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Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren übergangenen Bieters

OLG Koblenz –  Az.: 1 U 906/13 –  Urteil vom 06.02.2014

1. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Grundurteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 10.07.2013 wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin als Unternehmen, welches sich mit der Einbringung von Estrichen jeglicher Art beschäftigt, macht einen Schadensersatzanspruch gegen das beklagte Land geltend, gerichtet auf Ersatz ihres positiven Interesses, da ihr im Rahmen einer im Jahr 2007 stattgefundenen öffentlichen Ausschreibung entgegen den Vorgaben der VOB/A nicht der Zuschlag erteilt worden sei.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat mit Grundurteil vom 10.07.2013 (Bl. 244 ff. d. A.) den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Anspruch gemäß §§ 241Abs. 2, 311 Abs. 1 Nr. 1,280 Abs. 1 BGB zu, da bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Klägerin (als Viertbietender) der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Wegen der Weigerungshaltung der Beklagtenseite bezüglich der Vorlage des Angebotes der Firma …[A] werde davon ausgegangen, dass die Firma …[A] (Zweitbietende) das klägerseits behauptete Produkt Retanol Rapid 511 angeboten und verbaut habe, welches jedoch gemäß dem vom Gericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen …[B] vom 11.03.2013 nicht die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfülle. Gleiches gelte für das von der Firma …[C] (Drittbietende) angebotene Produkt. Da die Firma …[D] (Mindestbietende) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei und die Klägerin ein wertbares Angebot abgegeben habe, hätte der Klägerin der Zuschlag erteilt werden müssen. Von einer Verjährung der Ansprüche sei nicht auszugehen, da der Geschäftsführer der Klägerin erst im Februar 2008 Kenntnis von den seitens der Firma …[A] eingesetzten Produkten erlangt habe. Da die Höhe des Anspruchs noch der Aufklärung bedürfe, sei gemäß § 304 ZPO zunächst durch Grundurteil entschieden worden.

Gegen dieses Grundurteil richtet sich die Berufung des beklagten Landes. Es rügt die Verletzung materiellen Rechts und eine nicht vollständig durchgeführte Beweiserhebung. Die Behauptung der Klägerin, die Firma …[A] habe das Produkt Retanol Rapid 511 angeboten und auch eingebaut, sei eine willkürlich aus der Luft gegriffene Behauptung „ins Blaue hinein“. Das Verbot der Ausforschung des Gegners berechtigte die Beklagtenseite zur Ablehnung einer weiteren, hierauf gerichteten Erklärung. Von daher bestehe kein Raum für eine freie Würdigung der Weigerung der Urkundenvorlage des nicht beweisbelasteten Landes. Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Anordnung der Vorlage des Angebotes der Firma …[A] nach §142 ZPO lägen ebenfalls nicht vor. Der Klägerin stehe – anders als im Verfahren vor den Vergabekammern und im Verwaltungsverfahren – kein Einsichtsrecht in die behördlichen Vergabeunterlagen zu. Die Beweisangebote der Klägerin zum angeblichen Besuch des Geschäftsführers der Klägerin auf der Baustelle im Februar 2008 (insbesondere die Vernehmung des Geschäftsführers der Firma …[A] als Zeugen sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum verwendeten Estrichmaterial nach Bohrkernentnahmen) hätten zumindest vorrangig vor einer solchen Auflage abgearbeitet werden müssen. Zudem sei das Landgericht der erhobenen Verjährungseinrede nicht nachgegangen, obwohl beklagtenseits das Vorbringen der Klägerin zum Baustellenbesuch im Februar 2008 bestritten worden sei und die Klägerin insoweit beweispflichtig sei.

