Krankheitsbedingte Kündigung – negative Gesundheitsprognose

Krankheitsbedingte Kündigung – negative Gesundheitsprognose

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein

Az: 3 Sa 133/09

Urteil vom 09.09.2009


1. Die Berufung der Beklagten gegen das urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 19.03.2009 – 51 Ca 1891 a/08 – wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 19.03.2009 – 51 Ca 1891 a/08 – unter Zurückweisung im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin weitere 18 Urlaubstage für das Jahr 2008 zu erteilen und diesen Urlaubsanspruch auf das Jahr 2009 zu übertragen.

3. Hinsichtlich der Kosten erster Instanz bleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Von den Kosten 2. Instanz trägt die Klägerin 30 %, die Beklagte 70 %.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit von drei Kündigungen sowie über das Bestehen von Urlaubsgewährungs- und Weihnachtsgeldansprüchen.

Die Klägerin nahm am 01.04.1993 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Tätigkeit als kaufmännische Angestellte auf. Ein schriftlicher Vertrag über dieses Anstellungsverhältnis existiert nicht. Im Januar 2003 ging der Betrieb auf die Beklagte über. In diesem Zusammenhang wurde die Klägerin zur Geschäftsführerin der Beklagten bestellt. Über die Tätigkeit als Geschäftsführerin schlossen die Parteien mit Datum vom 06.01.2003 einen Anstellungsvertrag (Bl. 34 d. A.). Nach einem Schreiben des Vaters des jetzigen Geschäftsführers, Herrn H… W…, vom 15.10.2008 wurde die Geschäftsführung von der Klägerin nur formal, tatsächlich aber von ihm selbst ausgeübt (Bl. 46 d.A.).

Die Klägerin hatte zuletzt eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.818,91 EUR brutto. Außerdem stand ihr ein Dienstfahrzeug zur Verfügung.

In § 4 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 06.01.2003 ist u. a. Folgendes vereinbart:

„… Der Vertrag verlängert sich jeweils um weitere 12 Monate, wenn er nicht durch eine der Vertragsparteien mit einer Frist von 6 Monaten zum jeweiligen Vertragsablauf gekündigt wird. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen.

Der Vertrag kann jederzeit aus wichtigem Grund gekündigt werden, insbesondere in den folgenden Fällen:

1. Wenn die Geschäftsführerin …

2. …

3. Wenn sie durch Krankheit oder sonstige in der Person der Geschäftsführerin liegende Umstände an der Ausübung der Geschäftsführung länger als 6 Monate gehindert ist, wobei es nicht auf ein Verschulden der Geschäftsführerin ankommt.“ (Bl. 34 R d. A.).

Seit dem 05.05.2008 ist die Klägerin fortlaufend arbeitsunfähig krank. Mitte August 2008 wurde sie von der Beklagten als Geschäftsführerin abberufen. Mit Schreiben vom 11.08.2008 erklärte der jetzige Geschäftsführer der Beklagten gegenüber der Krankenkasse der Klägerin sein grundsätzliches Einverständnis mit einer stufenweisen Wiedereingliederung und beschrieb ihre Tätigkeit als „kaufmännische Angestellte in einem kleinen mittelständischen Betrieb“ (Anlage K 5, Bl. 44 d. A.).

Mit Schreiben vom 30.10.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß aus betriebsbedingten Gründen zum 01.04.2009. Die Kündigung ist vom Vater des jetzigen Geschäftsführers der Beklagten unterzeichnet (Bl. 13 d. A.). Mit Schreiben vom 03.11.2008 (Bl. 14 – 16 d. A.) wies die Klägerin diese Kündigung mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurück und rügte gleichzeitig die Vertretungsmacht des Unterzeichners.

Mit Schreiben vom 21.11.2008 verlangte die Beklagte von der Klägerin nähere Informationen zu deren Gesundheitszustand und dem Zeitpunkt wiederhergestellter Einsatzfähigkeit.

