Maklerlohnanspruch gegen den in den Kaufvertrag eintretenden Vorkaufsberechtigten

KG Berlin –  Az.: 10 U 140/13 – Beschluss vom 11.08.2014

Gründe

In der Sache ……….beabsichtigt der Senat nach Beratung die Berufung der Klägerin gegen das am 1. August 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern. Das Landgericht hat die auf Zahlung einer Maklerprovision von 14.700,00 € gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil, die sich der Senat zu Eigen macht, wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Maklerlohnanspruch gegen den in den Kaufvertrag eintretenden Vorkaufsberechtigten
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Die Klägerin hat gegenüber der Beklagte keinen Anspruch gemäß §§ 328, 464 Abs. 2, 433 BGB auf Zahlung einer Maklerprovision. Zwar hat die Beklagte das ihr zustehende Vorkaufsrecht gemäß § 577 BGB hinsichtlich der Wohnung P straße 54a in 1… B ausgeübt, indem sie einen selbständigen Kaufvertrag zu den gleichen Bedingungen geschlossen, wie sie zwischen dem Verpflichteten (Verkäufer) und den Dritten (den Eheleuten R) vereinbart waren. Danach ist der Vorkaufsberechtigte nicht nur verpflichtet, den zwischen dem Verpflichteten und dem Erstkäufer vereinbarten Kaufpreis zu zahlen, sondern alle Leistungen zu erbringen, die dem Erstkäufer nach dem Kaufvertrag oblegen hätten. Nach XV. des notariellen Kaufvertrages vom 17. September 2012 hat die Klägerin ein eigenes Forderungsrecht gemäß § 328 Abs. 1 BGB auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 7,14 % des Kaufpreises. Gleichwohl besteht der Anspruch der Klägerin nicht.

Grundsätzlich gilt, dass der Makler zu dessen Gunsten ein Anspruch aus § 328 Abs. 1 BGB vereinbart worden ist, die Provision auch von dem Vorkaufsberechtigten fordern kann, wenn dieser das Vorkaufsrecht ausgeübt hat (BGH NJW 1996, 654; NZM 2007, 256). Jedoch muss die Vereinbarung über den Maklerlohn nach der Rechtsprechung “wesensmäßig” im Kaufvertrag enthalten sein (BGH NJW 1996, 654; WM 1963, 31). Entscheidend kommt es auf die Abgrenzung an zwischen denjenigen Bestimmungen der Urkunde, die als Teil des ersten Kaufvertrages auch in den zweiten Kaufvertrag eingehen, und solchen, die zwar aus Anlass des ersten Kaufvertrages getroffen sein mögen, aber nicht “wesensgemäß” zu ihm als Kaufvertrag gehören. In der Regel handelt es sich bei Bestimmungen des Kaufvertrages über die Verteilung der Maklerkosten, die sich im üblichen Rahmen halten, nicht um einen Fremdkörper. Diese gehören wesensmäßig zum Kaufvertrag (BGH NJW 1996, 654; NZM 2007, 256, 257). Aber auch wenn auf die konkrete Auslegung des betreffenden Kaufvertrages abgestellt wird (so noch BGH W 1963, 31, 32), muss die Maklerklausel als unabhängiger Anspruch ausgestaltet sein, der von der Grundlage eines Maklervertrages zwischen dem Käufer und dem Makler gelöst ist. Das wird nur der Fall sein, wenn es den Hauptvertragsparteien darauf ankam, dem Makler einen Anspruch gegen den Vorkaufsberechtigten zu geben. So wird es liegen, wenn der Käufer für eine Abwälzung der Provisionsverpflichtung auf den Vorkaufsberechtigten zu sorgen hatte. Vergleichbar liegt es, wenn der eine Abwälzung der Provision auf den Käufer wünschende Verkäufer Auftraggeber des Maklers war.

Danach können Maklerklauseln dann als wesensmäßig zum Kaufvertrag gehörend angesehen werden, wenn die Verteilung die zur Anbahnung des Hauptvertrages bereits “entstandenen” Maklerkosten betrifft (vgl. Fischer, Maklerrecht, 2. Aufl., Kap. VII. b), S. 96 f.). Es muss sich mithin um Provisionsansprüche handeln, für die bei Abschluss des Kaufvertrags bereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage angelegt war. Die auf diese Art und Weise begründeten, unter der Bedingung des Zustandekommen eines Hauptvertrags stehenden Maklerkosten stellen sich im Allgemeinen wie die sonstigen im Zusammenhang mit dem Hauptvertragsschluss entstandenen Kosten wirtschaftlich als Teil des gegebenenfalls vom Käufer zu übernehmenden Gesamtaufwands anlässlich des Kaufgeschäfts dar. Nicht entscheidend ist, wer der ursprüngliche Schuldner des Maklerlohns war.

