Kleinbetriebsklausel – Darlegungslast

Kleinbetriebsklausel – Darlegungslast

LAG München

Az: 2 Sa 916/08

Urteil vom 30.06.2009


1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 13.3.2006 – 36 Ca 1045/05 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung sowie über Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug.

Die Klägerin war ab Februar 2004 als Außendienstmitarbeiterin bei der Beklagten, die Stammzellen aus Nabelschnurblut herstellt und damals als …. GmbH firmierte beschäftigt. Sie ist schwerbehindert.

Am 14.1.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamts. Mit Bescheid vom 22.4.2005 stimmte das Integrationsamt der Kündigung der Klägerin zu (Anlage B 27, Bl. 563 ff d.A.). Mit Schreiben vom 26.4.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.5.2005. Am 26.4.2005 legte der Klägervertreter gegen den Bescheid des Integrationsamtes Widerspruch ein und erklärte, der Bescheid sei ihm 25.4.2005 zugestellt worden (Anlage B 29, Bl. 571 d.A.). Der Widerspruch wurde zurückgewiesen. Im Widerspruchsbescheid vom 5.3.2007 (Anlage B 28, Bl. 566 ff. d.A.) heißt es, der Bescheid vom 22.4.2005 sei am 25.4.2005 mit Empfangsbestätigung zugestellt worden. Die verwaltungsgerichtliche Klage gegen den Zustimmungsbescheid war nicht erfolgreich.

Die Klägerin hat erstinstanzlich u.a. geltend gemacht, die Kündigung vom 26.4.2005 sei sozialwidrig. Zur Zeit der Kündigung seien insgesamt 14 Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Neben den von der Beklagten genannten Personen seien dies der Laborleiter …., der Herstellungsleiter Dr. …., der Dienstvorgesetzte der Klägerin …., die Geschäftsführerin …., die zwischenzeitlich …. heißt, der ärztliche Direktor Prof. Dr. …. sowie die Kontrollleiter Dr. …. und …..

Dagegen hat die Beklagte schon erstinstanzlich vorgetragen, bei den von der Klägerin benannten Personen handele es sich nicht um Arbeitnehmer. Die Herren …., Dr. …. und Dr. …. seien freie Mitarbeiter gewesen. Die Beklagte hat die Verträge dieser Personen vorgelegt. Herr …. habe als Mitglieds des Beirats der Beklagten organschaftliche Befugnisse des Beirats ausgeübt, ein Arbeitsverhältnis habe aber nicht bestanden. Frau …. sei als Geschäftsführerin nicht Arbeitnehmerin. Auch zwischen Herrn Prof. Dr. …. und der Beklagten bestünden keine arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Er repräsentiere die Beklagte lediglich als ärztlicher Leiter, übe aber keine betriebliche Funktion aus. Herr …. sei kein Mitarbeiter der Beklagten, sondern erbringe als Externer Leistungen, die er in Rechnung stelle.

Mit Endurteil vom 13.3.2006 hat das Arbeitsgericht der Klage teilweise stattgegeben, den noch streitgegenständlichen Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26.4.2005 nicht beendet worden sei, jedoch abgewiesen. Mit Urteil vom 1.3.2007 hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Klägerin gegen dieses Endurteil zurückgewiesen (2 Sa 589/06). Dieses Urteil hat das Bundesarbeitsgericht am 26.6.2008 aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen (2 AZR 264/07).

Nach Zurückverweisung hat die Beklagte die Behauptung der Klägerin, die im Labor tätige Arbeitnehmerin Frau von …. habe regelmäßig mehr als die im Arbeitsvertrag geregelten 20 Wochenstunden gearbeitet, nicht bestritten. Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass Frau von …. gem. § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG mit 0,75 zu berücksichtigen ist.

Im Übrigen hat sich die Klägerin nach Zurückverweisung bezüglich ihrer Behauptungen zur Arbeitnehmereigenschaft der Personen, bei denen diese Eigenschaft streitig ist, auf die von der Beklagten mitgeteilten Beweismittel berufen. Außerdem hat sie vorgetragen, aus Verwaltungsakten der Bezirksregierung D. zur Erteilung der Herstellungserlaubnis ergebe sich, dass die Beklagte mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt habe. Schließlich sei die Kündigung wegen eines Verstoßes gegen § 88 Abs. 2 und 3 SGB IX unwirksam. Es sei davon auszugehen, dass die Kündigung vor der Zustellung des Zustimmungsbescheides erklärt wurde. Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 BVwZG gelte die Fiktion, dass die Zustimmung am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt gilt. Da es sich bei dem 22.4.2005 um einen Freitag gehandelt habe, gelte der Bescheid am Mittwoch, 27.4.2005 als zugestellt.

