion der Fassade beeinträchtigen.

Zu II.: Feststellung:

Rechtlich nicht zu beanstanden ist das Stattgeben des Feststellungsantrags in dem ausgeurteilten Umfang.

Zwar mag – wie die Beklagte es tut – davon ausgegangen werden, dass es sich vorliegend um abgeschlossene Mangelsachverhalte handelt und eine Fortentwicklung des Schadens nicht zu erwarten ist; unabhängig davon besteht für den Bauherrn bei Mängeln größerer Anzahl, wie sie hier gegeben sind, aber dennoch die Schwierigkeit, die Mängelbeseitigungskosten genau zu schätzen. Auch vorliegend sind den Klägern mit den gutachterlich festgestellten Mängelbeseitigungskosten lediglich ungefähre Kostenbeträge vorgegeben worden. Im Hinblick auf den Umfang der Mängelbeseitigungsarbeiten kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich diese ungefähren Kostenbeträge mit den später tatsächlich anfallenden Beseitigungskosten decken. Vorliegend haben die Kläger zudem bereits abweichende Kostenvoranschläge beigebracht. Auch diese für den Bauherrn sich aus der Materie der Bausache ergebende Schwierigkeit rechtfertigt es, auch insoweit großzügig ein Feststellungsinteresse des Bauherrn zu bejahen.

Die Kläger können auch nicht auf die Erhebung einer Vorschussklage verwiesen werden, nachdem gemäß § 634 Abs. 1 BGB a. F. die Kläger ihr Mängelbeseitigungsrecht nach Setzen einer Nachbesserungsfrist mit Ablehnungsandrohung verloren haben. Im Übrigen wäre von einem Feststellungsinteresse der Bauherren auch bezüglich der einen Kostenvorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten auszugehen (vgl. BGH BauR 1986, 345).

Zu III.: Planherausgabe:

Die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage des Bestehens eines Anspruchs auf Planherausgabe braucht nicht entschieden zu werden, da jedenfalls selbst bei grundsätzlicher Annahme des Bestehens eines solchen Herausgabeanspruchs gemäß § 444 BGB a. F. das Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen nicht dargelegt ist.

Soweit das Landgericht die Beklagte in Ziffern III und IV seines Tenors im Urteil vom 08.08.2006 zur Planherausgabe verurteilt hat, war das Urteil vielmehr abzuändern, da die Kläger einen entsprechenden Herausgabeanspruch, zu dem jedenfalls der Besitz dieser Pläne bei der Beklagten gehört, nicht dargelegt haben (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2000, 867).
Unstreitig hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 20.03.2006, dort Seite 3, Blatt 520 d. A., vorgetragen, mit der Erstellung der Baulichkeiten Generalunternehmer beauftragt zu haben und selbst nicht über die beanspruchten Pläne zu verfügen. Dabei hat die Beklagte angeboten, etwaige Planherausgabeansprüche, die ihr gegenüber den Generalunternehmern zustehen, an die Kläger abzutreten.

Die Kläger selbst haben in der Berufungsinstanz in ihrem Schriftsatz vom 15.11.2006, dort Seite 20, Bl. 684 d. A., angegeben, die Beklagte sei nicht bereit und „offenbar auch nicht in der Lage“ der Herausgabeverpflichtung nach dem Urteil nachzukommen. Nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten, wonach sich die Pläne in Händen der Generalunternehmer befinden, kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass diese nunmehr von Klägerseite gerügte Unmöglichkeit der Planherausgabe im Anschluss an einen zuvor von der Beklagten gehaltenen Besitz an den Plänen erfolgte. Die Kläger trifft aber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Beklagte im Besitz der Pläne war, da es sich insoweit um einen den Herausgabeanspruch begründenden Umstand handelt.

Zu IV.: Widerklage

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch die Widerklage der Beklagten als unbegründet zurückgewiesen. Dem Antrag der Beklagten in der Berufungsinstanz, der Widerklage nunmehr im Wege des Vorbehaltsurteils stattzugeben, kann kein Erfolg beschieden werden.

