Schwarzgeldabrede – Nichtigkeit des Werkvertrags

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein, Az.: 7 U 16/08, Urteil vom 14.08.2014

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22. Februar 2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restliche Vergütung für erbrachte Bauleistungen anlässlich der Erweiterung des Hotels „O1“ des Beklagten in H1.

Die Parteien schlossen am 01.02.2005 einen Bauvertrag (Bl. 9 ff. d. A.) über die schlüsselfertige Erstellung einer Hotelerweiterung zu einem Pauschalpreis von 500.000,00 € netto. Nach dem Vertrag erhielt der Beklagte Nachlässe in Höhe von je 20.000,00 € für vergütete Einsparungen (Stellung einer Arbeitskraft/Material) und für die Einhaltung eines Zahlungsplanes. Diese insgesamt 40.000,00 € waren bereits vom Pauschalpreis abgezogen. Vorausgegangen waren Angebote der Klägerin vom 30.12.2004 (Faxdatum) über 532.252,72 € netto (Bl. 64 ff. d. A.) und vom 31.01.2005 (Faxdatum) über 570.000,00 € netto (Bl. 67 ff. d. A.). Später einigten sich die Parteien darüber, die Gewerke Fenster, Türen, Heizung, Lüftung, Sanitär, Fliesen, Teppichboden und Innentüren aus den bauvertraglichen Leistungen der Klägerin herauszunehmen. Die Klägerin legte im Februar/März 2005 einen ersten Zahlungsplan über 500.000,00 € (Bl. 95 d. A.) und – nach der Besprechung über die Herausnahme einzelner Leistungen – am 27.04.2004 einen zweiten Zahlungsplan über 431.221,69 € (Bl. 96 d. A.) vor. Sie erteilte dem Beklagten Abschlagsrechnungen vom 21.03.2005 über 116.000,00 € brutto, vom 06.04.2005 über 232.000,00 € brutto, vom 11.04.2005 über 348.000,00 € brutto und vom 27.04.2005 über 423.050,00 € brutto.

D

Schwarzgeldabrede - Nichtigkeit des Werkvertrags
Symbolfoto: Von Lisa S. /Shutterstock.com

er Beklagte leistete Zahlungen in Höhe von insgesamt 340.000,00 € (116.000,00 € am 08.04.2005, weitere 116.000,00 am 21.04.2005, 58.000,00 € am 02.05.2005 und 50.000,00 € am 20.05.2005; die letztgenannte Zahlung erfolgte im Austausch gegen eine zuvor vom Beklagten gestellte Bürgschaft in gleicher Höhe). Am 15.04.2005 legte die Klägerin eine Kalkulation über eine Bausumme von 431.321,89 € (Bl. 84 d. A.) vor, am 12.05.2005 eine Kalkulation über eine Bausumme von 419.197,54 € (Bl. 85 d. A.).

Der Beklagte forderte die Klägerin Ende April 2006 erstmalig zur Beseitigung verschiedener Mängel auf, zu denen sich weiterer Schriftverkehr der Parteien entwickelte. Der Beklagte nahm den Betrieb des Hotels am 26.05.2005 wieder auf, erklärte der Klägerin auf deren Forderung zur Abnahme aber gleichzeitig mit anwaltlichen Schreiben vom 25.05. und 28.05.2005, dass damit noch keine Abnahme verbunden sei, er diese im Hinblick auf die geltend gemachten Mängel vielmehr ablehne.

Die Klägerin erteilte unter dem 22.06.2005 ihre Schlussrechnung (Bl. 16 ff. d. A.), die dem Beklagten am 28.06.2005 zuging und eine auf 146.498,11 € bezifferte offene Forderung ausweist. Mit Schreiben vom 23.08.2005 wies der Beklagte die Schlussrechnung als nicht prüffähig zurück.

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Die Parteien streiten im Rahmen der Frage der Prüffähigkeit der mit Schriftsatz der Klägerin vom 18.12.2007 vorgelegten geänderten Schlussrechnung um die Bewertung der Minderleistungen, die Frage, ob berechnete Mehrleistungen zu vergüten sind, ferner um Mängel.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin den in ihrer Schlussrechnung ausgewiesenen restlichen Zahlbetrag zuzüglich (20.000+30.000=) 50.000,00 € nebst Mehrwertsteuer, mithin insgesamt 204.498,10 €, geltend gemacht.

