Contact for English speaking clientsOberlandesgericht Brandenburg – Az.: 11 U 153/18 – Urteil vom 22.04.2020
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28.03.2013 (richtigerweise: 06.07.2018) verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin – Az. 31 O 40/16 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 1438,96 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.07.2014 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf bis zu 110.000,- €.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, noch vermeintlich ausstehenden Restwerklohn für an der Autobahn A 24/A 10 im Rahmen von unstreitig erfolgten Nachträgen ausgeführte Baumfäll- und Rodungsarbeiten sowie die Kosten für die Einrichtung der Verkehrssicherheit im Arbeitsbereich. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage lediglich hinsichtlich der Nachtragsposition 11 (LED-Stauwarner) in Höhe von 1438,96 € stattgegeben und im Übrigen abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stünde ein Anspruch auf Erstattung der Kosten, die im Zusammenhang mit dem Vorhalten eines LED-Stauwarners entstanden seien, zu. Der Nachtrag beruhe auf den verkehrsrechtlichen Anordnungen der Straßenverkehrsbehörde. Die Beklagte habe auf der Anlage 1 ihres Antrags vermerkt, dass die Stauwarnung bereitzuhalten und zu aktivieren sei. Dieser Vorwarner sei ursprünglich nicht im Leistungsverzeichnis vorgesehen. Die Klägerin habe diesen erst auf Anordnung der Autobahnmeisterei eingesetzt. Dem Anspruch stehe nicht entgegen, dass sich die Parteien vor Beginn der Ausführung nicht auf eine Vergütung geeinigt hätten. Die Zahl der abgerechneten Stunden in Höhe von 17 von insgesamt 22 sei nachvollziehbar. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei nicht nur für die Zeit der Sperrung eine Vergütung zu zahlen. Die Erforderlichkeit des Vorhaltens des LED-Fahrzeugs beurteile sich nach dem Zeitraum der Anordnung der Verkehrssicherungsmaßnahme, allerdings nur im Umfang der Sperrzeiten. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vergütung aus dem Nachtrag 1 in Höhe von 19.675 € (zusätzliches Laub- und Nadelholz), Nachtrag 2 in Höhe von 19.093,75 € (Baumhecken, Baum Haine), Nachtrag 3 in Höhe von 46.516,30 € (Baumreihen) sowie Nachtrag 10 in Höhe von 774,24 € (Bäume fällen, Stubben roden). Es könne offenbleiben, ob die Positionen im Einzelnen auf einem veränderten Bausoll beruhten (§ 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B) oder es sich um schlichte Mehrmengen handele. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei der Vertrag dahingehend auszulegen, dass die Baumfällarbeiten nicht über die bereits erfolgten Zahlungen der Beklagten hinaus zu vergüten seien vielmehr ergebe sich, dass die Rückvergütung für gerodetes Holz Grundlage der Preisermittlung der Urkalkulation gewesen sei. Demgemäß sei auch der Einheitspreis der Nachtragsleistungen entsprechend dieser Preisermittlungsgrundlage zu bilden. Grundlage des Preises seien alle Kostenelemente, die Bestandteil der Kalkulation des Auftragnehmers gewesen seien. Aus dem Wortlaut des Angebots der Klägerin gehe nicht hervor, dass es sich bei der Rückvergütung um eine einmalige Gutschrift gehandelt haben solle. Anderes lasse sich auch nicht aus den besonderen Vertragsbedingungen oder sonstigen Vertragsbestandteilen ableiten, die gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VOB/B vorrangig zu berücksichtigen seien. In der Branche, in der die Klägerin tätig sei, finde üblicherweise eine Wiederverwertung statt, die regelmäßig nicht unerhebliche Einnahmen mit sich bringe. Daher sei die Wiederverwertung in den Einheitspreis einzukalkulieren. Für eine Einbeziehung spreche, dass gemäß der Leistungsbeschreibung und des Leistungsverzeichnisses das gerodete Räumgut in das Eigentum der Auftragnehmerin – hier der Klägerin – übergehe und anfallende Kosten in den Einheitspreis einzukalkulieren seien, wie z.B. die Entsorgung. Demgemäß sei die Verwertung des Holzes lediglich eine Obliegenheit