Nummernübertragbarkeit: „Mitnahme“ der Mobilfunkrufnummer zu einem anderen Mobilfunkanbieter möglich?

Nummernübertragbarkeit: „Mitnahme“ der Mobilfunkrufnummer zu einem anderen Mobilfunkanbieter möglich?

JA!


VERWALTUNGSGERICHT KÖLN

Az.: 11 K 4430/00

Verkündet am 03.04.2001


In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren wegen Netzbetreiberportabilität hat die 11. Kammer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. März 2001 für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin betreibt seit 1992 in Deutschland das Mobilfunknetz D 1 und die Klägerin im Verfahren 11 K 4437/00 das Mobilfunknetz D2 nach dem GSM-Standard auf Frequenzen im 900 MHz-Bereich. Beide Netze wuchsen kontinuierlich, wobei der überwiegende Anteil der Teilnehmer zunächst Geschäftskunden waren. 1994 und 1998 erteilte die Beklagte an die Betreiber E-Plus und VIAG-Intercom zwei weitere Lizenzen für Mobilfunknetze, die als E-Netze Frequenzen im 1800 MHz-Bereich benutzen. Daneben gibt es noch 13 netzunabhängige Dienstleister.

Seit 1995 sind die Preise im Mobilfunk auf 41 % des Ausgangsniveaus gesunken. Es gibt nun unterschiedliche Tarife für Viel- und Wenignutzer, je nach Tageszeit und dem angerufenen Netz. Die Zahl der Mobilfunkteilnehmer stieg von 6 Mio. Teilnehmer im Jahr 1997 auf fast 50 Mio. Teilnehmer im Januar 2001. Diese Zahl war erst für Dezember 2002 erwartet worden. Die D-Netze hatten im Juni 2000 einen Marktanteil von 39,4 % bzw. 40,6 % das E 1-Netz eine Marktanteil von 14,7 % und das E 2 Netz einen Marktanteil von 5,3 %. Nach § 43 Abs. 5 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996, BGB1. I S. 1120 (TKG) haben Betreiber von Telekommunikationsnetzen in ihrer Netzen sicherzustellen, dass Nutzer bei einem Wechsel des Betreibers und Verbleiben am selben Standort ihnen zugeteilte Nummern beibehalten können (Netzbetreiberportabilität). Die Regulierungsbehörde kann diese Verpflichtung aussetzen, solange und soweit das Fehlen von Netzbetreiberportabilität den Wettbewerb auf einzelnen Märkten und die Interessen der Verbraucher nicht wesentlich behindert. Sie kann die Verpflichtung auch aussetzen, solange und soweit dies aus technischen Gründen gerechtfertigt ist.

Die Beklagte setzte die Verpflichtung, Nummernübertragbarkeit im Mobilfunk herzustellen, aus technischen Gründen durch Verfügung 304/1997 und durch Vfg. 148/1998 bis zum 31. Dezember 1999 aus, weil noch keine gemeinsamen, internationalen Normen bestünden und eine nationale Lösung im Alleingang vermieden werden sollte. In einigen andern Ländern wie Großbritannien, den Niederlanden, Hongkong und der Schweiz können Mobilfunknummern seit den Jahren 1999 bzw. 2000 mitgenommen werden. Die Anzahl der Nummernmitnahmen war nach einer Studie der NERA (Mobile Number Portability and Mobile Carrier Selection in Europe, A Report for AirTouch JVG, London, October 1999) geringer als erwartet.

Die Beklagte holte 1999 ein Gutachten darüber ein, welche Auswirkungen die Übertragbarkeit der Nummern im Mobilfunkmarkt auf den Wettbewerb und die Verbraucherinteressen habe. Dieses Gutachten des Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste (WIK) kommt zu dem Ergebnis, dass das Fehlen von Nummernübertragbarkeit den Wettbewerb wesentlich behindere. Ohne Nummernübertragbarkeit würden die Vorteile der Marktführer verstärkt. Diese hätten einen Preissetzungspielraum in Höhe der Wechselkosten und die Gefahr des Zusammenwirkens sei groß. Wenn Nummern mitgenommen werden könnten, würden die Kosten des Nummernwechsels vermieden und der Wettbewerb verstärkt. Dies liege im Interesse der Verbraucher. In einer Untersuchung von Gerpott/Rams zur Kundenbindung im Mobilfunk vom 8. November 1999 wird festgestellt, dass die Nummernübertragbarkeit zu einer merklichen Erhöhung der Wettbewerbsintensität führen werde, sobald der Neukundenmarkt gesättigt sei.

Das Europäische Institut für Telekommunikationsnormen (ETSI) beschloss in den Jahren 1999 und 2000 Normen für die Übertragbarkeit von Nummern. Die Kosten für die Umstellung des Systems werden von der Klägerin im Verfahren 11 K 4437/00 auf rund 77 Mio. DM geschätzt.

Die Beklagte verlängerte die Aussetzung durch Vfg. 157/1999 noch einmal bis zum 30. April 2000 und hörte die Betroffenen an. Dabei wurde u.a. darauf hingewiesen, dass das Preisniveau im Mobilfunk in Deutschland sehr hoch und die Tariftransparenz gering sei. Ein Betreiberwechsel sei wegen der Kundenbindung gerade im Geschäftsverkehr nur bei Mitnahme der Nummer möglich. Die Vorbereitungsfrist müsse 15 bis 24 Monate betragen.

Mit Verfügung vorn 25. April 2000 setzte die Beklagte die Verpflichtung zur Sicherstellung der Netzbetreiberportabilität im Hinblick auf die notwendigen technischen Umstellungen letztmalig bis zum 31. Januar 2002 aus. Die Mobilfunkbetreiber wurden verpflichtet, vierteljährlich über der Verlauf der Vorarbeiten zu berichten.

Am 25. Mai 2000 hat die Klägerin dagegen Klage erhoben und am 12. Januar 2001 einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Sie ist der Ansicht, dass Netzbetreiberportabilität ein Instrument der symmetrischen Regulierung sei. Diese sei im Mobilfunk nicht nötig, weil es dort von Anfang an Wettbewerb gegeben habe. § 43 Abs. 5 Satz 1 TKG gelte nur für Betreiber von Festnetzen. Das ergebe sich aus dem Hinweis auf den Standort und die Kostenregelung in dieser Vorschrift. Der Gesetzgeber habe nur die europarechtlichen Verpflichtungen umsetzen wollen, wonach die Übertragbarkeit von Nummern nur im Festnetz sicherzustellen sei. Auch das Expertengremium für Nummerierungsfragen sei davon ausgegangen, dass die Übertragbarkeit von Nummern im Mobilfunk erst später notwendig sei. Wenn § 43 Abs. 5 TKG für alle Netze gelte, müsse die Portabilität auch zwischen Festnetz und Mobilfunk hergestellt werden und auch die Dienstleister einbeziehen. Der Markt sei noch nicht gesättigt, sondern wachse noch. Das zeige sich an der hohen Anzahl nicht verlängerter Verträge und der Gleichartigkeit der Angebote. Konkurrenten müssten neue Angebote ihrer Wettbewerber übernehmen, um ihre Kunden zu halten. Die Beklagte ziehe in ihrem Jahresbericht selbst eine positive Bilanz für die Preis- und Wettbewerbsentwicklung auf dem Mobilfunkmarkt. Auch die neuen Teilnehmer auf dem Markt hätten einen überdurchschnittliche Kundenzuwachs. Wechselkosten seien keine Besonderheit der Telekommunikation und bestünden in allen Bereichen der Wirtschaft. Bei der Mitnahme von Nummern gehe die Tariftransparenz verloren. Ein Gespräch innerhalb desselben Netzes sei wesentlich billiger als ein Gespräch in ein fremdes Mobilfunknetz und der Verbraucher erkenne dies an der Netzkennzahl. Bei einem mehrfachen Betreiberwechsel müsse der Anruf mit erheblichem technischen und verwaltungsmäßigen Aufwand mehrfach umgeleitet werden. Die Netzbetreiber nutzten ihre Kennzahlen als Mittel für Markenbildung und Produktunterscheidung. Wenn dies entfiele, würden die dafür aufgewendeten Investitionen entwertet und der Anreiz für Preis- und Leistungsverbesserungen entfalle.