Mit Datum vom 19.12.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2009 (Bl. 36 d. A.). Dieses Kündigungsschreiben, das mit einfacher Post übermittelt wurde, ist vom jetzigen Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet.

Mit Schriftsatz vom 10.12.2008 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung (Bl. 32 d. A.). Dieser Schriftsatz ist der Klägerseite weder per Einschreiben noch per Empfangsbekenntnis noch mittels Zustellungsurkunde zugegangen.

Mit Eingangsdatum 13.11.2008 hat die Klägerin Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 30.10.2008 erhoben und gleichzeitig allgemeine Feststellungsanträge gestellt. Der Kündigungsschutzantrag gegen die Kündigung vom 09.12.2008 ging beim Arbeitsgericht am 18.12.2008 ein. Bezüglich der Schriftsatzkündigung vom 10.12.2008 hat die Klägerin einen förmlichen Kündigungsschutzantrag im Kammertermin vom 19.03.2009 gestellt.

Laut Geschäftsführervertrag vom 06.01.2003 hat die Klägerin einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen (Bl. 35 R d. A.). Sie begehrt für das Jahr 2008 die Übertragung von 27 aus Krankheitsgründen nicht genommenen Urlaubstagen in das Jahr 2009, hilfsweise Urlaubsabgeltung.

Die Klägerin begehrt ferner für das Jahr 2008 die Zahlung von Weihnachtsgeld. Ein diesbezüglicher Anspruch ist nicht im Arbeitsvertrag schriftlich fixiert.

Das Arbeitsgericht hat den drei Kündigungsschutzanträgen stattgegeben. Das ist hinsichtlich der Kündigung vom 30.10.2008 mit der Begründung fehlender Vertretungsmacht nach § 180 Satz 1 BGB geschehen, da der Vater des jetzigen Geschäftsführers die Kündigung ausgesprochen hat. Bezüglich der Kündigung vom 09.12.2008 hat das Arbeitsgericht infolge der vorherigen Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes bejaht und das Vorliegen eines Kündigungsgrundes, vor allem eines personenbedingten Kündigungsgrundes verneint. Das ist im Wesentlichen mit der Begründung geschehen, das Vorliegen der Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung sei nicht substantiiert dargelegt worden. Die fristlose Kündigung aus dem Schriftsatz vom 10.12.2008 hat das Arbeitsgericht u. a. wegen Fehlens eines wichtigen Grundes für unwirksam erklärt. Ferner hat es der Klägerin einen restlichen Urlaubsanspruch in Höhe von neun Urlaubstagen aus 2008, zu übertragen in das Jahr 2009, zugesprochen. Weitergehende Urlaubsansprüche hat es unter Hinweis auf fehlende entsprechende Darlegung zurückgewiesen. Den Weihnachtsgeldanspruch hat es mangels substantiierter Darlegung ebenfalls zurückgewiesen. Die Feststellungsanträge wurden mangels Darlegung eines besonderen Feststellungsinteresses als unzulässig eingeordnet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand, Anträge und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils vom 19.03.2009 Bezug genommen.

Gegen diese beiden Parteien am 17.04.2009 zugestellte Entscheidung hat die Klägerin am Montag, dem 18. Mai 2009, Berufung eingelegt, die sofort begründet wurde. Die Beklagte ihrerseits hat am 20.04.2009 Berufung eingelegt, die nach Fristverlängerung bis zum 17.07.2009 (Bl. 103 d. A.) am 15.07.2009 per Fax/17.07.2009 im Original begründet wurde.