des Auftragnehmers, der hierfür eine Rückvergütung erhalte. Es spiegele sich in den Angebotspreisen wider, dass dem Auftragnehmer die Vergütung für eine Veräußerung belassen bleibe. Daran ändere auch nichts der Umstand, dass die Verwertung des Baumabschlags nicht ausgeschrieben sei. Gehe der Abschlag in das Eigentum des Auftragnehmers über, so gebe es schlicht keine Leistung mehr, die der Auftraggeber hätte ausschreiben müssen. Die Beklagte habe somit eine eindeutige Risikoverteilung hinsichtlich des Umgangs mit dem Baumabschlag getroffen. Der Auftragnehmer habe eigenverantwortlich disponieren können. Der Auftragnehmer trage das Risiko der Verwertungsmöglichkeit. Der Klägerin bleibe es auch unbenommen, durch erhöhte Mengen abgeschlagenen Holzes entsprechend höhere Rückvergütungen zu generieren. Die Schwierigkeiten beim Absatz seien von der Klägerin lediglich pauschal behauptet worden. Auch unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB sei ein anderes Ergebnis nicht gerechtfertigt. Der Fall sei auch nicht mit dem vom OLG Rostock (Urteil vom 19.06.2008, Az. 3 U 12/08; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 12.02.2009, Aktenzeichen: VII ZR 148/08) entschiedenen Fall vergleichbar. Die beauftragte Leistung in dem vorgenannten Fall sei um das 16-fache überschritten worden und die erheblichen Mehrleistungen hätten auf einer unsorgfältigen Planung der Auftraggeberin beruht.
Die Klägerin ficht das Urteil nur hinsichtlich eines abgewiesenen Teils der Zahlungsklage i.H.v. 102.410,55 € (betreffend die Nachträge 1-3 und 10) an und nimmt es – soweit für sie nachteilig – im Übrigen hin. Im Einzelnen umfasst die Berufung folgende Positionen:
Nachtrag 1
Position 01.01
19.675 €
Nachtrag 2
Position 02.02
19.093,75 €
Nachtrag 3
Position 03.01
40.535,15 €
Position 03.02
5981,15 €
Nachtrag 10
774,24 €
Zur Begründung ihrer Berufung führt sie aus, dass die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen der Abrechnungen für die 4 Nachträge, die dem Grunde und der Höhe nach unstreitig seien, nicht berechtigt gewesen seien. Vergaberechtlich sei es zulässig, Verwertungsgewinne in die Kalkulation einzuberechnen. Der Beklagten sei die Praxis der Gewinngutschrift bei der Ermittlung des Preises auch bekannt. Die Gutschriftgewährung sei zwar kalkulatorische Grundlage. Jedoch könne sich die Gutschrift nur im Rahmen der Angaben der Ausschreibung, demgemäß auch auf die dort benannten Mengen, beziehen. Allein die Verwertung zu unterschiedlichen Jahreszeiten ergebe unterschiedliche Beträge, die nicht ohne weiteres auf Mehrmengen bezogen werden könnten. Bei Mindermengen läge es auf der Hand, dass der ursprünglich erwartete Gewinn nicht mehr erreicht werden könne. Bei Mehrmengen reduziere sich der Gewinn ebenfalls, da der vorgesehene Abnehmer die Mehrmengen nicht abnehmen könne oder wolle und aufgrund der Zeitverschiebung die Holzeigenschaften schlechter werden würden. Das Landgericht habe bei der Klärung der Grundlage des Preises und der Auslegung der Leistungsbeschreibung Fehler begangen. Das Gericht habe bei der Grundlage des Preises nicht berücksichtigt, dass sich die Preisbildung nur auf die Qualität und Quantität der auszuführenden Leistungen nach den Angebotsunterlagen beziehen könne und sich schließlich auch auf diese bezogen habe. Bei der Vertragsauslegung sei das Gericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass es sich bei dem Verwertungserlös um einen gleichbleibenden Leistungsfaktor handle. Fehlerhaft sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Verwertung nicht in einem synallagmatischen Verhältnis mit den Pflichten der Beklagten stehen würde. Aus der Verbindung der Gutschrift zur Reduzierung des zu bezahlenden Preises als Ausgleich für den Verwertungserlös sei von einer gemischten Vergütung auszugehen, nämlich einmal in Euro und zum anderen in der Überlassung des Holzes zur Verwertung. Insofern sei auch ein Synallagma anzunehmen. Die Gutschrift beziehe sich nur auf die ausgeschriebene Menge.