Die Klägerin stellt folgende Anträge unter Abänderung des am 13.3.2006 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts München zum Aktenzeichen 36 Ca 104505:

I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 26.4.2005, zugegangen am 27.4.2005, nicht beendet worden ist, sondern über den 31.5.2005 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

II. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin

1. € 5.200,– brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über den Basiszins seit dem 1,7.2005.

2. € 5.200,– brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über den Basiszins seit dem 1.8.2005,

3. € 5.200,– brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über den Basiszins seit dem 1.9.2005.

4. € 5.200,– brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über den Basiszins seit dem 1.10.2005.

5. € 5.200,– brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über den Basiszins seit dem 1.11.2005.

6. € 5.200,– brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über den Basiszins seit dem 1.9.2005,

abzüglich € 3.744,– netto (Krankengeld vom 1.6.2005 bis 27.6.2005), € 140,79 netto (Arbeitslosengeld vom 28.6.2005 bis 30.6.2005), € 658,– netto (weitere Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit) sowie € 18.000,– brutto (Arbeitseinkommen vom 1.7.2006 bis 30.11.2005) zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Nach ihrer Auffassung ist von 5,75 Personen i.S.v. § 23 KSchG auszugehen. Der weitere Außendienstmitarbeiter …. sei zum 15.2.2005 gekündigt worden, zähle also bezogen auf den Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung nicht mehr als Arbeitnehmer. Weiter wiederholt und vertieft die Beklagte ihre Darstellungen dazu, dass auch die weiteren von der Klägerin benannten Personen keine Arbeitnehmer gewesen seien. Schließlich liege der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen § 88 SGB IX nicht vor. Der Zustimmungsbescheid sei am Montag, 25.4.2005 mittels Empfangsbekenntnis zugestellt worden, also vor Ausspruch und Zugang der Kündigung am 26. bzw. am 27.4.2005. Außerdem sei die von der Klägerin reklamierte 3-Tages-Frist am 26.4.2005 abgelaufen gewesen.

Gemäß Beschlüssen vom 13.5.2009 und 29.5.2009 hat das Gericht Beweisbeschlüsse betreffend die Zeugen Prof. …. und Dr. …. durch zunächst schriftliche Beantwortung der Beweisfragen durch die Zeugen angeordnet (§§ 64 Abs. 7, 53 ArbGG, 377 Abs. 3 ZPO). Wegen des Inhalts der schriftlichen Beantwortung der Beweisfragen wird auf die Schreiben vom 28.5.2009 (Bl. 707 f d.A.) sowie vom 6.6.2009 (Bl. 712 d.A.) Bezug genommen. Im Termin vom 30.6.2009 ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen …., …. (frühere ….), …. und ….. Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.6.2009 Bezug verwiesen.

Auf Bitte des Gerichts hat die Bezirksregierung D. einen Inspektionsbericht vom 18.12.2003 sowie eine Herstellungserlaubnis vom 22.1.2004 vorgelegt, die Gegenstand der mündlichen Verhandlungen waren.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf die Tatbestände der Urteile des Landesarbeitsgerichts vom 1.3.2007 sowie des Bundesarbeitsgerichts vom 26.6.2008 Bezug genommen, für die Zeit ab Zurückverweisung auf die Schriftsätze der Klägerin vom 13.11.2008, 11.2., 5.3., 13.3. und 12.5.2009 sowie der Beklagten vom 11.12.2008, 10.2., 10.3., 11.3., 2.4. und 26.5.2009, außerdem auf die Sitzungsniederschrift vom 30.6.2009.

Entscheidungsgründe

I.

Wegen der Zulässigkeit der Berufung wird auf I. der Entscheidungsgründe des Urteils vom 1.3.2007 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet, denn die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Beklagte zur Zeit der Kündigung der Klägerin in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte (§ 23 Abs. 1 Sätze 3 und 4 KSchG). Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich auch nicht aus § 88 Abs. 2 und 3 SGB IX. Die Kündigung der Klägerin wurde nicht vor Zustellung des Bescheides über die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung erklärt.