Sie hat behauptet, die der Schlussrechnung zugrundeliegenden Berechnungen entsprächen ihrer Ursprungskalkulation. Die Geltung der VOB/B sei bauvertraglich wirksam vereinbart worden. Über den im schriftlichen Vertrag ausgewiesenen Preis hinaus habe der Beklagte „außerhalb des Werkvertrages“ noch weitere 30.000,00 € zahlen sollen und auch zugesagt, diesen Betrag zusammen mit der ersten Abschlagszahlung zu leisten. Der Beklagte habe im schriftlichen Vertrag einen geringeren Pauschalpreis gewünscht, weil er nach seinen Angaben seine Finanzierung auf einen Preis von 500.000,00 € abgestellt gehabt habe. Die beiden im Bauvertrag vereinbarten Nachlässe könne der Beklagte nicht oder nicht in voller Höhe in Anspruch nehmen. Sie – die Klägerin – habe den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt und ihre Leistungen mangelfrei erbracht. Die Mängelrügen des Beklagten seien, soweit berechtigt, vollständig erledigt worden.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 204.498,10 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, der Pauschalpreis sei gegenüber dem Angebot der Klägerin über 570.000,00 € netto im Rahmen der Vertragsverhandlungen pauschal um 30.000,00 € reduziert worden. Eine Nebenabrede über 30.000 € habe es nicht gegeben, sie hätte auch keinen Sinn gehabt. Die vereinbarten Voraussetzungen für die Gewährung der beiden Nachlässe über je 20.000 € seien vollständig erfüllt, so dass insoweit keine weiteren Beträge mehr verlangt werden könnten. Hinsichtlich der herausgenommenen Gewerke sei am 05.04.2005 vereinbart worden, dass der Klägerin für diese Leistungen überhaupt keine Vergütung zustehen solle. Nur über die Höhe der entsprechenden Gutschrift für ihn habe keine Einigung erzielt werden können. Die Abrechnung sei nicht prüffähig. Die von ihm gerügten Mängel seien nach wie vor vorhanden, ihre Beseitigung erfordere Kosten in Höhe der Klageforderung. Ihm stehe wegen der Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zu.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe keine prüffähige Abrechnung vorgelegt. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung trägt sie vor, die landgerichtliche Entscheidung stelle eine Überraschungsentscheidung dar, da das Landgericht die mit Schriftsatz vom 18.12.2007 eingereichte Abrechnung nicht berücksichtigt und auf vermeintlich weiterhin bestehende Mängel der Abrechnung nicht hingewiesen habe. Zumindest ihre jetzige Abrechnung („Übersichtsplan Abrechnung“, Bl. 330 ff und Hefter in Aktenhülle Bd. II) sei prüffähig.

Eine Schwarzgeldabrede liege im Übrigen nicht vor.

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 204.498,10 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2005 zu zahlen, sowie – hilfsweise – die Sache unter Aufhebung des Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und macht nunmehr geltend, dass es sich bei der Vereinbarung über die Zahlung der 30.000,00 € „außerhalb“ des Vertrages um eine „Schwarzgeldabrede“ gehandelt habe. Diese Zahlung – so behauptet er – habe in bar und ohne Mehrwertsteuer erfolgen sollen. Entsprechend dieser Abrede habe er Anfang/Mitte April 2005 auch bereits einen Betrag in Höhe von 5.000 € in bar an den Geschäftsführer der Klägerin übergeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das zweitinstanzliche Vorbringen der Parteien Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 18.02.2010 (Bl. 341 d.A.) Beweis durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen für Baubetriebswirtschaft Prof. Dr. S1 über zur Frage der Prüfbarkeit der Schlussrechnung der Klägerin im Zusammenhang mit den nachgereichten Abrechnungen/Kalkulationen erhoben. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten verwiesen. Den weiteren Beweisbeschluss vom 06.03.2014 (Bl. 689 d.A.) hat der Senat nicht mehr durchgeführt. Im Termin vom 8. Juli 2014 sind die Parteien darauf hingewiesen worden, dass auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10.04.2014 (Az. VII ZR 241/13) von einer Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages der Parteien auszugehen sein dürfte.

II.

Die Berufung hat unter Beachtung der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung keinen Erfolg.

Die Klägerin hat aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen den Beklagten einen Anspruch auf restliche Zahlungen für die erbrachten Bauleistungen anlässlich der Erweiterung des Hotels „O1“.

Ein vertraglicher Anspruch auf Werklohn gemäß § 631 BGB besteht nicht, weil der Werkvertrag gemäß § 134 BGB nichtig ist. Der Werkvertrag der Parteien verstößt gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG.