Sie beantragt sinngemäß, unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Beklagte zur Zahlung eines weiteren Betrages von 102.410,55 € nebst anteiliger Zinsen seit dem 14.07.2014 zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie, unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Entscheidung, soweit sie ihr nützt. Die Beklagte hält die Berufung schon für unzulässig, da sich die Berufungsbegründung nicht mit allen tragenden Entscheidungsgründen des Ersturteils auseinandersetze. Die Berufungsbegründung beschränke sich im Wesentlichen darauf, den Rechtsstandpunkt der Klägerin zu wiederholen. Die Beklagte führt weiter aus, dass bei der Erbringung nicht nur Kosten in Form von Lohn-, Maschinen- und Verbrauchskosten anfallen würden, sondern auch Verwertungserlöse gegenzurechnen seien. Erbringe ein Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers geänderte Leistungen, so stehe diesem nur eine geänderte Vergütung zu, wenn die Änderungsanordnung des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für die ursprünglich im Vertrag vorgesehene Leistung ändere. Der Einheitspreis für Nachtragsleistungen in Form von im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungen bestimme sich zum einen nach den Preisermittlungsgrundlagen für die vertragliche Leistung und zum anderen nach den besonderen Kosten der geforderten Zusatzleistung. Auf die Grundlagen der früheren Preisermittlung sei zurückzugreifen, weil die neu zu bewertende zusätzliche Leistung in der Regel sachlich, zeitlich und räumlich mit der bisherigen Vertragsleistung in Verbindung stehe. Weshalb diese Preisermittlungsgrundlagen nicht gelten solle, erschließe sich nicht. Daran ändere sich auch für den Fall nichts, dass der Einheitspreis einer nach § 2 Abs. 6 VOB/B zu erbringenden zusätzlichen Leistung auch durch zusätzliche Kostenelemente beeinflusst sein könne. Diese seien dann zusätzlich zu berücksichtigen. Für etwaige Veränderungen trage die Klägerin nichts Entscheidendes vor. Die Klägerin habe erstinstanzlich sogar unstreitig gestellt, dass vergleichbare Verwertungserlöse wie bei den hauptvertraglich geschuldeten Leistungen auch tatsächlich angefallen seien (Seite 10 der Klageschrift).
Zu ihrer Anschlussberufung führt sie zur Begründung aus, dass lediglich der Umfang der Abrechnung der Stauwarnanlage angegriffen werde. Die Meldung von Sperrzeiten durch die Autobahnmeisterei, auf die sich das Landgericht berufe, führe nicht zum Nachweis darüber, dass die Klägerin die Stauwarnanlage auch über den gesamten Zeitraum der gemeldeten Sperrzeiten zum Einsatz gebracht habe. Auch den Bautagesberichten würden sich konkrete Einsatzzeiten nicht entnehmen lassen. Dort sei der Einsatzzeitraum weder konkretisiert noch bestätigt, sondern lediglich zur Kenntnis genommen worden. Schon erstinstanzlich habe sie ausdrücklich bestritten, dass sich der streitgegenständliche Sperranhänger während der gesamten Zeit auf der Baustelle befunden habe. Die Beweisangebote auch unter Bezugnahme auf die Anlagen B2 und B3 insbesondere aus dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 04.07.2016 habe die Kammer übergangen.
Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Zur Anschlussberufung der Beklagten trägt die Klägerin, die insoweit die landgerichtliche Entscheidung verteidigt, weiter vor, dass die Beklagte unberücksichtigt lasse, dass ein LED-Vorwarner auch dann zum Einsatz komme, wenn kein Holz abtransportiert werde. Aus den Bautagesberichten (Anlagenkonvolut K 25) – hier Tagesberichte vom 23.08.2012 und 22.08.2012 – ergebe sich sehr wohl, dass ein Vorwarner gestellt worden sei und diese Bautagesberichte von den Vertretern der Bauherrin unterschrieben worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.
II.
Die ohne weiteres zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache bis auf einen geringen Teil der Zinsen keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte über den schon vorgerichtlich gezahlten Betrag keinen weiteren Anspruch auf Mehrvergütung in Höhe von 19.675 € und 19.093,75 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B für die von der Beklagten geforderten, im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungen aus den Nachträgen 1 und 2.