1. Aus den Unterlagen der Bezirksregierung D. ergibt sich nicht, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung mehr als zehn Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt waren. Zum einen beziehen sich der Inspektionsbericht vom 18.12.2003 und die Herstellungserlaubnis vom 22.1.2004 nicht auf den Kündigungszeitpunkt. Zum anderen enthalten diese Unterlagen keine Aussagen zur Beschäftigung von Arbeitnehmern. Die Bezirksregierung hat vielmehr dem Klägervertreter mit Schreiben vom 23.1.2007 (Anlage K 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 13.11.2008) mitgeteilt, dass ihr gegenüber keine arbeitsrechtlich relevanten Informationen zur Gestaltung von Vertragsverhältnissen gemacht wurden.

2. Die Einvernahme von Zeugen hat nicht den Beweis dafür erbracht, dass die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer hatte.

In seinem Urteil vom 26.6.2008 hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, der Arbeitnehmer trage die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes. Allerdings geht das Bundesarbeitsgericht von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast aus. Danach genügt der Arbeitnehmer bei fehlender eigener Kenntnismöglichkeit seiner Darlegungslast bereits durch die bloße Behauptung, der Arbeitgeber beschäftige mehr als zehn Arbeitnehmer. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, sich vollständig über die Anzahl der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel zu erklären. Bei fehlender eigener Kenntnis über die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen kann sich der Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber genannten Beweismittel stützen und die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass entgegen den Angaben des Arbeitgebers der Schwellenwert doch erreicht ist. Lediglich im Falle der Unergiebigkeit der daraufhin vom Gericht erhobenen Beweise trifft den Arbeitnehmer die objektive Beweislast (Rn 26 des Urteils).

Hier hat sich die Beklagte vollständig über die Zahl der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer erklärt und die ihr zur Verfügung stehenden Beweismittel benannt. Dabei ist sie auch auf die Personen eingegangen, die nicht sie, sondern die Klägerin als Arbeitnehmer ansieht. Hierzu hat sie die vorhandenen Verträge vorgelegt und die ihr bekannten Anschreiben der Personen, deren Status streitig ist, mitgeteilt. Daraufhin hat sich die Klägerin, die keine eigenen Kenntnisse über die von der Beklagten behaupteten Tatsachen hat, auf die von der Beklagten mitgeteilten Beweismittel bezogen.

Die darauf durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Prof. Dr. …., …. und …., …. und …. hat allerdings nicht ergeben, dass diese Personen als Arbeitnehmer bei der Beklagten tätig waren.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die vertraglich geschuldete Leistung ist im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Nach dem Schreiben des Prof. …. vom 28.5.2009 hat sich dieser aufgrund seiner Freundschaft zu Herrn …. bereit erklärt, das Projekt der Beklagten durch sein Knowhow und seine wissenschaftliche Reputation durch Ratschläge zu unterstützen. Seine Tätigkeit habe sich auf gelegentliche Besuche beschränkt, eine Verpflichtung habe nicht bestanden. Nach dieser Aussage fehlt es damit an den wesentlichen Merkmalen eines Arbeitsverhältnisses. Dies gilt auch für Herrn …. Über seine Person hat die Klägerin Wahrnehmungen wiedergegeben, die nicht für eine Arbeitnehmereigenschaft sprechen. Sie hat ihn nämlich als den faktischen Geschäftsführer bezeichnet. Ein Geschäftsführer ist allerdings typischerweise nicht in persönlicher Abhängigkeit tätig. Auch nach dem Inhalt der Zeugenaussage hat er keinerlei Weisungen bekommen und war in seiner Tätigkeit als Beirat völlig frei. Weiter hat die Zeugin …. eine weisungsabhängige Tätigkeit, die für eine Geschäftsführerin völlig untypisch wäre, verneint. Danach hat sie allein entschieden und ihre Arbeitszeit selbst eingeteilt. Auch der Zeuge …. hat eine Weisungsgebundenheit verneint. Er habe keine Anweisungen bekommen, weder zum Inhalt der Tätigkeit noch zur Arbeitszeit. Ähnliches gilt bezüglich des Zeugen …. Nach seiner Aussage hat er keine Anweisungen bekommen, die Vorgaben für seine Tätigkeit ergaben sich vielmehr aus dem Arzneimittelgesetz bzw. der Pharmabetriebsverordnung. Anweisungen, wo er was zu machen habe, habe er nicht bekommen.