Das beklagte Land beantragt, unter Abänderung des am 10.07.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Mainz Aktenzeichen 5 O 218/10 die Klage zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil, welches – auch in seiner Begründung – nicht zu beanstanden sei. Die Beklagtenseite verschweige in unzulässiger Weise, welche Produkte die Firma …[A] angeboten und verwendet habe. Seitens der Klägerin liege hierzu substantiierter Vortrag vor, so dass von einem Ausforschungsbeweis nicht die Rede sein könne. Auch sei vor der Anordnung nach § 142 ZPO nicht zunächst den (hilfsweise gestellten) klägerischen Beweisangeboten nachzugehen gewesen, da der vom Landgericht gewählte Weg der einfachste und schnellste gewesen sei. Die Würdigung des Verhaltens der Beklagtenseite durch das Gericht sei nicht zu beanstanden. Das beklagte Land versuche bewusst, mit allen Mitteln sein Fehlverhalten während des Vergabeverfahrens zu verschleiern. Auch sei unverständlich, wieso die Beklagtenseite zwar das Kurzleistungsverzeichnis der Firma …[C] im Vorprozess vor dem Landgericht Mainz (Aktenzeichen 9 O 91/09) vorgelegt habe, sich bezüglich der Firma …[A] jedoch insoweit weigere, zumal im Vorprozess beklagtenseits der Vortrag der Klägerin zu dem durch die Firma …[A] angebotenen und verwendeten Produkt gar nicht bestritten worden sei, sondern lediglich dessen Gleichwertigkeit zu dem ausgeschriebenen Produkt behauptet worden sei. Auch eine Verjährung liege im Hinblick auf die subjektiven Voraussetzungen des Beginns des Laufs der Verjährungsfrist nicht vor. Nachdem mit den streitgegenständlichen Estricharbeiten – was zwischen den Parteien unstreitig ist – erst in der 2. Kalenderwoche 2008 begonnen worden sei, habe der Geschäftsführer der Klägerin vor 2008 auf der Baustelle noch gar keine entsprechende Kenntnis über das Produkt der Firma …[A] erlangen können.

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Wegen des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze und Anlagen sowie den Inhalt des Sitzungsprotokolls verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das vom Landgericht erlassene Grundurteil ist nicht zu beanstanden.

1. Das Grundurteil ist zulässig.

Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann dann, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist, das Gericht über den Grund vorab entscheiden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Die zulässige Klage ist auf einen bezifferten (Schadensersatz-)Anspruch in Gestalt der Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichtet. Dieser Anspruch ist sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach streitig. Der Streit über den Grund ist vollständig und im bejahenden Sinne entscheidungsreif (wie nachfolgend unter Ziffer 2. noch dargestellt werden wird), nicht hingegen der Streit über die Anspruchshöhe, welche vom Landgericht noch weiter aufzuklären ist. Der Erlass eines Grundurteils selbst steht im freien, durch das Rechtsmittelgericht nicht nachprüfbaren gerichtlichen Ermessen (vgl. zu den Voraussetzungen eines Grundurteils und dem Ermessen des Gerichts die Ausführungen bei Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 304 Rn. 2 ff.). Die prozessuale Zulässigkeit des Grundurteils als solche wird von der Berufung auch nicht in Zweifel gezogen, zumal beide Parteien in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht übereinstimmend eine Entscheidung durch Grundurteil angeregt haben (Bl. 241 d. A.).

2. Das Urteil ist auch sachlich zutreffend.

Das beklagte Land ist der Klägerin nach §§ 311Abs. 2, 241 Abs. 2,280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 249 ff. BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, welcher der Klägerin dadurch entstanden ist, dass ihr in dem in Rede stehenden Vergabeverfahren unter Verstoß gegen die einschlägigen Vorgaben der VOB/A (Fassung 2006) nicht der Zuschlag erteilt worden ist.