Die Vorschrift des § 2 Abs. 6 Nr. 1 der VOB/B, deren Einbeziehung zwischen den Parteien unstreitig ist, bestimmt, dass bei zusätzlichen Leistungen der Auftragnehmer eine besondere Vergütung beanspruchen kann, wobei er dies vor Ausführung ankündigen muss. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für diese besondere Vergütung sind unstreitig erfüllt. Bei den zusätzlich vergebenen Arbeiten handelte es sich um im Umfang unstreitige Rodungs- und Fällarbeiten für weitere Flächen an den oben benannten Bundesautobahnen, für die die Klägerin ausweislich der Schreiben vor Ausführung (Anlagenkonvolut K12, gesonderter Anlagenband) eine besondere Vergütung geltend machte und die eine Erweiterung des Leistungsinhalts im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages darstellten, ohne dass der bisherige Inhalt davon ergriffen wurde (vergleiche insoweit BGH, NJW 1984, 1676).
Auch wenn das Landgericht bei der Berechnung der klägerischen Vergütung von der Ursprungskalkulation ausgegangen ist und die Anspruchsgrundlage offengelassen hatte, erweisen sich seine Erwägungen im Wesentlichen und im Ergebnis als zutreffend. Die ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt nämlich ebenso, dass die von der Beklagten vorgenommenen Berechnungen zur Ermittlung der klägerischen Mehrvergütung unter Berücksichtigung der in Abzug gebrachten Rückvergütung nicht zu beanstanden sind.
Dazu im Einzelnen:
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 08.08.2019, Az.: VII ZR 34/18; bestätigt in der weiteren Entscheidung vom 21.11.2019, Az. VII ZR 10/19, beide juris), die der Senat teilt, ist bei der Berechnung der Vergütung des Auftragnehmers aus § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die Ursprungskalkulation nicht mehr heranzuziehen. Können sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis verständigen, so entscheidet im Streitfall das angerufene Gericht. Es hat zu prüfen, ob der in Ansatz gebrachte Preis gerechtfertigt ist, wobei auch eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO möglich ist. Der neue Preis kann unmittelbar zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass für die Bestimmung des neuen Preises das ursprüngliche Vertragspreisgefüge nicht mehr gilt. Demgemäß ist eine vorkalkulatorische Preisfortschreibung ohne ausdrückliche bzw. stillschweigende Einigung der Parteien hierüber nicht möglich. Denn die Vorschrift des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B enthält keinen Maßstab zur Einheitspreisbildung. Die Regelung sieht nach ihrem Wortlaut gerade nicht vor, dass der für die ursprünglich erwartete Ausführungsmengen vereinbarte Preis, wenn auch in angepasster Form, für die diesen Rahmen überschreitende Ausführungsmengen fortgelten soll. Vielmehr ist der neue Einheitspreis selbstständig und losgelöst davon zu bestimmen. Enthält der Vertrag eine Lücke, ist diese im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu schließen. Während aufgrund des gleichen Wortlauts einiges dafür spricht, dass die vorbenannten Grundsätze auf die Regelung des § 2 Abs. 5 VOB/B angewendet werden können, verhält es sich in der Bestimmung zur Mehrvergütung zusätzlicher Leistungen i.S.d. § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B insofern anders, als in § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B eine Regelung zur Bestimmung des Preises dahin gehend getroffen worden ist, dass diese sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung, also der Urkalkulation, richtet. Der Rückgriff auf die Urkalkulation hat zum einen durch die Berücksichtigung der besonderen (allerdings nicht näher bezeichneten) Kosten der geforderten Leistung in der Regelung selbst schon eine Beschränkung erfahren. Zum anderen werden zur Vermeidung von Ungerechtigkeiten und Ungereimtheiten zahlreiche Ausnahmen zugelassen oder in Erwägung gezogen (vergleiche den Überblick bei: Kniffka, 4. Teil, Rn. 190a, 195) oder eine Einschränkung dahingehend zugelassen, soweit der Rückgriff auf die Urkalkulation überhaupt möglich ist (Ingenstau/Korbion-Keldungs, § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn. 30). Freilich schließt die Regelung nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B weder eine anderweitige Vereinbarung der Parteien aus noch ist einer ergänzenden Vertragsauslegung der Boden entzogen. Auch allgemeine Geschäftsbedingungen, zu denen auch die Bestimmungen der VOB/B gehören, können eine planwidrige Regelungslücke enthalten und einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich sein (BGH, Urteil vom 20. April 2017 – VII ZR 194/13 Rn. 25 m.w.N., BGHZ 214, 340). Die Regelung des § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B macht trotz seines Wortlauts mit seiner Bezugnahme auf die Urkalkulation keine Ausnahme. Denn es ist nicht ausschließlich auf