Eine eingehende Würdigung der Zeugenaussagen ist nicht veranlasst, da die Klägerin selbst im Falle der Unergiebigkeit der erhobenen Beweise die Beweislast trägt. Selbst wenn Zweifel an der Richtigkeit der Zeugenaussagen bestünden, wäre das Gegenteil dessen, was die Zeugen ausgesagt haben, nicht erwiesen. Vielmehr ergeben sich weder aus objektiven Umständen noch aus dem Inhalt der Aussagen Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Zeugenaussagen. Die Zeugen haben nicht nur widerspruchsfrei, sondern schlüssig und in der Sache so überzeugend vorgetragen, dass alles dafür spricht, dass das Gericht selbst bei einer der Beklagten obliegenden Beweislast davon ausgegangen wäre, dass die fehlende Arbeitnehmereigenschaft der Zeugen bewiesen ist.

Damit kann die Arbeitnehmereigenschaft der Herren Dr. …. und Dr. …. ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob der zum 15.2.2005 gekündigte Arbeitnehmer …. zu berücksichtigen ist. Wenn man zu Gunsten der Klägerin diese drei Personen berücksichtigt, hätte die Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt lediglich 8,75 Arbeitnehmer beschäftigt. Auch dann könnte die Klägerin die Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht geltend machen.

3. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht aus § 88 Abs. 2 und 3 SGB IX. Die Kündigung eines Schwerbehinderten kann zwar wirksam erst nach Zustellung des Zustimmungsbescheides an den Arbeitgeber ausgesprochen werden (APS/Vossen § 88 SGB IX Rn 6 a m.w.N.). Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Zustimmungsbescheid bei Ausspruch der Kündigung bereits zugestellt war. Die Kündigung stammt vom 26.4.2005 und ging der Klägerin nach ihrem eigenen Sachvortrag am 27.4.2005 zu (so schon Schriftsatz vom 12.5.2005). Die Art und Weise der Zustellung des Zustimmungsbescheides richtet sich gemäß § 65 Abs. 2 SGB X nach Landesrecht, in Bayern nach dem Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz (VwZVG). Nach dessen Art. 5 kann eine Behörde gegen Empfangsbekenntnis zustellen. Bei einer solchen Zustellung ist das im Empfangsbekenntnis angegebene Datum der Zustellung maßgeblich. Aus dem Widerspruchsbescheid ergibt sich, dass der Zustimmungsbescheid mit Empfangsbekenntnis am 25.4.2005 zugestellt wurde. Dies ist der Tag, an dem auch der Klägervertreter ausweislich des Widerspruchs den Bescheid erhielt. Anhaltspunkte dafür, dass in dem Widerspruchsbescheid ein falsches Zustellungsdatum angegeben ist, gibt es nicht. Vielmehr ist es nahe liegend, dass die Postsendungen mit dem Bescheid am 22.4.2005 sowohl für den Klägervertreter als auch für die Beklagte zur Post gegeben wurden und die Sendungen bei beiden Empfängern am Montag, 25.4.2005 ausgeliefert wurden.

Eine spätere Zustellung ergibt sich nicht aus den von der Klägerin zitierten Urteil des LAG Hamm vom 9.11.2000 (8 Sa 1016/00). Danach wird ein Bescheid erst mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post wirksam, wenn die Zustellung des Bescheides mittels Einschreiben durch die Post erfolgt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Zustimmungsbescheid wurde der Beklagten nicht mittels Einschreiben (Art. 4 VwZVG), sondern gegen Empfangsbekenntnis (Art. 5 VwZVG) zugestellt. Im Übrigen weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass der dritte Tag nach Aufgabe zur Post der 25.4.2005 war, wenn man – wie die Klägerin – von einer Aufgabe zur Post am 22.4.2005 ausgeht (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB).

4. Die Zahlungsansprüche sind unbegründet. Der Klägerin stehen nämlich wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.5.2005 für Zeit ab Juni 2005 keine Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug (§§ 611, 615 BGB) zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, wonach die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Partei zur Last fallen, die es eingelegt hat. Auch die Revision der Klägerin ist letztlich erfolglos, denn nach Zurückweisung durch das Bundesarbeitsgericht wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

IV.

Dieses Urteil ist unanfechtbar, denn die Beklagte ist nicht beschwert und es gibt keinen Grund, für die Klägerin die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Insbesondere hängt die vorliegende Entscheidung nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26.6.2008 nicht mehr von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage ab, deren Klärung von allgemeiner Bedeutung wäre oder zumindest große Teile der Allgemeinheit berühren würde (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Das Bundesarbeitsgericht hat nämlich die Frage, wie im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG die Darlegungs- und Beweislast auf die Prozessparteien des Kündigungsschutzprozesses verteilt ist, beantwortet. Auf § 72 a ArbGG (Nichtzulassungsbeschwerde) wird hingewiesen.