§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urt. v. 01.08.2013, Az.: VII ZR 6/13, NJW 2013, 3167 – Tz. 13).

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG in der seit dem 01.08.2004 geltenden Fassung leistet Schwarzarbeit, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Im Falle der Entlohnung eines selbständigen Handwerkers durch den Besteller ohne Rechnungsstellung liegt jedenfalls in objektiver Hinsicht regelmäßig ein Verstoß des Unternehmers gegen die Erklärungs- und Anmeldungspflichten gemäß § 25 Abs. 3 EStG und § 18 Abs. 1, Abs. 3 UStG sowie gegen die Rechnungsstellungspflicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 UStG vor. Der Gesetzgeber hat den Tatbestand der Verletzung steuerlicher Pflichten ausdrücklich zur Beschreibung einer Form der Schwarzarbeit eingeführt, weil diese in Zusammenhang mit Schwarzarbeit regelmäßig in der Absicht verletzt werden, Steuern zu hinterziehen (BT-Drucks. 15/2573, S. 19). Auch dieser neue Tatbestand stellt ein Verbotsgesetz dar (BGH, a.a.O., Tz. 20).

Die Klägerin hat verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG geleistet, denn sie hat als Steuerpflichtige gemäß § 33 Abs. 1 AO gegen ihre steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 UStG in der Fassung vom 21.2.2005 verstoßen. Eine Rechnung über die für den Beklagten geleistete Arbeit hat die Klägerin unstreitig nicht vollständig und ordnungsgemäß binnen sechs Wochen erteilt, denn die Schlussrechnung der Klägerin erfasst entgegen § 14 Abs. 3 Nr. 7 UStG nicht das vollständige Entgelt für die Werkleistung. Die nach der Abrede der Parteien geschuldeten weiteren 30.000,00 € sind in der Schlussrechnung nicht enthalten.

Die Abrede, dass für die Werkleistung der Klägerin außerhalb des ausgewiesenen Werklohns weitere 30.000 € geschuldet waren, ist unstreitig. Die Klägerin hat dies in ihrer Klage vorgetragen. Der Beklagte, der diese Abrede zunächst bestritten hatte, hat den Vortrag der Klägerin im Verlaufe des Rechtsstreits zugestanden. An der Verletzung der steuerlichen Pflicht ändert es auch nichts, dass die Klägerin nunmehr behauptet, sie habe keine Schwarzarbeit leisten wollen, sondern stets die Absicht gehabt, die weitere Vergütung ordnungsgemäß zu verbuchen und zu versteuern. Die Abrede über die weitere Vergütung selbst und die Tatsache, dass die Klägerin bewusst davon abgesehen hat, die zusätzliche Vergütung in ihrer Rechnung zu erfassen, wird auch jetzt von ihr nicht wirksam bestritten. Wenn die Klägerin unter Bezugnahme auf eine schriftliche Aussage des Zeugen K1 in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Juli 2014 behauptet, der Preisnachlass beruhe auf der Herausnahme der Außenanlagen aus dem Vertragsumfang, so ist dieses Vorbringen nicht nur widersprüchlich, sondern wird auch durch die vorgelegten Urkunden widerlegt. Aus den vorgelegten Angeboten ergibt sich eine Herausnahme der Außenanlagen nicht. Solche Arbeiten sind weder in dem (1.) Angebot über 532.252,57 € netto vom 3.02.2004 (Bl. 64ff) noch in dem weiteren Angebot über 570.000 € netto vom 13.01.2005 (Bl. 67 ff) und auch nicht in dem letztlich von den Parteien unterzeichneten Angebot vom 01.02.2005 (Anlage zum Bauvertrag) enthalten.

Die erste und auch die zweite Schlussrechnung enthalten die von der Klägerin behauptete weitere Vergütung von 30.000 € nicht. Auch eine gesonderte Rechnung für diese „außerhalb des ausgewiesenen Werklohns“ zu zahlende Barvergütung hat die Klägerin nicht erteilt. Damit liegt ein Verstoß der Klägerin gegen ihre steuerliche Pflicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 UStG vor. Schon dieser Verstoß führt indes dazu, dass die Tätigkeit der Klägerin als Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG einzuordnen ist. Abgesehen davon erscheint es aus Sicht des Senats offensichtlich, dass bereits der Umstand, eine in bar zu zahlende Vergütung außerhalb des durch den schriftlichen Vertrag dokumentierten Werklohns zu vereinbaren, keinen anderen Zweck als den haben soll als diese „Sondervergütung“ nicht über die Bücher laufen zu lassen und damit schwarz für die GmbH und/oder die Gesellschafter zu vereinnahmen, zumal auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens fest steht (und vom Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2013 eingeräumt worden ist), dass die Durchführung des Pauschalpreisvertrages sich für die Klägerin als Verlustgeschäft darstellte.