diese abzustellen, sondern es sind ebenfalls – wie schon oben ausgeführt – die besonderen Kosten der geforderten Leistung zu berücksichtigen, wobei allerdings offen ist, was mit den besonderen Kosten gemeint ist und auf welcher Grundlage ihre Berechnung erfolgen soll. Gleichwohl wird mit der Bestimmung im 2. Halbsatz des § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B zum Ausdruck gebracht, dass auch hier wie bei allen anderen Leistungsänderungen das Äquivalenzprinzip gelten soll. Eine Auslegung kann daher nur im Lichte des Äquivalenzprinzips erfolgen. In diesem Zusammenhang ist es entscheidend, ob bei einer Änderung auf der Leistungsseite wie bei den zusätzlichen Leistungen i.S.d. § 2 Abs. 6 VOB/B auch eine Anpassung des Vertrages auf der Vergütungsseite zu erfolgen hat, um das Äquivalenzprinzip zu wahren. Danach ist in Anlehnung an die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH a.a.O.) maßgeblich, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Zu fragen ist also, welchen Maßstab die Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt hätten, wenn sie seinerzeit vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten zusätzlichen Leistungen einigen können. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. Dies setzt voraus, dass keine Partei von der unerwarteten zusätzlichen Leistung zum Nachteil der anderen Partei profitiert. Auch muss eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Unvorhersehbarkeit der zusätzlichen Leistung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Es gilt auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern. Die Auslegung ergibt somit, dass bei mangelnder Vereinbarung für die Bemessung des neuen Einheitspreises wie nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten maßgeblich sind (so auch KG, Urteil vom 27.08.2019, Az.: 21 U 160/18, juris), wobei diese durchaus mit denen der Vorkalkulation identisch sein können. Dass die Bestimmung des Preises für geforderte zusätzliche Leistungen anderen Regeln als die anderer Leistungsänderungen folgen soll, ist im Hinblick auf das Äquivalenzprinzip nicht nachvollziehbar. Maßgebend sind indes die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die vertraglichen Regelungen der Parteien, für die Ermittlung, auf welcher Grundlage die Preisbildung zu erfolgen hat. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Parteien im vorliegenden Fall unter Ziffer 10 der vereinbarten besonderen Vertragsbedingungen zu den zusätzlichen Leistungen eine Regelung getroffen haben. Nach Ziffer 10.3 hat die Klägerin als Auftragnehmerin für den Fall, dass im Zuge der Vertragsabwicklung eine Leistung nach § 2 Abs. 6 VOB/B fällig wird, für diese mit Abgabe des Leistungsangebots ebenfalls die Kalkulation einzureichen. Eine ausschließliche Bezugnahme auf die schon vorhandene Urkalkulation kann dieser Regelung nicht entnommen werden, zumal die Regelung des § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 1. HS. VOB/B keine besondere Erwähnung findet und die vertragliche Regelung lediglich auf den Begriff der Änderung der Leistung „zusätzliche Leistung“ abstellt. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der ergänzenden Auslegung der Regelung des § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B davon auszugehen, dass auf die tatsächlichen Kosten abzustellen ist. Den Parteien ist es allerdings – hier: unbeschadet der vorbenannten vertraglichen Regelung in den besonderen Vertragsbestimmungen – nachträglich nicht verwehrt, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung zu verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis bestimmt werden soll (vergleiche für § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B: BGH, Urteil vom 14.03.2013, Az.: VII ZR 142/12, juris). So liegt der Fall hier. Die Parteien haben sich unstreitig spätestens in dem Rechtsstreit über bestimmte Elemente zur Berechnung des neuen Einheitspreises mit Ausnahme einer zu berücksichtigenden Rückvergütung aufgrund der Verwertung des geschlagenen Holzes geeinigt, wobei die Klägerin auch im Rahmen der Nachträge berechtigt war, das Holz zu verwerten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass zunächst die in der Ursprungskalkulation herangezogenen Elemente Gegenstand der Berechnung für die Nachträge sein sollten für die verschiedenen Leistungen sind übereinstimmend vergleichende Vertragspositionen zuzüglich eines Dieselzuschlages zur Berechnung genutzt worden. Lediglich die Einbeziehung der Rückvergütung steht im Streit. Diese (Teil-)Einigung legt den Schluss nahe, dass – soweit die Einigung erfolgt ist – die tatsächlichen erforderlichen Kosten den aus der Urkalkulation ermittelten Preisen entsprechen und insofern keine Änderung erfahren haben, sondern vielmehr die Kostenwirklichkeit am sichersten abbilden.