Die geschilderte Sichtweise trifft lediglich dann nicht mehr zu, wenn in einem Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht belasteten Grundstück oder in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem Kaufvertrag erstmalig ein Maklervertrag abgeschlossen wird (vgl. BGH NZM 2007, 256 Rn. 11). Die erstmalige Schaffung einer rechtsverbindlichen Provisionsverpflichtung gegenüber dem Makler im Zusammenhang mit einer Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag, durch die der Käufer gegenüber dem Verkäufer die Zahlung einer Provision verspricht – insbesondere i.S.v. §§ 328, 325 BGB -, ist im Hinblick auf die nach § 464 Abs. 2 BGB erforderliche wertenden Abgrenzung, ob die betreffenden Bestimmung im Kaufvertrag wesensmäßig zu diesem gehört oder ein “Fremdkörper” ist, als Letzterer anzusehen. Hat der Makler ohne Abschluss eines Maklervertrags oder ohne Einigung über dessen Entgeltlichkeit Maklerleistungen erbracht, gibt es weder für den Verkäufer noch den Käufer eine Vergütungspflicht oder Anlass ein selbständiges Provisionsversprechen abzugeben (BGH NZM 2007, 256).

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Zwar hat die Klägerin dargetan, dass zwischen ihr und dem Eigentümer ein Maklervertrag geschlossen worden ist, der den Verkäufer zur Zahlung der Provision verpflichtete. Gleichwohl handelt es sich bei der Maklerklausel nicht um eine wesensmäßig zum Kaufvertrag gehörende Regelung. Dafür ist in erster Linie maßgeblich, dass eine Maklerklausel in dem notariellen Kaufvertrag mit den Erstkäufern R vom 19. Juni 2012 gerade nicht enthalten war. Die Parteien des Kaufvertrags vom 19. Juni 2012 hatten eine Regelung zugunsten der Ansprüche der Klägerin für den Fall des Ausübung des Vorkaufsrechts nicht getroffen, so dass sich deren Aufnahme im Nachtragsvertrag vom 8. August 2012 als Fremdkörper darstellt. Der Vortrag der Klägerin, dass dieser Umstand allein auf der ursprünglichen Weigerung des beurkundenden Notars beruht habe, ist nicht nachvollziehbar begründet. Dass die Maklerklausel zugleich mit einer Kaufpreiserhöhung um 20.000,00 € am 8. August 2012 in einer nachträglichen Beurkundung vom Notar B aufgenommen wurde, spricht gerade dafür, dass dieser keine Bedenken hinsichtlich der Aufnahme der Maklerklausel hatte.

Die Maklerklausel in der Nachtragsurkunde stellt sich nach Auffassung des Senats auch deshalb als Fremdkörper dar, weil eine plausible Erklärung für die nachträgliche Beurkundung nicht erfolgt ist. Die Angabe, der Verkäufer habe von dem Verkauf Abstand nehmen wollen und sei nur gegen Zahlung eines höheren Kaufpreises und Übernahme der Maklerprovision durch die Erwerber von einem Rücktritt vom Vertrag abgehalten worden, ist nicht nachvollziehbar. Dem Verkäufer stand nach dem Vertrag vom 19. Juni 2012 kein in sein Belieben gestelltes Rücktrittsrecht zu, so dass das behauptete Eingehen der Erwerber auf die Forderung, das zu einer Erhöhung der Kosten des Erwerbs um insgesamt 37.493,00 € führte, nicht verständlich ist, wenn es nicht allein deshalb aufgenommen wurde, um die vorkaufsberechtigte Beklagte zu belasten.

Hinzu kommt, dass die Maklerklausel auch den zu regelnden Sachverhalt nicht zutreffend erfasst. Nach den vorgelegten Unterlagen schuldete der Verkäufer die Maklerprovision, die auf die Erwerber (die Eheleute R) abgewälzt werden sollte, die aber entgegen der Definition im Rubrum der Urkunde nicht als Käufer sondern als Käuferin bezeichnet wird. Dass eine solche Formulierung gewählt wird, wenn bei der Nachtragsbeurkundung am 8. August 2012 die Absicht der Beklagten, ihr Vorkaufsrecht auszuüben, unbekannt war, ist für nicht nachvollziehbar.

Die Klägerin erhält gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen seit Zugang dieser Verfügung. Es wird darauf hingewiesen, dass bei einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss vier Gerichtsgebühren anfallen. Bei einer Rücknahme der Berufung entstehen demgegenüber nur zwei Gebühren.