Nach den in höchstrichterlicher Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätzen zur Haftung bei einer öffentlichen Ausschreibung wird zwischen dem Ausschreibenden einerseits und einem interessierten Bieter andererseits spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch diesen ein auf eine mögliche Auftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet. Dieses Vertrauensverhältnis verpflichtet die Vergabestelle, die vergaberechtlichen Vorschriften der VOB/A einzuhalten. Bei Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses durch den Ausschreibenden, also bei schuldhaftem Verstoß gegen bieterschützende Vergabevorschriften, können nach den Grundsätzen einer Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (früher: culpa in contrahendo) Schadensersatzansprüche des interessierten Bieters nach vertragsrechtlichen Grundsätzen entstehen. Der Schadensersatzanspruch schützt das Vertrauen des Bieters, dass der Auftraggeber sich an die vergaberechtlichen Bestimmungen hält. Wird dieses Vertrauen enttäuscht, kann das sog. negative Interesse beansprucht werden, nämlich Ersatz der Kosten des Bieters, die ihm durch die Teilnahme am Vergabewettbewerb und die Erstellung des Angebots entstanden sind. Das positive Interesse, also bspw. der entgangene Gewinn, kann dann beansprucht werden, wenn der Bieter bei dem nach Maßgabe der VOB/A durchgeführten Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise übergangen worden ist und bei rechtmäßiger Vergabeentscheidung der Zuschlag auf dessen Angebot hätte erfolgen müssen (BGH, MDR 2013, 136 f.; OLG Hamm, IBR 2013, 42; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 25.09.2009 – 1 U 42/08 – ZfBR 2010, 597 ff.; BGH MDR 2007, 404 f.; BGH NJW 1998, 3636 ff.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A regelt Fälle, in denen Angebote auszuschließen sind. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A gilt dies insbesondere für Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 bis 3 VOB/A nicht entsprechen. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A regelt, dass Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig sind. Eine solche Änderung an den Verdingungsunterlagen ist dabei nicht nur dann gegeben, wenn ein Bieter die Vertragsbedingungen oder das Leistungsverzeichnis durch Streichungen, Einfügungen oder Ergänzungen verändert, sondern auch dann, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält, die geforderte Leistung also nicht so angeboten wird, wie dies in der Ausschreibung der Vergabestelle gefordert worden ist; eine derartige Abweichung führt somit – jedenfalls in der Regel – zwingend zum Ausschluss des Angebots von der Wertung (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 25.09.2009 – 1 U 42/08 – ZfBR 2010, 597 ff.; BGH MDR 2007, 404 f.). Gleiches gilt für Angebote, die im Sinne von § 21 VOB/A unvollständig sind. Die eingereichten Angebote sind nach § 23 Nr. 2 VOB/A zudem rechnerisch, technisch und wirtschaftlich zu prüfen, ggf. auch mit Hilfe von Sachverständigen.

Nach dem vom Landgericht als unstreitig festgestellten Sachverhalt ist die Mindestbietende (Firma …[D]) wegen fehlender Angaben zu Recht von der Vergabe ausgeschlossen worden.

Auch der Firma …[A] als Zweitbietender hätte bei ordnungsgemäßem Vorgehen entsprechend der Vorgaben der VOB/A der Zuschlag nicht erteilt werden dürfen.

Vorliegend ist davon auszugehen, dass das Produkt Retanol Rapid 511 der Firma …[E], welches die Firma …[A] nach dem Klägervortrag angeboten hat, gemäß den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen …[B] in seinem Gutachten vom 11.03.2013, die vom beklagten Land nicht angegriffen worden sind, nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprochen hat. Mit diesem Produkt wird nämlich lediglich die geforderte Biegezugsfestigkeit erreicht, wohingegen alle anderen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses (Druckfestigkeit, Belegreife) mit diesem Produkt nicht erfüllt werden.

Das Angebot der Firma …[C] (Drittbietende) hat ebenfalls nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses genügt. Das von dieser angebotene Produkt Rapid-Floor Compound SZ erreicht lediglich die geforderte Biegezugfestigkeit und die Druckfestigkeit. Alle anderen Anforderungen (Belegreife) werden mit dem Produkt hingegen nicht erfüllt.

Bei den beiden vorgenannten Produkten handelt es sich – so der Sachverständige– überhaupt nicht um Schnellzementestriche, sondern um normale Zementestriche, welche aus Normzement, Zuschlag, Wasser und einem flüssigen Zusatzmittel (Retanol 511) bzw. einem pulverförmigen Zusatzmittel (Rapid-Floor Compound SZ) hergestellt werden und aus technischer Sicht nicht als gleichwertig zu dem im Leistungsverzeichnis angeführten „Rheorapid Schnellzement“ anzusehen sind.