Die tatsächlich erforderlichen Kosten erfassen aber auch die Rückvergütungen aufgrund der erfolgten Verwertung des geschlagenen Holzes durch die Klägerin. Zu Recht hat die Beklagte in Anlehnung an die Ursprungsberechnung den jeweiligen Abzug vorgenommen.
Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen zu Recht davon ausgegangen, dass grundsätzlich die hier in Rede stehenden Rückvergütungen Teil der Preisbildung bei den gegenständlichen Nachträgen sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst auf die Ausführungen der Kammer auf Seite 10-12 ihrer Entscheidung (Blatt 316-318 der Akte) Bezug. Auch im Hinblick auf die Höhe der Rückvergütung ist die Berechnung der Beklagten nicht zu beanstanden. Soweit die insofern darlegungs- und beweisbelastete Klägerin in diesem Zusammenhang ausführt, dass sie die Gewinne, die sie bei der Preisbildung des Einheitspreises in der Ursprungskalkulation gebildet habe, wirtschaftlich nun nicht mehr durchsetzbar und nicht erzielt worden seien, ist dieser Vortrag lediglich pauschal und ins Blaue hinein. Die Benennung der Zeugin J. P… für dieses Vorbringen ist nicht ausreichend. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass sich die Preise innerhalb der kurzen Zeit derart massiv verändert haben, dass keinerlei Gewinn zu erzielen war. Die anderen Erwägungen der Klägerin hinsichtlich der Quantität und Qualität des zu verwertenden Holzes sind lediglich abstrakter Natur. Ihr wäre es ohne weiteres möglich gewesen vorzutragen, welche geringeren Preise für welche Mengen sie tatsächlich hier erzielt haben will. Die Klägerin kann mit dem Vorbringen, die Rückvergütung könne nur für die Ursprungskalkulation Geltung beanspruchen, weil sie zu diesem Zeitpunkt gefasst worden sei, nicht durchdringen. Denn auch in diesem Fall besteht ein unternehmerisches Risiko, angenommene Gewinne zu realisieren. Ohne Berücksichtigung einer möglichen Rückvergütung würde die Klägerin über Maß profitieren, ohne dass es hierfür einen ersichtlichen Grund gibt. Die Kontrollfrage, ob bei einer Ausschreibung eine Rückvergütung Berücksichtigung findet, kann nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien nur mit Ja beantwortet werden. Dementsprechend hätten die Parteien die Rückvergütung in ihre Berechnungen bei den Kosten miteinbezogen. Die Klägerin hat u. a. selbst (Schriftsatz vom 28.01.2019, Seite 3, Blatt 401 ff. der Akte) ausgeführt, dass es mittlerweile Usus sei, dass Erlöse aus Veräußerungen teilweise gutgeschrieben werden, um den Auftrag und damit die Rohstoffe zu erlangen, wobei die eigentlichen Gewinnspannen in der Veräußerung liegen und demgemäß alle Bieter Gutschriften gewähren würden. Demgemäß handelt es sich bei den hier in Rede stehenden Rückvergütungen entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht um einen akquisitorischen Nachlass, der nicht der Kalkulation zugrunde liegt, sondern um einen sogenannten kalkulatorischen Nachlass, der auch bei Nachträgen zu gewähren ist (vergleiche zu der Unterscheidung: OLG Düsseldorf, BauR 1993, 479). Soweit die Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.01.2020 (Blatt 460 der Akte) auf das Kriterium der Freiwilligkeit abstellt, dass sie aufgrund der mangelnden Wettbewerbssituation keinerlei Druck ausgesetzt sei und daher eine Verpflichtung zur Gutschriftengewährung nicht bestehe, kann sie damit ebenfalls nicht durchdringen. Zum einen ist das von ihr benannte Kriterium nicht tauglich, da es bei der Ermittlung des Preises nicht auf ihre Freiwilligkeit ankommt, zumal die Parteien zur Kooperation bei der Preisbildung verpflichtet sind (BGH, Urteil vom 14.04.2005, Az.: VII ZR 14/04, juris). Zum anderen stellt sich die Einbeziehung der Rückvergütung für keine der Vertragsparteien als zum Nachteil der anderen Partei wirkender Vorteil dar. Die Klägerin erhält so für die zusätzlich geforderten Leistungen eine auskömmliche Vergütung. Etwas anderes hat sie auch nicht dargelegt. Es widerspräche Treu und Glauben, würde sie aufgrund der zusätzlich geforderten Leistungen auf Kosten ihres Vertragspartners einen darüberhinausgehenden Gewinn erwirtschaften oder der Auftraggeber von einem infolge der Mengenmehrung für den Auftragnehmer unauskömmlich oder unwirtschaftlich gewordenen Preis profitieren, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen.