Zwar ist es zutreffend, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23.06.2005 (NJW 2005, 2771) unter teilweiser Klarstellung seiner älteren Entscheidungen entschieden hat, dass eine Aufrechnung mit einem Anspruch, der dem Werklohnanspruch aufrechenbar gegenübersteht, nicht mit der Folge als Verrechnung behandelt werden kann, dass die gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen zur Aufrechnung (wie hier im vorliegenden Fall das Aufrechnungsverbot gemäß § 5 Abs. 5 des notariellen Grundstückskaufvertrages) umgangen werden können. In derselben Entscheidung hat der Bundesgerichtshof jedoch klargestellt, dass frühere Entscheidungen im Ergebnis vom Senat weiter getragen werden, als diesen zugrunde liegt, dass ein Aufrechnungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers dann nicht zur Geltung kommen kann, wenn es den Auftraggeber in einem Abrechnungsverhältnis zwänge, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen. Ein derartiges Ergebnis hält der Bundesgerichtshof für unangemessen. Insoweit sind entsprechende allgemeine Geschäftsbedingungen nicht lediglich an § 309 Nr. 3 BGB, sondern auch an § 307 Abs. 1 BGB zu messen. Allgemein hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung es zwar grundsätzlich für unzulässig gehalten, Aufrechnungsverbote dadurch zu umgehen, dass diese Ansprüche einer vom Gesetz nicht anerkannten Verrechnung unterstellt werden; gleichzeitig wird aber allgemein, unabhängig davon, ob es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, eine sorgfältige Prüfung dahingehend gefordert, inwieweit Aufrechnungsverbote den zur Entscheidung stehenden Fall erfassen sowie Einschränkungen nach Sinn und Zweck der jeweils getroffenen Regelung ausgelegt werden müssen (vgl. BGH a.a.O.). In vorgenannter Entscheidung vom 23.06.2005 lässt der Bundesgerichtshof es schließlich dahinstehen, ob ein etwaiges Aufrechnungsverbot nicht bereits daran scheitert, dass der Anspruch auf Zahlung des Werklohns und der Anspruch auf Ersatz des durch die Fertigstellungsmehrkosten entstandenen Schadens in einer so engen synallagmatischen Verbundenheit stehen, dass nach Sinn und Zweck des vollstreckungsrechtlichen Aufrechnungsverbot eine Aufrechnung nicht ausgeschlossen werden kann.

Davon muss aber insbesondere nach der zeitlich nachfolgenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.11.2005 (NJW 2006, 698) nach Auffassung des Senats ausgegangen werden. Dort hält der Bundesgerichtshof ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1 ZPO grundsätzlich für ausgeschlossen, wenn der Besteller gegenüber der Werklohnforderung mit einem Anspruch aus demselben Vertragsverhältnis auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung aufrechnet.

In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung hält der Senat es für nicht interessengerecht, dem Unternehmer die Möglichkeit zu verschaffen, eine Werklohnforderung ohne Erbringung der Gegenleistung durchzusetzen. Die Werklohnforderung des Unternehmers und die Forderung des Bestellers auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages sind dergestalt synallagmatisch miteinander verknüpft und stellen ein solches Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung her, dass nach Sinn und Zweck des vertraglichen Aufrechnungsverbots eine Aufrechnung bezüglich solcher sich gegenüberstehender Ansprüche nicht ausgeschlossen werden kann.
Insoweit ist das vom Landgericht gefundene Ergebnis auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden und scheidet der Erlass eines Vorbehaltsurteils zugunsten der Beklagten aus.

B. Anschlussberufung:

Die zulässige Anschlussberufung, die die Kläger innerhalb der ihnen zur Erwiderung auf die Berufung der Beklagten bis zum 16.11.2006 gesetzte Frist (Bl.636 d.A.) am 16.11.2006 (Bl. 665 d.A.) eingelegt haben, ist unbegründet.