Beide Parteien ergänzen und vertiefen im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin hält das erstinstanzliche Urteil bezüglich der angegriffenen Kündigungen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht für zutreffend. Sie trägt weiter vor, sie habe von ihrem jährlichen Gesamturlaub von 30 Arbeitstagen im Jahr 2008 nur drei Tage erhalten, so dass ihr für dieses Jahr nicht nur die ausgeurteilten neun Urlaubstage, vielmehr insgesamt 27 Urlaubstage als Restanspruch zustünden. Zudem habe sie auch Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2008, da die Beklagte der Klägerin regelmäßig in den Vorjahren 2003 bis 2007 ein entsprechendes Weihnachtsgeld gezahlt habe.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Weihnachtsgeld für das Jahr 2008 in Höhe von 2.496,00 EUR brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.11.2008 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin weitere 18 Urlaubstage für das Jahr 2008 zu erteilen und diesen Urlaubsanspruch auf das Jahr 2009 zu übertragen; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.495,80 EUR (brutto) nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.11.2008 zu zahlen.

3. Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt ihrerseits,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 19.03.2009 zum Aktenzeichen 51 Ca 1891 a/08 wird abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 18.05.2009 wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Zur Begründung dieser Anträge trägt die Beklagte vor: Das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche Schriftsatzkündigung vom 09.12.2008 wirksam fristlos beendet worden, da ein diesbezügliches Kündigungsrecht wirksam im Geschäftsführervertrag vom 06.01.2003 habe vereinbart werden können. Jedenfalls aber sei das Arbeitsverhältnis wirksam durch die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 09.12.2008 aus personenbedingten Gründen mit Ablauf des 30.06.2009 beendet worden, da die Klägerin seit dem 05.05.2008 arbeitsunfähig erkrankt sei und auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt diese Erkrankung nach wie vor andauere. Sie sei aufgrund der Erkrankung an der Ausübung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit gehindert, was zur Kündigung berechtige. Urlaubsansprüche aus 2008 bestünden nicht mehr. Die Klägerin habe insgesamt 21 Tage Urlaub in Natur genommen. So sei sie beispielsweise im August 2008 ausweislich einer zur Akte gereichten Urlaubskarte im Urlaub am B… gewesen. Ein Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtsgratifikation bestehe nicht. Dieser ergebe sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus dem Grundsatz der betrieblichen Übung. Es treffe nicht zu, dass die Klägerin regelmäßig in den Vorjahren eine entsprechende Weihnachtsgratifikation erhalten habe.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle Bezug genommen.

In der Berufungsverhandlung hat die Klägerin beide Feststellungsanträge zurückgenommen, nachdem die Beklagte erklärt hat, über die drei streitbefangenen Kündigungen hinaus lägen weitergehende Kündigungen oder andere Beendigungstatbestände nicht vor.

Entscheidungsgründe

A. Die Berufung der Beklagten ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

I. Die Berufung ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Kündigung vom 30.10.2008 und gegen den ausgeurteilten Anspruch auf Gewährung von neun Urlaubstagen aus dem Jahr 2008 richtet.

1. Eine eingelegte Berufung ist grundsätzlich zu begründen. Die Frist hierzu beträgt gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG zwei Monate ab Urteilszustellung. Eine nicht begründete Berufung ist unzulässig.

2. Das Berufungsvorbringen der Beklagten in dem Berufungsbegründungsschriftsatz vom 15.07.2009 enthält keinerlei Ausführungen zur Wirksamkeit der Kündigung vom 30.10.2008. Ebenso fehlt jegliches Vorbringen, vor welchem tatsächlichen und rechtlichen Hintergrund das von der Beklagten angefochtene Urteil unwirksam sein soll, soweit zugunsten der Klägerin ein Anspruch auf Gewährung von neun Urlaubstagen aus dem Jahr 2008 und auf entsprechende Übertragung dieses Urlaubsanspruchs in das Jahr 2009 ausgeurteilt wurde. Insoweit ist die Berufung der Beklagten daher unzulässig.

II. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

1. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 09.12.2008 ist unwirksam. Das hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die ausführlichen Urteilsgründe Bezug genommen. Lediglich ergänzend und auf den neuen Vortrag eingehend, wird Folgendes ausgeführt:

a) Der Wirksamkeit der Kündigung vom 09.12.2008 steht bereits § 4 Abs. 2 Satz 3 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 06.01.2003 entgegen. Danach hat die Kündigung durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen. Das ist unstreitig und zweifelsfrei nicht geschehen. Die Kündigung vom 09.12.2008 wurde mit einfachem Schreiben an die Klägerin übermittelt. Damit ist das arbeitsvertraglich vereinbarte Formerfordernis nicht eingehalten worden.

b) Die Kündigung vom 09.12.2008 ist im Übrigen auch unwirksam, weil ihr der erforderliche Kündigungsgrund fehlt.

aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG findet ebenso wenig Anwendung, wie § 14 Abs. 2 KSchG. Die Klägerin ist bereits Mitte August 2008 als Geschäftsführerin abberufen worden. Sie war daher bereits fast vier Monate vor Ausspruch der Kündigung nicht mehr Geschäftsführerin der Beklagten, so dass § 14 Abs. 1 Ziffer 2 bei Ausspruch der Kündigung nicht – mehr – einschlägig war.

bb) Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 KSchG ist ebenfalls nicht ersichtlich. Ausweislich des Schreibens des Vaters des jetzigen Geschäftsführers ist die Klägerin im Jahre 2003 lediglich pro forma zur Geschäftsführerin ernannt worden, während der Vater des jetzigen Geschäftsführers tatsächlich diese Tätigkeit ausgeübt hat. Damit war die Klägerin auch nicht zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG berechtigt. Sie hat vielmehr, wie von der Beklagten auch im Schreiben vom 11.08.2008 (Anlage K 5, Bl. 44 d. A.) dargelegt wurde, lediglich die Tätigkeit einer kaufmännischen Angestellten in einem kleinen mittelständischen Betrieb ausgeübt. Damit ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar.

c) Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Vorliegend kommt unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten nur ein personenbedingter Kündigungsgrund in Betracht. Ein solcher liegt nicht vor.

aa) Soweit die Beklagte anführt, ein personenbedingter Kündigungsgrund sei für den Ausspruch einer fristgemäßen Kündigung anzunehmen, weil die Parteien bereits in ihrem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vereinbart haben, dass sogar aus Anlass von Krankheit eine außerordentliche Kündigung berechtigt sei, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die Kündigung vom 09.12.2008 zu rechtfertigen. Auf diese in § 4 Abs. 3 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages festgelegte arbeitsvertragliche Vereinbarung kann sich die Beklagte nicht berufen. Die Vereinbarung von absoluten wichtigen Kündigungsgründen in einem Arbeits- bzw. Ausbildungsverhältnis sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes unwirksam, da die gesetzliche Ausgestaltung des § 626 Abs. 1 BGB die Anerkennung sogenannter absoluter Kündigungsgründe verbietet (BAG vom 06.03.2003 – 2 AZR 232/02 – zitiert nach Juris, Rz. 41 m w. N.). Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte allein aus der Tatsache, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits rund fünf Monate arbeitsunfähig krank war, keinen eine personenbedingte Kündigung rechtfertigenden Kündigungsgrund herleiten.

bb) Auch unter Berücksichtigung des sonstigen Vorbringens der Beklagten ist diese Kündigung vom 09.12.2008 nicht aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt. Die Beklagte hat das Vorliegen eines solchen Kündigungsgrundes nicht substantiiert dargelegt. Das hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits mit ausführlicher Begründung dargelegt. Die Berufungsbegründung enthält insoweit kein entscheidungserhebliches Vorbringen. Insbesondere ist unbeachtlich, dass die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nahtlos bis zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung vorgelegen hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Wirksamkeit einer Kündigung der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Auf nach diesem Zeitpunkt eintretende Tatsachen kann sich ein Arbeitgeber grundsätzlich nicht zur Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung berufen. Solche Tatsachen können allenfalls Anlass für den Ausspruch einer erneuten Kündigung sein.