Soweit das beklagte Land vorliegend den Vortrag der Klägerin, die Firma …[A] habe das Produkt Retanol Rapid 511 angeboten, pauschal bestreitet, ohne zugleich darzutun, welches Produkt denn sonst angeboten worden sein soll, ist dieses Bestreiten letztlich gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich.

Nach § 138 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, hat sie also die zur Rechtfertigung ihres Antrages erforderlichen Tatsachen vorgetragen, hat sich der Gegner gemäß §138 Abs. 2 ZPO über diese behaupteten Tatsachen zu erklären. Diese Erklärungspflicht ist Auswirkung des Verhandlungsgrundsatzes, der Pflicht zum wahren und vollständigen Vortrag (§ 138 Abs. 1 ZPO) sowie der Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO). Daraus folgt, dass der Gegner sich im Allgemeinen nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken darf. Allerdings lösen ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen, die den Gegner lediglich zu einer Preisgabe von (dem Behauptenden fehlenden) Informationen veranlassen sollen, keine Pflicht zu substantiierten Erklärungen aus (vgl. Zöller, a.a.O., § 138 Rn. 8). Die Partei darf also nicht ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürliche Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellen (vgl. Zöller, a.a.O., vor § 284 Rn. 5). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. Es wird einer Partei nämlich häufig nicht erspart bleiben, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte von einem willkürlichen bzw. rechtsmissbräuchlichen Sachvortrag ausgegangen werden können (vgl. BGH NJW 1995, 2111 f.).

Nach den vorstehenden Maßstäben kann der Vortrag der Klägerin, die Firma …[A] habe im Rahmen der Ausschreibung das Produkt Retanol Rapid 511 angeboten, nach Auffassung des Senates nicht als Behauptung „ins Blaue hinein“ angesehen werden. Die Klägerin hat vielmehr konkrete Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Vermutung angegeben, nämlich vorgetragen, dass ihr Geschäftsführer bei einem Besuch auf der Baustelle im Februar 2008 festgestellt habe, dass dort das vorgenannte Produkt vorhanden gewesen sei. Dies lässt es naheliegend erscheinen, dass dieses Produkt von der Firma …[A] im Rahmen der Ausschreibung auch bereits so angeboten worden ist. Nachdem die Klägerin über die in ihrer Darlegungslast stehende Tatsache keine gesicherte Kenntnis haben kann, genügt dies für einen ordnungsgemäßen Sachvortrag.

Das beklagte Land ist daher verpflichtet, sich gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO wahrheitsgemäß und vollständig über die Tatsachenbehauptung der Klägerin zu erklären. Die Beklagtenseite müsste also – wenn die Behauptung der Klägerin unzutreffend sein sollte – diese substantiiert bestreiten. Dabei sind auch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu beachten, wonach der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken darf, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (dezidiert zur sekundären Darlegungs- und Beweislast der Vergabestelle OLG Schleswig, IBR 2013, 166; vgl. Zöller, a.a.O., § 138 Rn. 8b unter Hinweis auf die Rspr. des BGH und vor § 284 Rn. 34 ff.). Wird diesen Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten bzw. aus der sekundären Darlegungslast nicht genügt, ist der gegnerische Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen (vgl. Zöller, a.a.O., § 138 Rn. 8 und 8b). Damit ist als unstreitig zu Grunde zu legen, dass dem Angebot der Klägerin keine (Fachlich, technisch) tauglichen, wertbaren Angebote vorgingen; Schnellzementestriche gerade weder von Firma …[A] noch von Fa. …[C] angeboten werden.