Zu I.: Zusatzkosten Pumpe

Soweit das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 3.290,– EUR für den vom Sachverständigen SV1 festgestellten Betriebs, Energie- und Abschreibungsaufwand für die zur Herstellung ordnungsgemäßer Heizleistungsfunktion erforderliche zusätzliche Umwälzpumpe wegen unschlüssigem Klagevortrags abgewiesen hat, und die Kläger nunmehr mit der Anschlussberufung diesen Schadensersatzanspruch in der Höhe von jetzt 3.681,08 EUR (in veränderter Höhe nunmehr aufgrund einer neu vorgenommenen Kapitalbarwerterrechnung) verlangen, ist die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden.
Bereits erstinstanzlich hat die Beklagte nicht, wie die Kläger meinen „ins Blaue hinein“, sondern im Einzelnen in ihrem Schriftsatz vom 14.11.2005 (dort Seite 2, Bl. 449 d. A.) dargelegt, dass die Kläger für den Fall, dass die der Größe nach eigentlich erforderliche Umwälzpumpe von vorneherein eingebaut worden wäre, den dadurch erforderlichen höheren Aufwand ebenfalls zu tragen gehabt hätten. Sie hat darüber hinaus vorgetragen, dass ein weiterer Abschreibungsaufwand nicht gerechtfertigt sei, da die Kläger die Kosten der Umwälzpumpe bereits als Schadensbetrag fordern. Darüber hinaus wurde die fehlende Abzinsung gerügt. Mit Schriftsatz vom 28.02.2006 (Bl. 475 d. A.) haben die Kläger daraufhin lediglich dargelegt, dass es sich bei der zusätzlich einzusetzenden Pumpe nicht um „Sowieso-Kosten“ handele, weshalb die Behauptung der Beklagten ins Blaue hinein erfolge.

In der Berufungsinstanz war nicht mehr darüber zu entscheiden, ob es sich bei den Kosten des Einbaus für die zusätzliche Umwälzpumpe um Sowieso-Kosten handelt, da das Landgericht diese Kosten den Klägern zugesprochen hat und die Beklagte mit ihrer Berufung dies jedenfalls nicht mehr begründet angegriffen hat. Vorliegend war demnach lediglich darüber zu entscheiden, ob den Klägern auch ein vom Landgericht als nicht schlüssig dargelegt erachteter Schadensersatzanspruch im Hinblick auf zusätzliche Betriebs-, Energie- und Abschreibungskosten, die zusätzliche Umwälzpumpe betreffend, zusteht.
Insoweit fehlt es aber nach wie vor an einem ausreichenden Vortrag der Kläger. Dass es sich bei den zusätzlichen Kosten für eine weitere ergänzende Umwälzpumpe nicht um Sowieso-Kosten handelt bedeutet nicht gleichsam, dass auch die weiteren als Schadensersatz geltend gemachten Kosten begründet wären. Insoweit machen die Kläger eine weitere Schadensposition geltend, für die sie darlegungs- und beweispflichtig sind. Bezüglich des geltend gemachten Abschreibungsaufwandes hat die Beklagte aber bereits erstinstanzlich zutreffend eingewandt, dass ein solcher Abschreibungsaufwand keine zusätzliche Schadensposition bilden kann, wenn die Kläger die Gesamtkosten für die Anschaffung von zusätzlicher Pumpe bzw. Rohrleitungen und Weiche bereits als Schadensersatzbetrag erhalten. Inwieweit die Kläger trotz Ersatz der Anschaffungskosten in einem Einmalbetrag einen Vermögensschaden erlitten haben, ist weiterhin nicht dargelegt. Wenn die Kläger in der Begründung ihrer Anschlussberufung mit Schriftsatz vom 15.11.2006, dort Seite 17 (Bl. 681 d. A.) ausführen, der Schaden stelle den Betrag dar, der heute angelegt und mit einem realistischen Zinssatz von 4% verzinst, die Kläger in die Lage versetzen würde, die zusätzlichen Kosten für eine Laufzeit von 95 Jahren zu bestreiten, bei Zugrundelegung einer 2,5%igen Teuerungsrate und der Annahme, dass alle 19 Jahre eine neue Zusatzpumpe angeschafft werden muss, so erklärt dies nicht, warum ein solcher Aufwand trotz Erlangung der Anschaffungskosten für die Zusatzpumpe und das Zubehör erforderlich ist. Es kann auch nicht als unstreitig angesehen werden, dass die Beklagte jedenfalls einen Betrag von 1.127,48 EUR für die zusätzlichen Betriebs- und Abschreibungskosten unstreitig gestellt hätte. Vielmehr hat die Beklagte – wie dargelegt – einen solchen Anspruch bereits dem Grunde nach bestritten.