cc) Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat auch nicht substantiiert zum Vorliegen einer „negativen Zukunftsprognose“ zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 09.12.2008 vorgetragen. Von einer negativen Zukunftsprognose ist sie augenscheinlich selbst nicht ausgegangen. Die Beklagte hat noch kurz vor Ausspruch der Kündigung auf die Anfrage der Krankenkasse der Klägerin, ob eine stufenweise Wiedereingliederung möglich sei, dieses mit ihrer Antwort vom 11.08.2008 bejaht. Damit ist sie selbst von einer Wiedereingliederungsmöglichkeit ausgegangen, was einer negativen Prognose diametral entgegensteht. Die Beklagte hätte deshalb in jedem Fall vor Ausspruch der auf Krankheitsgründe gestützten Kündigung vom 09.12.2008 seitens der Beklagten diese Wiedereingliederungsmaßnahme durchführen und deren Erfolg abwarten müssen. Ein Scheitern eines Wiedereigliederungsversuches ist nicht ersichtlich. Es fehlt jedenfalls hierzu jeglicher Vortrag der Beklagten.

Zudem war die Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auch erst rund fünfeinhalb Monate arbeitsunfähig krank. Dieser Zeitraum ist allein noch nicht geeignet, die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aus personenbedingten Gründen zu rechtfertigen. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Hierauf wird verwiesen. Woraus sich dennoch schon im Dezember 2008 eine negative Zukunftsprognose ergeben soll, hat die Beklagte nicht dargelegt.

2. Auch die Kündigung vom 10.12.2008 ist, wie bereits erstinstanzlich zutreffend festgestellt wurde, unwirksam.

a) Dieser Schriftsatzkündigung vom 10.12.2008 fehlt ebenfalls das in § 4 Abs. 3 Ziffer 3 des Anstellungsvertrages vom 06.01.2003 ausdrücklich vereinbarte Erfordernis des eingeschriebenen Briefes. Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters ist der Klägerseite formlos übermittelt worden. Es existiert keinerlei Zustellungsnachweis, wie übereinstimmend in der Berufungsverhandlung ermittelt wurde.

b) Im Übrigen scheitert die Wirksamkeit dieser Kündigung ebenfalls an der bereits zitierten ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach absolute Kündigungsgründe nicht wirksam vereinbart werden können (vgl. nur BAG vom 06.03.2003 -Az.: 2 AZR 232/02 -zitiert nach Juris, Rz. 41).

3. Aus den genannten Gründen ist die Berufung der Beklagten teil unzulässig, im Übrigen unbegründet. Sie war daher zurückzuweisen.

B. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.

I. Das Arbeitsgericht hat die Klage bezüglich der beiden allgemeinen Feststellungsanträge, die auch noch in der Berufungsbegründungsschrift der Klägerin unter Ziffer 1 und 2 angekündigt wurden, als unzulässig eingeordnet. Das war rechtlich korrekt.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können allgemeine Feststellungsanträge zwar grundsätzlich zulässig sein. Eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt jedoch auch im Kündigungsschutzprozess stets ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dieses liegt nicht allein schon deshalb vor, weil eine bestimmte bezeichnete Kündigung ausgesprochen worden und diese in einem Kündigungsschutzrechtsstreit angegriffen wurde. Es ist vielmehr erforderlich, das der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum dieser, die Klage nach § 4 KSchG erweiternde, Antrag zulässig sein, d. h. warum an der – noch dazu alsbaldigen – Feststellung ein rechtliches Interesse bestehen soll (vgl. nur BAG vom 13.03.1997 – 2 AZR 512/96 – zitiert nach Juris, Rz. 16 m. w. N.).

2. Vorliegend fehlte jedoch bis zur Rücknahme der beiden Feststellungsanträge im Rahmen der Berufungsverhandlung jegliches konkrete tatsächliche Vorbringen der Klägerin zum Vorliegen eines Lebenssachverhaltes, aus dem sich weitere Beendigungstatbestände ergeben könnten. Damit ist das Feststellungsinteresse in dem angefochtenen Urteil zutreffend verneint worden.