Die WIK-Studie berücksichtige all dies nicht hinreichend. Sie gehe methodisch von einem wohlfahrtstheoretischen Ansatz aus, ohne andere systemtheoretische Ansätze wie die Freiheitsfunktion des Wettbewerbs oder dynamische Wettbewerbsmodelle zu berücksichtigen. Die Studie betrachte nur die Preisentwicklung, ohne auf die Qualität der Dienstleistungen einzugehen. Sie gehe vom Markt in der Vergangenheit aus, ohne den neueren, intensiven Wettbewerb zu berücksichtigen. Der Begriff „wesentlich“ werde nicht quantifiziert. Die Kosten der Betreiber für die Einführung der Nummernportabilität würden ohne Angabe von Gründen beiläufig auf 50 Mio. Euro geschätzt und nicht genauer ermittelt. Daher sei der Ansatz der Studie bereits verfehlt. Die Wechselbereitschaft der Geschäftskunden sei mit 20,1 % fast ebenso groß wie die der Privatkunden (25,3 %). Dies spreche für einen funktionsfähigen Wettbewerb. Das Nichtüberwälzen von Kosten auf den Verursacher führe zu einer Übernutzung der Nummernübertragbarkeit und damit zu gesamtwirtschaftlichen Verlusten. Die Bedeutung des technischen Fortschritts auf das Verhalten der Verbraucher werde nicht untersucht. Die ausländischen Erfahrungen seien nicht ermutigend. Der Zusatzaufwand für den Übernehmenden sei groß, Kosten und Probleme seien erheblich unterschätzt und die Nutzen überschätzt worden, obwohl es in Großbritannien keine Netzbetreiberkennzahlen gegeben habe. Kleine Betreiber seien mit der Organisation überfordert, was zu Verzögerungen bei der Portierung und dem Verbindungsaufbau führe.

Die technischen Voraussetzungen für die Übertragbarkeit von Nummern lägen noch nicht vor. Die bisher beschlossenen Normen stellten lediglich die Zusammenfassung erster, unterstützender Systemvoraussetzungen dar, wesentliche Bereiche seien ausgeklammert worden. Die netzeinheitliche Zugangsnummer gehe systemwidrig verloren. Besondere Funktionen wie Briefkästen (Mailbox) oder Kurzmitteilungen würden über die Nummern geschaltet, so dass bei der Mitnahme der Nummer neue Erkennungsziffern eingerichtet werden müssten. Die Abrechnungen und das gesamte System der Vorfinanzierung durch Karten (prepaid) müsse völlig umgestellt werden. Bestimmte Dienste könnten bei der Übertragung von Nummern nicht mitgenommen werden. Die Kosten für die Einrichtung des Systems seien so hoch, dass die Entwicklung in anderen Bereichen beeinträchtigt werde.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 25. April 2000 -Az.: 117c A 3812-3- aufzuheben, soweit darin unter 2. angeordnet wird, dass die Klägerin vierteljährlich über den Verlauf der Realisierungsarbeiten zur Sicherstellung der Netzbetreiberportabilität zu berichten habe,

2. festzustellen, dass die Klägerin nicht gemäß § 93. Abs. 5 Satz 1 TKG verpflichtet ist, ab dem 1. Februar 2002 in ihrem Netz sicherzustellen, dass Nutzer bei einem Wechsel des Betreibers ihnen zugeteilte Nummern beibehalten könne. (Netzbetreiberportabilität),

3. hilfsweise zu 2. die Befristung der Aussetzung der Verpflichtung zur Sicherstellung der Netzbetreiberportabilität mit Bescheid der geklagten vom 25. April 2000 aufzuheben,

4. hilfsweise zu 2. und 3. die Beklagte zu verpflichten, der Verpflichtung der Klägerin zur Sicherstellung der Netzbetreiberportabilität in ihrem Netz mindestens bis zum 31. Januar 2005 auszusetzen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass über die grundlegende Verpflichtung der Netzbetreiber, Portabilität auch im Mobilfunk herzustellen, schon durch die früheren Aussetzungsverfügungen bestandskräftig entschieden worden sei.

Die Klagen und Anträge seien auf jeden Fall unbegründet. § 43 Abs. 5 TKG gelte auch für den Mobilfunk, weil der Begriff der Netzbetreiber schon vom Wortlaut her nicht auf die Betreiber von Festnetzen beschränkt sei. Als Standort sei beim Mobilfunk; das ganze Bundesgebiet anzusehen. Dort sei der Anschluss mangels genauerer geographischer Eingrenzbarkeit lokalisiert. Das Mobilfunknetz jedes Betreibers stellt ein einheitliches, bundesweites Netz dar. Das Mitnehmen von Nummern sei technisch machbar und bereits in verschiedenen Ländern eingeführt. Die Betreiberkennung sei nicht mit der Vorwahl für Ortsbereiche zu verwechseln, sondern stelle eine Dienstevorwahl mit Blockkennung dar.

Der Wettbewerb sei ohne Netzbetreiberportabilität auf Dauer nicht gewährleistet. Das Neukundengeschäft werde sich in Zukunft abschwächen und Altkunden könnten wegen der geringen Preisunterschiede nur noch bei Mitnahme der Nummer gewonnen werden. Deshalb forderten gerade die Wettbewerber, die bisher einen Marktanteil von 80 % hätten, die Einstellung der Arbeiten. Die Klägerin im Verfahren 11 K 4437/00 habe ihren Tätigkeitsschwerpunkt in Asien, wo es die Nummernübertragbarkeit schon gebe. Diese Er fahrungen könnten eingebracht werden. Die wirtschaftliche Existenz der Klägerin sei bei einem Halbjahresumsatz von mehr als 3 Milliarden Euro nicht bedroht. Die von ihr geschätzten Entwicklungs- und Investitionskosten seien viel zu hoch. Die Vorlauffrist sei angemessen. Bei der Interessenabwägung sei auch das Interesse der anderen Mobilfunkbetreiber zu berücksichtigen, denen der Wettbewerb ermöglicht werden solle.