Soweit in der vom Landgericht zurückgewiesenen Schadensersatzforderung zudem zusätzliche Stromkosten für die Zusatzpumpe enthalten waren, sind die Kläger dem jedenfalls insoweit schlüssigen und plausiblen Einwand der Beklagten, es handele sich um Sowieso-Kosten, nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Ausweislich des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen SV1 reicht die eingebaute Pumpe aufgrund des vom Hersteller definierten Arbeitsbereichs in ihrer Druckleistung nicht aus, um das Heizsystem mit genügend Wasser zu versorgen.
Auch wenn man davon ausgeht, dass es sich bei den Kosten für die zusätzlich erforderlich gewordene Pumpe nicht um Sowieso-Kosten handelt, insbesondere auch deshalb nicht, weil nach dem klägerischen Vortrag laut Angaben der Herstellerfirma A werksseitig die vorhandene Pumpe nicht durch eine andere, auch keine stärkere Pumpe ersetzt werden kann, so handelt es sich jedoch bei dem aufgrund einer stärkeren Pumpenleistung erforderlichen höheren Stromverbrauchs jedenfalls um Sowieso-Kosten, da, vorausgesetzt, es wäre bereits anfänglich eine Pumpe mit höherer Leistung eingebaut worden (was nachträglich nach dem Vortrag der Kläger nicht mehr möglich ist), eine Pumpe mit höherer Leistung auch einen entsprechenden Strommehrverbrauch bedingt hätte.
Dass und aus welchen Gründen dies vorliegend gerade nicht der Fall sein sollte, ist nicht ersichtlich und trotz des plausiblen Einwands der Beklagten, es handele sich um Sowieso-Kosten, auch nicht dargelegt.

Zu II.: Feststellung der Schadensersatzpflicht bzgl.Planerstellung

Soweit die Kläger mit ihrer Anschlussberufung anstelle des ihnen zugesprochenen Herausgabeanspruchs die Baupläne betreffend nunmehr im Hinblick auf die beklagtenseits abgegebene eidesstattliche Versicherung die Feststellung der Schadensersatzpflicht statt Erfüllung verlangen, ist dies zwar grundsätzlich ohne Rücksicht auf § 533 ZPO zulässig, da es sich nicht um eine Klageänderung handelt (§ 264 Ziffer 3 ZPO). Ein entsprechender Anspruch scheitert aber bereits deshalb, weil der ursprüngliche Herausgabeanspruch – wie oben ausgeführt – nicht begründet war. Im Übrigen ist insoweit auch das Vorliegen eines Feststellungsinteresses fraglich, weil Hinderungsgründe für die Bezifferung der Planherstellungskosten nicht ersichtlich sind. Soweit die Kläger insoweit lediglich darauf hinweisen, dass eine solche Bezifferung zeitlich vor Abschluss des Berufungsverfahrens nicht möglich sei, kann dies ein Feststellungsinteresse nicht begründen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 101 Abs.1, 269 Abs. 3 S.2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Der Anregung der Beklagten, in der vorliegenden Rechtssache die Revision zuzulassen, folgt der Senat nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Soweit die Beklagte eine Zulassung der Revision im Hinblick auf die Entscheidung über die Nichtbeachtung des vertraglichen Aufrechnungsverbotes angeregt hat, hat der Senat seine Entscheidung auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, veröffentlicht in NJW 2005, 2771 sowie NJW 2006, 698 gestützt. Diesen Entscheidungen ist der Senat gefolgt.

Soweit die Beklagte die Zulassung der Revision wegen der Entscheidung über den Feststellungsantrag der Kläger angeregt hat, war auch hier nicht über eine ungeklärte Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden; die vorliegende Entscheidung stützt sich auf die im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit von Feststellungsklagen in Bausachen im Allgemeinen angestellten Überlegungen.

Der Streitwert der Berufungsinstanz wird auf 43.139,34 EUR festgesetzt.