Ob der Beklagte seinerseits in Verbindung mit dem Bauvertrag oder mit den von ihm aus dem Vertrag mit der Klägerin herausgenommenen und anschließend selbständig vergebenen Gewerken gegen steuerliche Pflichten verstoßen und damit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG Schwarzarbeit geleistet hat, kann dahinstehen. In seiner Entscheidung vom 01.08.2013 (VII ZR 6/13) hat der Bundesgerichtshof dazu ausdrücklich ausgeführt, es könne für die Annahme einer Nichtigkeit ausreichen, dass der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Nach der Neufassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit reiche eine solche Beteiligung des Bestellers jedenfalls in den Fällen aus, eine Nichtigkeit eines zugrunde liegenden Werkvertrages herbeizuführen, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung verletze und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutze (BGH a.a.O., Tz. 23ff.). Dem schließt sich der Senat unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die vom Bundesgerichtshof angeführten Gründe an.

Der Beklagte kannte nach eigenen Angaben den Verstoß der Klägerin gegen ihre Steuerpflicht und auch gegen die Pflicht zur Erteilung einer Rechnung, denn er wusste und wollte, dass eine Rechnung über den – in bar zu zahlenden – Betrag von 30.000,00 € nicht erteilt wurde. Damit war der Beklagte gerade deshalb einverstanden, weil es sich auch für ihn positiv auswirkte. Zwar beruht dies nicht auf der Einsparung der Umsatzsteuer, wie es bei einem privaten Besteller der Fall wäre, da der Beklagte Unternehmer und damit vorsteuerabzugsberechtigt ist, die Umsatzsteuer für ihn mithin lediglich einen durchlaufenden Posten darstellt. Der Vorteil, den der Besteller aus der „ohne-Rechnung“-Abrede hat, liegt in der Regel in einem damit verbundenen preislichen Entgegenkommen des Werkunternehmers, für den sich diese Abrede unmittelbar steuerlich vorteilhaft auswirkt. Ein solches Entgegenkommen liegt hier auf der Hand. Die Klägerin hatte sich bei einem ursprünglich auf 570.000,00 € lautenden Angebot auf verschiedene Nachlässe eingelassen, insbesondere auch einen Nachlass über  20.000 € „für die Einhaltung des Zahlungsplans“ gewährt. Darüber hinaus trägt die Klägerin selbst vor, dass die Regelung über die außerhalb des Vertrages zu zahlenden Vergütung von 30.000 € notwendig gewesen sei, damit der Beklagte die vorgesehene, auf 500.000 € (netto) begrenzte Finanzierung des Bauvorhabens durch seine Bank habe bewerkstelligen können. Diese Umstände reichen bereits jeder für sich für die Annahme eines eigenen Vorteils des Bestellers aus. Es kann demnach dahinstehen, ob – weitergehend – eine Nichtigkeit gemäß § 134 BGB auch dann anzunehmen wäre, wenn die Schwarzgeldabrede dem Unternehmer einen steuerlichen Vorteil bringt und der Besteller dieses weiß, ohne selbst dadurch einen Vorteil zu erlangen. Mit dem Sinn und Zweck der Regelungen des SchwarzArbG würde das nach Auffassung des Senats zwanglos in Einklang zu bringen sein, weil nach der Zielsetzung des Gesetzes derlei Geschäfte grundsätzlich verhindert werden sollen.

Die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit gemäß § 134 BGB liegen damit vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Verstoß nur auf einen Teil des Werklohns bezieht. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses könnte allenfalls dann als nur teilunwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem „neben dem Vertrag“ vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Klägerin zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urt. v. 10.04.2014, NJW 2014, 1805, Tz. 13 m.w.N.). Eine solche Zuordnung haben die Parteien unstreitig nicht vorgenommen, so dass der Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt.

Aus einem nichtigen Werkvertrag kann die Klägerin keinen Anspruch auf restlichen Werklohn herleiten. Ebenso bestehen keine gesetzlichen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht, wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10.04.2014 (a.a.O., Tz. 14 ff.) ausgeführt hat. Diesen Ausführungen schließt der Senat sich ausdrücklich an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

Revisionszulassungsgründe bestehen nicht.