Das beklagte Land, dem die Angebotsunterlagen der Firma …[A] vorliegen, ist ohne weiteres in der Lage, sich zu der Behauptung der Klägerin über das von dieser Firma angebotene Estrichprodukt zu erklären. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb dem beklagten Land eine wahrheitsgemäße und vollständige Erklärung hierüber nicht zuzumuten sein sollte. Insbesondere hat die Beklagtenseite bislang nicht aufgezeigt, dass durch eine solche Erklärung schützenswerte Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Firma …[A] offenbart und verletzt werden würden (vgl. zur Unzumutbarkeit in solchen Fällen Zöller, a.a.O., vor § 284 Rn. 34b).

Von daher ist auch die vom Landgericht erfolgte Anordnung der Vorlage der Angebotsunterlagen – welche die Beklagtenseite beharrlich verweigert hat – zu Recht erfolgt. Nach § 142 Abs. 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Diese Vorschrift, in welcher eine Zurückdrängung des Beibringungsgrundsatzes liegt, dient einer Stärkung der richterlichen Aufklärungsmacht. Das Gericht soll sich möglichst frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff verschaffen können. Hier hat eine Partei – nämlich die Klägerin – sich ausdrücklich auf die Angebotsunterlagen, die im Besitz des beklagten Landes sind, bezogen. Aus ihrem Vortrag geht auch schlüssig hervor, dass diese Unterlagen prozessrelevant sind. Die Anordnung der Vorlegung steht daher im Ermessen des Gerichts. Bei dieser Ermessensausübung sind neben dem Erkenntniswert und der Verhältnismäßigkeit auch berechtigte Belange des Geheimnis- oder Persönlichkeitsschutzes zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 2007, 2989 ff.; BGHZ 169, 30; Zöller, a.a.O., § 142 Rn. 8). Der teilweise – bspw. vom OLG Frankfurt in seinem Urteil vom 18.10.2006 (1 U 19/06 – JURIS) – vertretenen Auffassung, dem Gegner der beweispflichtigen Partei dürfe nach § 142 Abs. 1 ZPO die Vorlegung von Urkunden nur unter den Voraussetzungen der §§ 422 ff. ZPO aufgegeben werden, hat der BGH mit überzeugenden Gründen eine Absage erteilt (vgl. BGH NJW 2007, 2989 ff.). Der Senat übersieht nicht, dass nach § 22 Nr. 8 VOB/A die Angebote und ihre Anlagen grundsätzlich geheim zu halten sind. Diese (Verwaltungs-)Vorschrift kann in einem Schadensersatzprozess wie dem vorliegenden aber nicht dazu führen, dass eine Vorlage von Angebotsunterlagen ohne nähere Begründung von vornherein verweigert werden darf. So hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein mit Beschluss vom 28.01.2003 (Aktenzeichen 15 P 1/02; JURIS) für den Bereich des § 99 VwGO entschieden, dass Ausschreibungsunterlagen jedenfalls zu einem Zeitpunkt, der weit nach Durchführung des Eröffnungstermins und Erteilung des Zuschlags liegt, nicht (mehr) in einem die gesetzlichen Vorgaben des § 99 Abs. 1 VwGO überlagernden Sinne ihrem Wesen nach geheim zu halten seien; im Rahmen des Ermessens gebühre dem Interesse des Klägers, der sich gegen ein Kostenerstattungsbegehren wende, auf Einsichtnahme in die Ausschreibungsunterlagen der Vorrang vor einem etwaigen Geheimhaltungsinteresse von Ausschreibungsbeteiligten nach Abschluss des Vergabeverfahrens. Nach Auffassung des Senats können diese Erwägungen auch für den vorliegenden Fall, in dem es um die Frage einer zivilprozessualen Vorlagepflicht nach § 142 ZPO geht, Geltung beanspruchen. Der Klägerin, die aufgrund konkreter Anhaltspunkte einen Vergabeverstoß des beklagten Landes mit der Folge möglicher Schadensersatzansprüche dargetan hat und diese Ansprüche gerichtlich verfolgt, steht insoweit ein gewichtiges rechtliches Interesse zur Seite. Wie bereits dargetan, sind konkrete schützenswerte Geheimhaltungsinteressen, die der Anordnung der Vorlage der Unterlagen hier entgegenstehen könnten, vorliegend von Beklagtenseite zu keinem Zeitpunkt dargetan worden. Würde man der Beklagtenseite hier zugestehen, die Vorlage der Angebotsunterlagen ohne nachvollziehbare Darlegung konkreter entgegenstehender berechtigter Interessen zu verweigern, würde dem Kläger die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschwert werden. Zugleich würde dadurch einem möglichen Missbrauch (nämlich einer Verschleierung eines Fehlverhaltens im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung) Tür und Tor geöffnet werden. Die Zulässigkeit der Anordnung der Vorlage von Unterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO ist auch nicht bedingt durch eine vorherige Ausschöpfung der von Klägerseite insoweit angebotenen Beweise (Zeuge, Sachverständigengutachten). Eine solche Auffassung findet im Gesetz keine Stütze und berücksichtigt zudem nicht, dass – wie bereits dargetan worden ist – eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO der möglichst frühzeitigen Klärung des maßgeblichen Prozessstoffs und damit ggf. auch dazu dient, dass eine förmliche Beweiserhebung zu bestimmten Punkten evtl. erst gar nicht nötig wird. Durch die Annahme, eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO könne erst erfolgen, wenn alle Beweismittel zunächst ausgeschöpft worden sind, würde der Zweck dieser Vorschrift daher letztlich verfehlt.