Der gemeinsame Arbeitskreis der Mobilfunkbetreiber hat inzwischen für einige Probleme Lösungen erarbeitet. Als Kernprozess wurde beschlossen, die übertragene Nummer direkt anzusteuern. Dabei fragt das Netz, dem die Nummer ursprünglich zugeteilt war, bei einer gemeinsamen Datenbank an, wohin der Anruf geleitet werden soll. Es wurden Richtlinien (Spezifikationen) für Kundenverträge mit Vorauszahlung und die Diensteanbieter beschlossen. Über die Kostenverteilung, das Abrechnungsverfahren, den Zugang zur Mailbox und den Austausch von Kurzmitteilungen konnte noch keine Einigung erzielt werden (3. Quartalsbericht vom 8. Februar).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die Akten der Verfahren 11 K 4443/00, 11 L 2512/00, 11 L 91/01 und die zu dieser. Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist Zulässig.

Der 1. Klageantrag ist als Anfechtungsklage statthaft. Es besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, obwohl die Klägerin durch diese Verfügung zunächst begünstigt wird. Denn mit der Verfügung wird in erster Linie die Verpflichtung der Klägerin, die Netzbetreiberportabilität sicher zu stellen, aufgeschoben. Die Verfügung stellt aber gleichzeitig einen belastenden Verwaltungsakt dar, weil die Klägerin verpflichtet wird, über die Vor arbeiten zu berichten. Insoweit besteht ein Rechtsschutzbedürfnis zur Aufhebung der Verfügung.

Auch der zweite, kumulative Klageantrag ist als Feststellungsklage statthaft. Nach § 43 Abs. 2 VwGO ist eine Feststellungsklage zwar nur zulässig, soweit der Kläger seine Rechte nicht durch eine Gestaltungsklage verfolgen kann. Dieser Grundsatz der, Subsidiarität steht einer Feststellungsklage aber nicht entgegen, wenn der Streitgegenstand des Feststellungsbegehrens umfassender ist als der der Anfechtungsklage.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, Anm. 29 zu § 43.

Ob die Übertragbarkeit von Nummern auch im Mobilfunk sicherzustellen ist, muss bei der Anfechtungsklage hier nur als Vorfrage geklärt werden; die Verpflichtung zur Berichterstattung kann auch aus anderen Gründen entfallen. Angesichts des Umfanges der notwendigen Vorarbeiten – von denen die Pflicht zur Berichterstattung nur der geringste Teil ist – hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, die grundlegende Verpflichtung der Sicherstellung der Netzbetreiberportabilität und damit den Kern des Rechtsschutzbegehrens ausdrücklich zu klären.

Über diese Verpflichtung ist auch noch nicht bestandskräftig entschieden. Die Beklagte ging zwar auch schon in den früheren Aussetzungsverfügungen davon aus, dass § 43 Abs. 5 TKG für den Mobilfunk gelte. Dies war aber nur als Vorfrage von Bedeutung und ist nicht bestandskräftig festgestellt. Im übrigen eröffnet auch eine wiederholende Verfügung die Möglichkeit, erneut Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Die Klage ist aber nicht begründet. Die Verfügung der Beklagten vom 25. April 2000, deren teilweise Aufhebung die Klägerin mit dem ersten Antrag begehrt, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten nach § 113 Abs. 1 VwGO. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Verfügung ist § 43 Abs. 5 TKG. Danach haben Betreiber von Telekommunikationsnetzen sicherzustellen, dass Nutzer bei einem Wechsel des Betreibers und Verbleiben am selben Standort, ihnen zugeteilte Nummern beibehalten können (Netzbetreiberportabilität). Die Regulierungsbehörde kann diese Verpflichtung aussetzen, solange und soweit das Fehlen von Netzbetreiberportabilität den Wettbewerb auf einzelnen Märkten und die Interessen der Verbraucher nicht wesentlich behindert. Sie kann die Verpflichtung auch aussetzen, solange und soweit dies aus technischen Gründen gerechtfertigt ist.

Diese Vorschrift gilt auch für Betreiber von Mobilfunknetzen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift und war vom Gesetzgeber auch so beabsichtigt.

Vom Wortlaut her macht § 43 TKG keine Einschränkung für den Mobilfunk. Ebenso wie die übrigen Absätze dieser Vorschrift gilt 43 Abs. 5 TKG zunächst für jeden Netzbetreiber. Auch ein Mobilfunknetz nach § 3 Ziff. 21 TKG ist ein Telekommunikationsnetz im Sinne der Legaldefinition des § 3 Ziff. 2 TKG.

Durch den Hinweis auf das „Verbleiben am selben Standort“ wird der Mobilfunk nicht ausgeschlossen. Standort in diesem Sinne ist nicht nur ein fester Punkt, der sich aus der Kabelgebundenheit des Festnetzanschlusses ergibt. Als Standort kann vielmehr im Festnetz das gesamte Ortsnetz verstanden werden und beim Mobilfunk: das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Denn das Mobilfunknetz jedes Betreibers stellt ein einheitliches, bundesweites Netz dar, und der Anschluss ist mangels genauerer geographischer Eingrenzbarkeit dort lokalisiert. Dass die Betreiber intern ihr Netz in verschiedene geographische Bereiche (Horne Location Register) untergliedern, und der Nutzer ohnehin „mobil“ ist und nicht am selben Ort bleibt ist unerheblich, solange der Nutzer sich innerhalb Deutschlands aufhält. Die Regelung über den Standort ist eingefugt worden, um das bestehende Ortsnetzsystem im Festnetz zu erhalten und ist auch nur als Einschränkung für das Ortsnetzsystem zu verstehen,. Standortunabhängige Nummern dagegen müssen ohne Einschränkung portabel sein. Vgl. Manssen-Demmel, Telekommunikations- und Multimediarecht, Loseblattausgabe Stand/Sept. 2000, § 43 Anm.- 97; Beck’scher Kommentar zum TKG (Paul/Mellewigt), 2. Aufl. 2000, § 43, Anm. 25.

Dazu gehören nicht nur die Nummern für Mehrwertdienste, sondern auch die Mobilfunknummern. Auch die Regelung in § 43 Abs. 5 Satz 2 TKG spricht dafür, dass sich Satz 1 dieser Vorschrift auf alle Telekommunikationsnetze bezieht. Denn dieser Satz wäre weitgehend bedeutungslos, wenn der Mobilfunk von vorne herein aus dem Anwendungsbereich des § 43 Abs. 5 TKG ausgeklammert wäre. Der Gesetzgeber ging nach § 100 Abs. 2 TKG davon aus, dass die Übertragbarkeit von Nummern im Festnetz unmittelbar nach dem Wegfall des Sprachdienstmonopols am 1. Januar 1998 sichergestellt werden musste.

Vgl. BT-Drucksache 13/ 4864 S. 85 zu § 97 Abs. 2 TKG.

Spezifikationen für die Übertragbarkeit der Nummern der Mehrwertdienste waren zu diesem Zeitpunkt bereits verabschiedet. Das Aussetzen dieser Verpflichtung war deshalb im wesentlichen nur für den Mobilfunk notwendig, wo die Nummernportabilität nach der Empfehlung Nr. 13 des Abschlussberichts des Expertengremiums für Nummerierungsfragen beim Bundesministerium für Post und Telekommunikation vom 4. Dezember 1995 (S. 45) nicht sofort eingeführt werden sollte.