II. Die Berufung ist jedoch begründet, soweit der Klägerin nicht die begehrten restlichen 27 Urlaubstage für das Jahr 2008, sondern davon nur neun Urlaubstage aus dem Jahr 2008 zur Übertragung in das Jahr 2009 zugesprochen wurden.

1. Zwar war das erstinstanzliche Urteil insoweit korrekt, weil diesbezügliches anspruchsbegründendes substantiiertes Vorbringen der Klägerin zur Rechtfertigung der Bejahung eines Anspruchs auf Übertragung weiterer 18 Urlaubstage erstinstanzlich fehlte. Zweitinstanzlich hat die Klägerin jedoch in der Berufungsbegründung hierzu näher – wenn auch nach wie vor grenzwertig vage – vorgetragen.

2. Dem ist die Beklagte mit dem Vorbringen entgegengetreten, die Klägerin habe die streitbefangenen 18 Urlaubstage u. a. ausweislich der zur Akte gereichten Urlaubskarte vom 21.08. 2008 in natura genommen. Das ist rechtlich aber nicht möglich, denn die Klägerin ist unstreitig seit dem 05.05.2008 fortlaufend arbeitsunfähig erkrankt. Während einer Erkrankung kann jedoch nicht gleichzeitig ein Urlaubsanspruch verbraucht werden. Urlaub und gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit schließen sich aus (§ 9 BurlG). Nach § 9 BurlG werden Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte unter Berücksichtigung ihres Vorbringens nicht substantiiert die Erfüllung des der Klägerin arbeitsvertraglich geschuldeten Urlaubsanspruchs dargelegt.

Insoweit war daher auf die Berufung der Klägerin das Urteil entsprechend abzuändern. Der Klägerin stehen noch weitere 18 Urlaubstage aus 2008 zu, die sie krankheitsbedingt nicht nehmen konnte. Die Beklagte ist der Auslegung des arbeitsvertraglich vereinbarten Urlaubsanspruches als Mindesturlaubsanspruch in seiner Gesamtheit nicht entgegengetreten ist, so dass bzgl. der Anwendung der Rechtsprechung des EuGH vom 20.01.2009 – C 350/06 eine Differenzierung zwischen Mindesturlaubsanspruch und weiterem Urlaubsanspruch vorliegend nicht geboten ist.

3. Die Berufung der Klägerin war jedoch zurückzuweisen, soweit sie einen Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes weiterverfolgt und insoweit das erstinstanzliche Urteil angreift. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsbegründung unter Beweisantritt vorgetragen, sie habe in den Jahren 2003 bis 2007 regelmäßig ein entsprechendes Weihnachtsgeld erhalten. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht weiter spezifiziert und daher unsubstantiiert. Die Durchführung einer Beweisaufnahme zu diesem Vorbringen würde einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen. Der benannte Zeuge müsste im Einzelnen ausgefragt werden, wann konkret in welchem Jahr der Klägerin warum in welcher Höhe ein Weihnachtsgeld gezahlt worden sein soll. Insoweit wäre die Klägerin gehalten gewesen, substantiiert Jahr für Jahr Zeitpunkt und konkreten Betrag des Weihnachtsgeldes, jedenfalls die konkrete Berechnungsgrundlage darzulegen und hierfür Beweis anzutreten. Das ist jedoch nicht geschehen. Ihr diesbezügliches Begehren war deshalb zurückzuweisen.

C. Aus den genannten Gründen war daher der Berufung der Beklagten insgesamt der Erfolg versagt. Die Berufung der Klägerin war nur teilweise begründet. Insoweit war das erstinstanzliche Urteil, wie geschehen, abzuändern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO und entspricht dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Dabei war die erstinstanzliche Kostenentscheidung nicht zu verändern, da das Vorbringen der Klägerin zur Urlaubserteilung erst zweitinstanzlich konkretisiert wurde.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Vorliegend handelt es sich ausschließlich um eine Einzelfallentscheidung.