Demgemäß scheidet ein Anspruch zu den Nachträgen 1 und 2 aus.
Entsprechendes gilt für den im Rahmen des Nachtrages 3 zu der Position 03.01 geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von weiteren 40.535,15 €.
Die Klägerin kann von der Beklagten auch nicht die Zahlung des weiteren im Rahmen des Nachtrags 3 zu der Position 03.02. aufgestellten Betrags in Höhe von 5981,15 € verlangen. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, dass dieser Betrag schon im Nachtrag 6 – wie von der Beklagten vorgetragen – vollständig abgerechnet worden ist. Dies hat die Klägerin in der Berufung nicht angegriffen, sodass auch deshalb die Berufung abgesehen von der oben aufgeworfenen Frage insoweit keinen Erfolg hat.
Schließlich hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 774,24 € aus dem Nachtrag 10. Zwar ist hier Anspruchsgrundlage § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, jedoch ändert dies nicht an der Einbeziehung der Rückvergütungen in die Berechnung der Mehrmengen.
Auch die zulässige Anschlussberufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht ist hier zutreffend von einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten in Höhe von 1438,96 € ausgegangen. Die Berufungsangriffe der Beklagten erstrecken sich lediglich auf die Anzahl der geltend gemachten Stunden, wobei sie pauschal ausführen, dass das Gerät am 22.08.2012 und 23.08.2012 nicht eingesetzt worden ist. In diesem Zusammenhang beanstandet sie, dass das Landgericht ihr Beweisangebot, nämlich die Vernehmung der Zeugen L… (Klageerwiderung, Seite 10, Bl. 73 der Akte) übergangen hat. Zutreffend ist lediglich, dass das Landgericht mit keinem Wort dieses Beweisangebot erwähnt hat. Allerdings wirkt sich das insoweit nicht aus, da der Vortrag hierzu unzureichend ist. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin unter Vorlage der von ihr quittierten Bautageberichte vom 22.08.2012 und 23.08.2012 (Anlage K 25), die sich von den übrigen Bautageberichten in keiner Weise unterscheiden, sowie der von der Beklagten selbst eingereichten und der Berechnung zugrunde gelegten Aufstellung der An- und Abmeldungen der Klägerin (Anlage B2, Blatt 79 der Akte) für den Holzabtransport hierzu hinreichend vorgetragen hat. Auch mit weiterem Schreiben vom 31.03.2013 (Blatt 83-84 der Akte) hat die Beklagte diese Zeiten in dem vorbenannten Umfang zugrunde gelegt und nicht in Abrede gestellt. Allein das bloße Bestreiten im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen ist somit nicht ausreichend sein. Es ist überhaupt kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich und auch nicht von der Beklagten nicht dargelegt, warum der Vorwarner beim Abtransport an diesen Tagen nicht eingesetzt worden sein soll.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte wie beantragt einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen seit dem 14.07.2014. Die Fälligkeit richtet sich grundsätzlich nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Danach wird der Anspruch auf Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang. Diese Frist war zum geltend gemachten Zinszeitpunkt abgelaufen. Die Schlussrechnung wurde der Beklagten mit Schreiben vom 06.04.2014 übersandt, auf die die Beklagte mit Schreiben vom 27.05.2014 (Anlage K9, Anlagenband) und beigefügter Prüfrechnung vom 30.04.2014 reagierte.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Zwar ist die Frage der Preisermittlung nach § 6 VOB/B im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 08.08.2019 noch nicht vollständig geklärt, sie hat die Preisermittlung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zum Gegenstand. Hier liegt es jedoch so, dass die hier herangezogene Preisermittlung der zusätzlichen Leistungen zu demselben Ergebnis kommt wie die vom Landgericht angewendete vorkalkulatorische Preisfortschreibung.