Diese Auslegung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. § 43 Abs. 5 TKG war in dem ersten Gesetzentwurf – vgl. BT-Drucksache 13/3609 noch nicht enthalten, sondern ist unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Expertengremiums für Nummerierungsfragen nachträglich eingefugt worden.

Vgl. BT-Drucksache 13/4864, S. 29 u.72; Bartosch, Nummernmanagement, NJW-CoR 1999, S.103 (105). Das Expertengremium hatte in Nr. 13 seines Abschlußberichtes (S. 45) empfohlen, über die Einführung. der Übertragbarkeit von Nummern im Mobilfunk erst nach weiterer Überprüfung zu entscheiden, weil es bei dem Wettbewerb im Mobilfunkmarkt zu der Zeit in erster Linie noch um die Gewinnung neuer Kunden ging. Das Expertengremium ging aber davon aus, dass die Wechselkosten bei einer zukünftig zunehmenden Bedeutung des Altkundenmarktes eine Markteintrittsschranke darstellen würden. Deshalb solle die Regulierungsbehörde regelmäßig prüfen, ob die Nummernübertragbarkeit in den Mobilfunknetzen eingeführt werden müsse. Die Regelung in § 43 Abs. 5 TKG setzt diese Empfehlung konkret um, indem grundsätzlich die Pflicht zur Übertragung von Nummern begründet wird, aber mit der Aussetzungsmöglichkeit Rücksicht auf die technische und wirtschaftliche Entwicklung genommen wird. Gerade in einem so schnell sich verändernden Bereich wie der Telekommunikation ist es sinnvoll, auf die verschiedenen Entwicklungen flexibel reagieren zu können.

Vgl. BT-Drucksache 13/4864, S.75.

Die Empfehlung hätte zwar auch so verwirklicht werden können, dass zunächst nur die Nummernübertragbarkeit im Festnetz in § 43 Abs. 5 TKG vorgeschrieben worden wäre und im Wege der Gesetzesänderung später auf den Mobilfunk hätte ausgedehnt werden können. Die Existenz von Satz 2 in § 43 Abs. 5 TKG spricht aber – wie oben ausgeführt – dafür, dass der Gesetzgeber statt dessen sogleich eine umfassende Regelung getroffen hat und es der Regulierungsbehörde überlassen wollte, bei Vorliegen der technischen und wettbewerbsmäßigen Voraussetzungen hinsichtlich des Mobilfunks von sich aus tätig zu werden. Dafür spricht die Wortwahl „Regulierungsbehörde“ in der Empfehlung Nr. 13 und der Bericht eines Bediensteten der Beklagten, der an der Abfassung des Gesetzesentwurfs beteiligt war, in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht. Anhaltspunkte dafür, dass diese Aussage falsch ist, sind nicht erkennbar. Die Formulierung des § 43 Als. 5 TKG ist ohne weitere Änderungen Gesetz geworden. Es ist deshalb anzunehmen, dass der Gesetzgeber sich die Auslegung der Entwurfsverfasser zu eigen gemacht hat und dass er ein langfristig anzulegendes Regelwerk wie ein Gesetz so fasst, dass es sich den schon voraussehbaren Entwicklungen angepaßt und nicht ständig geändert werden muss. § 43 Abs. 5 TKG gilt daher auch für den Mobilfunk.

Ebenso Manssen-Demmel a.a.O. und Beck’scher Kommentar zum TKG a.a.O.

Die so zu verstehende Regelung in § 43 Abs. 5 TKG geht allerdings weiter als die europarechtlichen Verpflichtungen. Daraus folgt aber nicht, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 43 Abs. 5 TKG nur auf das Festnetz begrenzen wollte und begrenzt hat. Nach Art. 12 Abs. 5 der Richtlinie 97/33 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung des Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze über einen offenen Marktzugang (Zusammenschaltungsrichtlinie -ONP-RL-), EG-Amtsbl. Nr. L 199 vom 26. 7. 1997, S. 32, fördern die nationaler, Regulierungsbehörden die frühestmögliche Einführung der Übertragbarkeit von Nummern im festen öffentlichen Telefonnetz und stellen sicher, dass dieses Leistungsmerkmal zumindest in allen größeren Bevölkerungszentren vor dem 1. Januar 2003 zur Verfügung steht. Der Entwurf zu dieser Richtlinie wurde im Gesetzgebungsverfahren schon berücksichtigt.

Vgl. BT-Drucksache 13/3609 S.35.

Auch die neue Richtlinie 98/61/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 1998 zur Änderung der Richtlinie 97/33/EG hinsichtlich der Übertragbarkeit von Nummern und der Betreibervorauswahl, Amtsblatt Nr. L 268 vom 03. 10. 1998 S. 37, soll sich nach der Begründung in Ziff. III 2 IV, 2. Spiegelstrich, nur auf das Festnetz und nicht auf den Mobilfunk beziehen und soll nur den bisherigen Art. 12 Abs. 5 der Zusammenschaltungsrichtlinie klarstellen. Artikel 12 Absatz 5 Unterabsatz 1 hat dadurch folgende Fassung erhalten: „(5) Die nationalen Regulierungsbehörden fördern die frühestmögliche Einführung der Übertragbarkeit von Nummern, bei der der Teilnehmer auf Antrag seine Nummern) im festen öffentlichen Telefonnetz und dem diensteintegrierenden digitalen Fernmeldenetz (ISDN) – im Fall geographisch gebundener Nummern an einem bestimmten Standort und im Fall aller anderen Nummern an einem beliebigen Standort – beibehalten kann, und zwar unabhängig von der Organisation, die den Dienst erbringt; sie stellen sicher, dass dieses Leistungsmerkmal spätestens ab dem 1. Januar 2000 …zur Verfügung steht.“.

Europarechtliche Vorschriften stellen den kleinsten gemeinsamen Nenner zwischen Mitgliedsstaaten mit unterschiedlichen Interessen und unterschiedlichen technischen Voraussetzungen dar. Von allen kann nicht gefordert werden, was im Interesse anderer Volkswirtschaften bereits notwendig oder nützlich ist. Nummernportabilität im Festnetz ist zur Begründung von Wettbewerb wichtiger als im Mobilfunk und sie ist dort einfacher zu verwirklichen. Insofern war es sinnvoll, zunächst die Nummernportabilität im Festnetz europaweit sicherzustellen. Langfristig ist aber auch auf europäischer Ebene vielleicht geplant, Nummernübertragbarkeit im Mobilfunk einzuführen.

Vgl. hierzu die Stellungnahme des WIK vom 10. 03. 2000, S. (B1. 688 der Beiakte Heft 2 zu 11 K 9937/00) und der Vermerk der Regulierungsbehörde vom 27. 03. 2000, S. 2 letzter Absatz (B1. 733 der vorgenannten Beiakte).

§ 43 Abs. 5 TKG ermöglicht dies, ohne dass der Gesetzgeber noch einmal tätig werden muss, sobald Nummernübertragbarkeit innerstaatlich sinnvoll oder auf Grund einer Änderung des Gemeinschaftsrecht verpflichtend sein wird.

§ 43 Abs. 5 TKG in der oben genannten Auslegung ist auch mit höherrangigem Recht vereinbar.