Das Angebot der Klägerin stellt nach den Ausführungen des Sachverständigen ein aus technischer Sicht wertbares Angebot dar, welches sämtliche technischen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfüllt. Die Beklagtenseite hat auch nicht dargetan, dass das Angebot der Klägerin den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses widersprochen hat oder welche sonstigen sachlichen Gründe (etwa nach § 25Nr. 3 i.V.m. § 2 VOB/A) ggf. dafür hätten sprechen können, der Klägerin – als Viertbietender – vorliegend nicht den Zuschlag zu erteilen.

Die Beklagtenseite hat es somit in schuldhafter und vertretbarer Weise (§ 276 BGB) unterlassen, der Klägerin den Zuschlag zu erteilen (den Entlastungsbeweis nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die Beklagte nicht geführt), so dass die Klägerin gemäß der oben zitierten Rechtsprechung den Ersatz ihres positiven Interesses verlangen kann.

Die seitens des beklagten Landes gegenüber dem Schadensersatzanspruch der Klägerin erhobene Verjährungseinrede verfängt nicht. Der Anspruch unterliegt gemäß § 195 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren, welche gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände erfordert die Kenntnis der Tatsachen, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Bei Schadensersatzansprüchen wie dem hier zu beurteilenden gehören hierzu die Pflichtverletzung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit (vgl. Palandt, BGB, 73. Aufl., § 199 Rn. 28). Im vorliegenden Fall hat die Einbringung des Estrichs in das Bauvorhaben unstreitig erst im Jahr 2008 stattgefunden. Es ist daher nicht ersichtlich, dass und woher der Geschäftsführer der Klägerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt (insbesondere bereits im Jahr 2007) Kenntnis von der Verwendung und dem Angebot eines nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Estrichproduktes durch die Firma …[A] erlangt haben könnte. Im Übrigen verkennt die Beklagtenseite, dass – nachdem die Klägerin zu Zeitpunkt und Umständen ihrer Kenntniserlangung hinreichend vorgetragen hat – die Darlegungs- und Beweislast für eine behauptete frühere Kenntnis die Beklagten- und nicht die Klägerseite trifft (vgl. Palandt, a.a.O., Rn. 50). An entsprechenden Darlegungen und Beweisangeboten der Beklagtenseite fehlt es jedoch.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708Nr. 10, 711 Satz 1 und 2,709 Satz 2 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache betrifft die Entscheidung in einem Einzelfall und hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch ist der Streitfall zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu eröffnen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

V.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird gemäß §§ 47Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO festgesetzt auf 134.229,93 €.

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