Die oben dargestellten gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zwingen den Gesetzgeber nicht, die Nummernübertragbarkeit einzuführen, sie schließen dies aber auch nicht aus. § 43 Abs. 5 TKG ist auch mit dem Grundgesetz vereinbar. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann die Freiheit der Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Die Nummernübertragbarkeit schränkt, wie andere wirtschaftspolitische Maßnahmen auch, gezielt lediglich das „Wie“ der beruflichen Tätigkeit der Klägerin ein. Maßnahmen zur Wirtschaftslenkung wie hier die Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerb sind sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16. 3. 1971 – 1 BvR 52/66 u.a. BVerfGE 30, 292 ff. (317 ff.) und vom B. z. 1972 -1 BVR 170/71 -, 32, 311 (317) .

Das Mittel muss geeignet sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen; es muss erforderlich und verhältnismäßig sein. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber in der Regel das Mittel wählen muss, das das Grundrecht und damit die Freiheit der Berufsausübung am wenigsten belastet. Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit muss in angemessenem Verhältnis zu den zu fördernden Gemeinwohlinteressen stehen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 6. 10. 1987 – 1 BvR 1086/82 u. a. -, BVerfGE 77, 84(105ff) und vom 22. 5. 1996 -1 BvR 744/88 u. a. -, BVerfGE 94, 372 (390ff).

Die freie Übertragbarkeit von Nummern gilt als Schlüsselelement für die Herstellung von Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten. Nummernübertragbarkeit ist nach der Einschätzung des Expertengremiums ein geeignetes Mittel, um den Wettbewerb auch im Mobilfunk zu fördern.

Vgl. BT-Drucksache 13/4864 S. 75; Bericht des Expertengremiums S. 45; Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33 a.a.O., Erwägungsgrund 24; Schütz, Recht auf die eigene Telefonnummer

MMR 1998, S. 287f. Andere, weniger belastende Mittel sind nicht ersichtlich. Wenn der Kunde den Betreiber nur wechseln kann, wenn er seine Nummer ändert, entstehen ihm dadurch Kosten und Nachteile wegen mangelnder Erreichbarkeit. Dies stellt ein wesentliches Hemmnis dar, den bisherigen Netzbetreiber zugunsten eines neuen Wettbewerbers zu verlassen.

Die Notwendigkeit, den Wettbewerb zu fördern, besteht besonders da, wo es – wie im Bereich des Festnetzes vor der Liberalisierung – nur einen einzigen Anbieter gab. Die asymmetrisch angelegte Regulierung war notwendig, um Wettbewerb gegenüber dem Ex-Monopolisten überhaupt erst entstehen zu lassen. Wettbewerbsförderung ist aber auch dort wichtig, wo nur ein kleiner Kreis vor. Anbietern besteht, der wegen der begrenzten Anzahl von Frequenzen nicht beliebig erweitert werden kann.

Märkte, auf denen wenige Unternehmen gleichartige Güter anbieten (Oligopole), sind durch hohe Markttransparenz und Reaktionsverbundenheit gekennzeichnet. Ein Anbieter folgt dem anderen; dieses Parallelverhalten zwingt zu enger Preiskalkulation, zu Kostendisziplin, sorgfältiger Anpassung an Kundenwünsche und kann einen Anreiz für Produkt- und Prozessinnovation bilden. Andererseits besteht aber auch ein hoher Anreiz zur Abstimmung, um Preise und Gewinne zu stabilisieren. Die Anpassung des Angebots verschlechtert die Marktstruktur. Oligopole führen daher entweder zu besonders intensivem Wettbewerb oder zu einem Oligopolfrieden einer den anderen unterbietet.

Vgl. Mestmacker, Entgeltregulierung, Marktbeherrschung und Wettbewerb im Mobilfunk, Beilage MMR 8/1998 S. 14.

Die Nummernübertragbarkeit ist ein Mittel, um solch ein Zusammenwirken zu verhindern.

Die Verpflichtung, Nummernübertragbarkeit sicherzustellen, ist auch zumutbar. Der Gesetzgeber hat auf der Stufe der Berufsausübung eine große Gestaltungsfreiheit und einen weiter. Prognose und Typisierungsspielraum, vgl. Gubelt in v. Münch/Kuning, Grundgesetzkommentar Bd., 1, 5. Aufl. 2000, Art. 12 Rdn. 48 m. w. Nw.

der hier nicht überschritten worden ist. Die anfänglichen Kosten sind zwar hoch; diese Technik fördert aber auch die Wettbewerbsfähigkeit der einzelnen Unternehmen als solche und wird im internationalen Markt, auf dem auch die Klägerin tätig ist, ohnehin zum Teil schon gefordert.

§ 43 Abs. 5 TKG ist auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Gleichheitsgrundsatz verbietet es, wesentlich gleiche Sachverhalte ohne sachlichen Grund – also willkürlich – ungleich zu behandeln. Eine Ungleichbehandlung zwischen Netzbetreibern und Diensteanbietern besteht nicht, weil auch diese ab dem 1. Februar 2002 verpflichtet sind, die Übertragbarkeit von Nummern im Mobilfunk sicher zu stellen. Die Obertragbarkeit von Nummern für Diensteanbieter war nur solange ausgesetzt, wie sie auch für die Netzbetreiber ausgesetzt war, denn der Anwendungsbereich des § 20 Abs. 2 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung – TKV vom 11. Dezember 1997, BGBl. I S. 2910, kann nicht über den des § 43 Abs. 5 TKG hinausgehen. Ab dem 1. Februar 2002 sind dann aber auch die Diensteanbieter zur Sicherstellung der Nummernübertragbarkeit verpflichtet.

Vgl. Beck’schen TKG-Kommentar (Schuster), a.a.O., Anm. 25 a. E.; Schuh, a.a.O.; MMR 1998, S. 287f.; Manssen-Demmel, a.a.O., § 43 Anm. 96.

§ 43 Abs. 5 TKG ist nicht deshalb unanwendbar, weil die der Klägerin erteilte Lizenz eine solche Verpflichtung nicht enthielt. Der Klägerin war die Lizenz durch bestandskräftigen Verwaltungsakt nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen – FAG in der Fassung der Bekanntmachung vom 03.07.1989 (BGBl. S. 1455) verliehen worden, in dem die Rechte und Pflichten der Beteiligten geregelt waren. Mit dem Inkrafttreten des TKG sind die Bestimmungen der Lizenz zum Teil durch die gesetzlichen Regelungen im TKG ersetzt worden. Die Verleihungen selbst bleiben nach der Übergangsregelung des § 97 Abs. 5 Satz 1 TKG wirksam, die Vorschriften des Gesetzes finden nach § 97 Abs. 5 Satz 3 TKG aber auf die in den Sätzen 1 und 2 genannten Rechte Anwendung. Das bedeutet, dass zwar für die Lizenz als solche Bestandschutz besteht, die Regelungen des TKG im übrigen aber auch da gelten, wo Rechte und Pflichten an eine erteilte Lizenz anknüpfen und die bisherige Lizenz andere Regelungen enthielt.

Vgl. Beck’schen TKG-Kommentar (Schuster), a. a. O., § 97 Rdnr. 8 bis 15.

Diese Übergangsvorschrift widerspricht nicht dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit. Denn der Normgeber kann auch in bestehende Rechte eingreifen, wenn er seine Zielvorstellungen nur durch diesen Eingriff verwirklichen kann und dabei die Grundsätze der Zumutbarkeit und der Verhältnismäßigkeit beachtet.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07. 11. 1979 – 2 BvR 513,550/74 NJW 1980, S. 1327.

Davon ist hier auszugehen, weil der Gesetzgeber die verschiedener. Netzbetreiber auf die Dauer nicht unterschiedlich behandeln kann, sondern einen allgemeinverbindlicher regulatorischen Rahmen schaffen musste, bei dem alle Wettbewerber gleiche Rechte und Pflichten haben. Die Lizenz der Klägerin enthält bereits vorsorglich einen entsprechenden Widerrufsvorbehalt, weil die Beteiligten auch schon bei der Lizenzerteilung davon ausgingen, dass die zunächst festgesetzten Rechte und Pflichten eines Tages durch gesetzliche Regelungen abgelöst und u. U. verändert würden. Ein ausdrücklicher Widerruf war nicht notwendig, weil die Lizenz keine Aussage zur Nummernübertragbarkeit enthielt. Die Entscheidung der Beklagten, die Nummernübertragbarkeit ab dem 1. Februar 2002 nicht mehr auszusetzen, war nicht ermessensfehlerhaft.

§ 43 Abs. 5 Satz 2 TKG eröffnet der Beklagten ein Handlungsermessen, dessen Ausübung durch die wettbewerbsrechtliche Funktion‘ des § 43 TKG begrenzt ist. Als abwägungserheblichen Belang normiert die Vorschrift Wettbewerbsbeeinträchtigungen auf dem jeweils betroffenen Markt.

Vgl. Manssen-Demmel, a.a.O. Anm. 107.

Eine Ermessensschrumpfung auf Null und damit eine Verpflichtung zur weiteren Aussetzung kann nur dann bestehen, wenn erkennbar ist, dass gesamtwirtschaftlich die Kosten für die Einführung der Übertragbarkeit höher sind als die Nutzen für andere Wettbewerber und die Verbraucher oder wenn der Wettbewerb auf schonendere Art und Weise sichergestellt werden kann. Davon ist hier nicht auszugehen.

Die Beklagte hat die notwendigen Tatbestandsvoraussetzungen sachgerecht ermittelt. Sie konnte davon ausgehen,. dass die Nummernübertragbarkeit technisch möglich sein wird. Im Mobilfunk orientiert sich der Verbindungsaufbau wie das Abrechnungssystem bisher an der Netzbetreiberkennzahl. Nummerübertragbarkeit erfordert deshalb eine zentrale oder mehrere dezentrale Datenbanken, die die portierten Nummern enthalten, eine Weiterleitung an das neue Netz und veränderte Abrechnungsysteme. Nummernübertragbarkeit kann daher zu längeren Verbindungsaufbauzeiten und längeren Nutzsignalzeiten führen. Diese technischen Probleme sind grundsätzlich lösbar, wie das Beispiel anderer Länder zeigt. In Großbritannien, den Niederlanden, Hongkong und anderen Ländern ist die Nummernübertragbarkeit im Mobilfunk bereits eingeführt oder wird gerade eingerichtet.

Vgl. WIK-Gutachten, S. 53ff.

Das zeigt, dass technische Lösungen vorhanden sind. Auch aus den bisher vorliegenden Quartalsberichten ergibt sich nicht, dass technisch nicht lösbare Probleme bestehen. Im Dezember 1999 und im Juni 2000 wurden europäische Normen über die grundlegende Dienstebeschreibung (EN 301 715) und über die technische Fragen (EN 301716) beschlossen. In diesen Normen sind zwar einige Bereiche wie das Abrechnungsverfahren und die Datenbanken ausgeklammert. In diesem Bereich müssen sich die Beteiligten auf eine von mehreren, technisch möglichen Lösungen einigen. Das ist bisher nur teilweise gelungen, zeigt aber, dass technische Lösungen als solche vorhanden sind.

Der Beklagte musste auch nicht davon ausgehen, dass das Fehlen von Nummernübertragbarkeit den Wettbewerb in Zukunft nicht wesentlich behindern wird.

Wettbewerb ist das Streben, durch eigene Leistung, die nach Qualität oder Preis besser ist als die anderer Unternehmen, den Verbraucher zum Abschluss eines Vertrages zu veranlassen. Im Bereich der Telekommunikation ist ein starker, strukturell gesicherter Wettbewerb nötig, der auch dann, fortbesteht, wenn die wettbewerbsgestaltende Regulierung zurückgeführt wird. Wettbewerbsförderung ist nach § 1 TKG ein wesentliches Ziel des Gesetzes. Dazu müssen verschiedene Wettbewerber existieren, die von einander unabhängig handeln. Gleichzeitig besteht aber die Notwendigkeit zur engen Zusammenarbeit.

Vgl. Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich (91/C 233/02), Kap. I, Ziff. 1 EG-Amtsbl. Nr. C 233 vom 6. 9. 1991, S. 2,3; Holthoff/Frank/Paulus, Wettbewerb auf TK- und Postmärkten ? MMR 2000, S. 187 (189) .

Der Mobilfunk stellt gegenüber dem Festnetz einen eigenen Markt dar. Zu einem Markt gehören sämtliche Waren oder Dienstleistungen, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass der Kunde sie zu Deckung seines Bedarfs abwagend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht. Vgl. RegTP, Entsch. der Beschlusskammer 2 vom 23. 11. 1999 Bk 2c- 99/012 -, MMR 2000, S. 243f.

Bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen im Sinne des Kartellrechts wird die Handlungsfreiheit der Vertragschließenden eingeschränkt, d. h. der Nachteil ergibt sich aus einem Vergleich der Lage des Unternehmens vorher und nachher.

Vgl. Beck’schen TKG-Kommentar (Salger/Traugott), a.a.O., Rdnr. 5 zu § 38 m.w.N.

Davon ist auszugehen, wenn ein Unternehmen oder mehrere zusammen keine oder keine wesentlichen Wettbewerber haben und so den Markt beherrschen.

Bei der Bewertung des Wettbewerbs im Mobilfunk ist der Ausgangspunkt der Marktaufsicht nicht nur die Marktöffnung wie in anderen Bereichen des TKG, sondern ähnlich wie im allgemeinen Kartellrecht nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. August 1998, BGBl. S. 2546 – GWB – auch das Erhalten des Wettbewerbs. Zur Bestimmung der Marktstellung wird auf den Marktanteil, die Finanzkraft und andere markt- und unternehmensbezogene Kriterien abgestellt. Dabei gibt es verschiedene Definitionen für Marktbeherrschung, je nach dem ob Schutzgegenstand die gegenwärtige Marktlage wie bei der Mißbrauchsaufsicht nach § 19 Abs. 2 Abs. 1 GWB und § 24 ff. TKG ist, oder ob es um die zukünftige Marktlage wie bei der Fusionskontrolle nach § 36 GWB und dem Netzzugang nach § 35 Abs. 1 TKG geht.

Vgl. Immenga, Auslegung des Marktbeherrschungsbegriffs im TKG , MMR 2000, S. 141 ff.

Bei der Zusammenschlusskontrolle nach § 36 GWB sind vor allem die strukturellen Merkmale zu berücksichtigen, weil sich daraus die längerfristigen Wirkungen ergeben. Das Marktverhalten, das Anlass der Missbrauchsaufsicht ist, ist dabei nicht ausschlaggebend. Eine zeitweilige Kampfstrategie im engen Oligopol bleibt außer Betracht, ebenso wie alle Verwaltensweisen, deren Fortsetzung nicht auf Grund der Marktstruktur gesichert ist.

Vgl. BGH, Beschlüsse vom z. 12. 1980, WuW/E BGH 1759 und vom 18. 12. 1979 – KVR 2/79 – BHGZ 76, S. 55; BKartA, Beschluss vom 12. 5. 1999 -B 3-26611-U-22/99 -, WuW/E DE-V 192; Langen/Bunte (Ruppelt), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl. § 29 a. F. GWB, Rdn. 16-20; Kleinmann/Bechthold, GWB, § 29 a. F., Rn. 3.

Von diesem Maßstab ist auch bei der Bewertung des Marktes nach § 93 Abs. 5 TKG auszugehen, weil auch hier eine Prognoseentscheidung notwendig ist, die sich an der Marktstruktur und nicht am Marktverhalten orientieren muss.

Beeinträchtigungen des Wettbewerbs im Sinne von § 93 Abs. 5 Satz 2 TKG sind „wesentlich“, wenn die Wettbewerbsbeschränkungen mehr als nur spürbar sind, wenn sie die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs tangieren. Die Anforderungen nehmen ab, je geringer der tatsächliche Wettbewerb ist.

Vgl. Beck’schen TKG-Kommentar (Salger/Traugott), a.a.O., Rdnr. 18 zu § 38; Langen/Bunte (Ruppelt) a.a.O., § 29 Rdnr. 36.

Hier ist von einer Marktstruktur auszugehen, bei der wesentliche Wettbewerbsbehinderungen zu erwarten sind.

Das Oligopol der führenden Mobilfunkbetreiber T-Mobil und MMO ist eng und gemessen an den Marktanteilen nahezu ausgeglichen. Daraus ergibt sich eine hohe Reaktionsverbundenheit. Das daraus folgende Parallelverhalten gilt als Indiz einer marktbeherrschenden Stellung.

Vgl. Mestmacker, a.a.O., S. 9.

Der Zugang zum Markt ist durch Frequenzknappheit begrenzt, nur die Zulassung von Diensteanbietern nach § 9 TKV öffnet den Markt etwas. Verbindungsbetreiber, die Mobilfunkgespräche anbie ten, fehlen. Mit neuen Wettbewerbern ist bis zur Entwicklung der UMTS-Standards nicht mehr zu rechnen. Wegen der technischen Vorgaben durch den GSM-Standard sind die Angebote nach Art und Qualität im wesentlichen gleich. Die Investitionen sind irrevisibel, was dazu führt, dass der Marktaustritt für das Unternehmen mit hohen Kosten verbunden ist. Das macht einen Preiskampf mit dem Ziel, einen Anbieter vom Markt zu verdrängen, unwahrscheinlich.

Vgl. WIK-Gutachten, S. 20; Mestmäcker, a.a.O., S. 4.

Die Angebotsfunktion des Marktes ist unelastisch, weil Unternehmen auch bei sinkender Nachfrage und bei Verlusten nicht aus dem Markt austreten. Nach der Theorie des „bestreitbaren“ Marktes spricht das gegen die Funktionsfähigkeit des Marktes. Denn neue Anbieter haben nicht die theoretische Möglichkeit, rasch in den Markt einzutreten.

Gerpott, Konsequente Fortsetzung der marktsymmetrischen Regulierung von TK-Neubetreibern, MMR 2000, S. 191 (192); Mestmäcker, a.a.O., S. 18.

Die Kostenstruktur ist von einem hohen Anteil fixer Kosten gekennzeichnet. Die variablen Kosten der Inanspruchnahme durch den Kunden sind dagegen gering. Die Wirtschaftlichkeit hängt davon ab, dass es gelingt, durch hohe Teilnehmerzahlen die von der Auslastung unabhängigen Kosten zu finanzieren. Langfristig wird im Mobilfunk ein Benutzeranteil von 80 % der Bevölkerung erwartet.

Vgl. Mestmäcker, a.a.O., S. 18.

Soweit der gemeinsame GSM-Standard Qualitätswettbewerb ermöglicht, findet er statt. Die Preispolitik wurde zunächst als stillschweigende Kollusion bewertet, im Herbst 1996 setzte nach der anfänglichen Aufbauphase aber der Wettbewerb ein. Dieser ist allerdings durch die Pflicht zur Veröffentlichung der Preise und der Wartezeiten für Preisänderungen nach § 41 Abs 3 Ziff 5 und 6 TKG begrenzt. Diese offenen Preise erhöhen die Reaktionsverbundenheit der beteiligten Unternehmen.

Inzwischen hat sich die Preisstruktur erheblich differenziert. Die Rivalität um höhere Marktanteile prägte auch die Bedingungen, unter denen Dienstleistern Rabatte eingeräumt wurden. Das Subventionieren der Endgeräte war ein weiteres Anzeichen für den Kampf um Kunden. Der Wettbewerb ist aber wegen der strukturellen, gesetzlichen und regulatorischen Vorgaben nur begrenzt möglich.

Vgl. Mestmäcker, a.a.O., S. 19.

Die dynamischen Elemente des Marktes folgen im wesentlichen aus der Elastizität der Nachfrage und der Produktionsauslastung. Nur davon können wesentliche Wettbewerbsimpulse ausgehen. In der Aufbauphase der D-Netze gab es keine Probleme mit Überkapazitäten. Der Ausbau folgte parallel zum Wachstum der Nachfrage. Diese war bei den vorrangig interessierten Geschäftskunden weitgehend preisunelastisch. Nachdem der Geschäftskundenmarkt gesättigt ist, kommt es darauf an, den Markt für Privatkunden zu erschließen. Deren Nachfrage ist in hohem Grade preiselastisch.

Vgl. Mestmäcker, a.a.O., S. 18.

Es bestehen zwar kein Anhaltspunkte dafür, dass Absprachen zwischen den Klägerinnen der Verfahren 11 K 4930/00 und 11 K 4437/00 bestehe:, um den Wettbewerb zu beschränken. Angesichts des gegenwärtigen Marktverhaltens der Unternehmen kann deshalb nicht von einer gemeinsamen Marktbeherrschung der Klägerinnen der genannten Verfahren ausgegangen werden,

Vgl. Mestmäcker, a.a.O., S. 19.

denn der zunächst nicht funktionierende Wettbewerb ist allmählich n Gang gekommen.

Vgl. Jahresbericht der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation 1998/1999, S. 138.

Andererseits sind die Marktergebnisse hinsichtlich der verbliebenen Gewinnmargen mit Ungewissheiten belastet und es besteht angesichts der für die Prognosentscheidung allein wesentlichen Marktstruktur eine hohe Kollusionswahrscheinlichkeit, sobald die Neukundenmärkte gesättigt sind.

Vgl. WIK -Gutachten, S. 22 u. 38.

Da die Kundenzahlen in den letzten Jahren stark gewachsen sind, ist davon auszugehen, dass der Neukundenmarkt in naher Zukunft gesättigt sein wird. Außerdem steigt die Bedeutung des Altkundenmarktes, weil die Umsätze in diesem Marktsegment höher sind.

Wenn Nummernübertragbarkeit dann fehlt, haben die Anbieter einen Preissetzungsspielraum in Höhe der Wechselkosten. Die fehlende Wechselbereitschaft verstärkt die Vorteile der Anbieter, die zuerst auf dem Markt waren und erschwert es den anderen Anbietern, Althunden abzuwerben. Nummernportabilität nutzt dem Verbraucher, weil dieser leichter zu Anbietern mit günstigeren Tarifen wechseln kann. Dadurch wird der Wettbewerb verstärkt, was mit großer Wahrscheinlichkeit zu niedrigeren Preisen und verbesserten Dienstleistungen führt. Auch dies dient wesentlich den Interessen der Verbraucher.

Vgl. WIK-Gutachten, S. 52.

Die Gutachter und die Beklagte haben auch berücksichtigt, dass bei der Mitnahme von Nummern die Tariftransparenz sinkt. Ein Gespräch innerhalb des selben Netzes ist zum Teil wesentlich billiger als ein Gespräch in ein fremdes Mobilfunknetz und der Verbraucher erkennt dies an der Netzkennzahl. Die Tarifinformationen sind jetzt aber schon unübersichtlich, weil jeder Betreiber mehrere Netzzugangskennzahlen hat und diese bei einigen Betreibern nicht zahlenmäßig aufeinander folgen. Der Mobilfunkkunde wählt den Betreibers auch nicht auf Grund der Kosten eines Einzelgespräches aus, sondern macht seine Wahl von den Gesamtkonditionen oder von dem Wissen, dass bevorzugte Gesprächspartner im eigenen Netz sind, abhängig. Diese Informationen müssen nicht über die Nummer mitgeteilt werden, sondern können in Unternehmen oder in Mehrpersonenhaushalten erfragt werden. Auch jetzt bieten Dienstleister schon verbilligte Gespräche im eigenen Bereich an, ohne dass dies an der Nummer erkennbar ist. Im übrigen können Tarifinformationen über optische oder akustische Signale übermittelt werden, falls dies unbedingt gewünscht wird.

Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Qualität der Dienstleistungen sinken wird oder die Entwicklung in anderen Bereichen beeinträchtigt wird. Die Kosten für die Einrichtung des Systems sind zwar hoch. Angesichts eines jährlichen Investitionsaufwandes von 5 Milliarden DM und des Gesamtumsatzes der Mobilfunkbetreiber von 30 Milliarden DM im Jahr 1999 sowie einer erwarteten Umsatzsteigerung von 23 – im Jahr 2000,

vgl. Halbjahresbericht 2000 der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation, S. 26 ff.

ist davon auszugehen, dass die für die Einrichtung der Nummernübertragung geschätzten Kosten von 50 bis 80 Millionen DM verkraftet werden können, und dies nicht zu einem Ende von Innovationen zu der einer zu starken Bindung von Investitionsmitteln fuhren wird.

Den Netzbetreibern bleibt auch weiter die Möglichkeit, ihre Kennzahlen als Mittel für Markenbildung und Produktunterscheidung zu verwenden. Darüber hinaus werben sie aber auch mit ihrem Namen, und der Netzbezeichnung, die auf der Anzeigetafel des Mobilfunkgerätes erscheint. Der Anreiz für Preis- und Serviceverbesserungen entfällt daher nicht.

Die Prognose der Gutachter wird durch die ausländischen Erfahrungen nicht widerlegt. Die von NERA vorgelegte Studie kommt zwar zu dem Ergebnis, dass die Einführung der Nummernübertragbarkeit u.a. in Holland und Großbritannien nicht den gewünschten Erfolg hatte. In der Studie wird aber deutlich, dass es am Anfang erhebliche Schwierigkeiten bei der Mitnahme von Nummern gab und die Umstellung jeweils mehrere Wochen dauerte. Daher kam es nur bei einer geringen Prozentzahl der auslaufenden Vertrage zu Nummernübertragungen (S. 81/82,83/88). In Hongkong dagegen, wo technische Schwierigkeiten nicht auftauchten und die Umstellung nur ein bis zwei Tage dauerte, war die Zahl der Nummernmitnahmen mit 60 % sehr hoch (Beiakte 1 zu 11 K 9937/00, S. 77; vgl. ferner WIK-Gutachten S. 57 ff.).

Die Schlussfolgerungen der Gutachter, dass das Fehlen von Nummernübertragbarkeit den Wettbewerb wesentlich behindern wird und dass ihre Einführung den Interessen der Verbraucher dient, sind daher nachvollziehbar und schlüssig.

Auf Grund dieser Sachverhaltsermittlung konnte die Beklagte ermessensfehlerfrei die angefochtene Verfügung erlassen.

Auch der zweite Klageantrag ist nicht begründet. § 43 Abs. 5 TKG betrifft auch den Mobilfunk, so dass auch die Klägerin verpflichtet ist, nach dem Ablauf der Aussetzungsfrist sicherzustellen, dass Nutzer bei einem Wechsel des Betreibers ihnen zugeteilte Nummern beibehalten können. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zum ersten Klageantrag verwiesen.

Auch die Hilfsanträge haben keinen Erfolg.

Die Fristsetzung in der Verfügung war zunächst angemessen. Bei der Anhörung war von den Betreibern selbst ein Zeitrahmen von 15 bis 29 Monaten genannt worden. Fristen setzen den Vorbereitungsprozess häufig erst in Gang. Wenn die Frist von Anfang an lang bemessen wird, stellen sich die Beteiligten auf die längere Frist ein und treiben u.U. die Vorbereitungen nicht zügig voran. So kann es ebenso wie bei knapperen Fristsetzungen dazu kommen, dass sich die Frist später als zu kurz herausstellt. Die sich möglicherweise jetzt abzeichnende Gefahr, dass die Frist nicht eingehalten werden kann, kann auf der mangelnden Einigungsbereitschaft der Beteiligten beruhen und stellt deshalb kein Indiz dafür dar, dass die Frist von vorne herein zu kurz bemessen war.

Ob nach dem gegenwärtigen Stand der Vorarbeiten eine weitere Aussetzung aus technischen Gründen notwendig sein wird, kann in diesem Verfahren nicht entschieden werden. Streitgegenstand ist hier die Anfechtungsklage gegen die Verfügung vom 25. April 2000 und die Feststellungsklage. Die Hilfsanträge können diesen Rahmen nicht überschreiten. Sie sind als selbständige Anträge erst zulässig und spruchreif, wenn die Klägerin bei der Beklagten selbst eine Fristverlängerung unter Darlegung des weiteren Sachverhalts beantragt und die Beklagte darüber entschieden hat. Dies ist bisher nicht geschehen, so dass auch eine Beweiserhebung dazu nicht erfolgen konnte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 159 Abs. 1 VwGO.

G r ü n d e

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG).