Selbstständigen Beweisverfahren – Aufrechnung mit materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch

AG Frankenthal, Az.: 3a C 44/16, Urteil vom 05.08.2016

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1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.253,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.09.2014, zu zahlen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits; die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 6 OH 6/15 tragen die Klägerin zu 12 % und der Beklagte zu 88 %.

3. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar; das Urteil ist für den Beklagten vorläufig vollstreckbar, die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung restlicher Werkvergütung sowie den Kaufpreis für die Lieferung von Material.

Zwischen den Parteien kam aufgrund des Angebotes vom 08.05.2014 und der Auftragsbestätigung vom 10.05.2014 ein Werkvertrag zustande. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 7 ff. der Akten Bezug genommen.

Die Parteien vereinbarten weiterhin, dass Bordüren und Sockel durch die Klägerin geliefert und ohne weitere Berechnung verlegt werden sollten, ebenso sollten eventuell anfallende, nicht vorhersehbare, aber vom Beklagten gewünschte Zusatzarbeiten separat mit einem Stundenlohn von 46,00 € zuzüglich Material und Mehrwertsteuer berechnet werden.

Die Klägerin verlegte vereinbarungsgemäß Fliesen und lieferte zudem 7 Metalleckleisten und 6 Bordüren, wofür sie insgesamt 7.205,75 € berechnete. Für durchgeführte zusätzliche Arbeiten stellte sie 3.862,34 € in Rechnung, daneben lieferte sie dem Beklagten Fliesen für seine Sauna zum Preis von 895,96 €. Auf die gesamte Forderung in Höhe von 11.964,05 € zahlte der Beklagte 7.855,00 €.

Der Beklagte erklärte die Werkleistung für völlig unbrauchbar und beantragte unter dem Az. 6 OH 6/15 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Der durch das Landgericht Frankenthal (Pfalz) beauftragte Sachverständige D. erstattete ein schriftliches Gutachten, wegen dessen Einzelheiten auf die beigezogene Akte des selbständigen Beweisverfahrens Bezug genommen wird.

In seinem schriftlichen Gutachten vom 28.09.2015 kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass zur Beseitigung von ihm festgestellte Mängel voraussichtlich Kosten einschließlich Material in Höhe von 855,52 € brutto erforderlich seien.

Der Beklagte setzte der Klägerin daraufhin Fristen zur Nachbesserung zum 09.09.2014 und zum 02.10.2014 und erklärte schließlich mit Schreiben vom 17.10.2014 die außerordentliche Kündigung. Zwischen den Parteien steht in Streit, ob Mitarbeiter der Klägerin vom Beklagten im September 2014 der Baustelle verwiesen worden seien.

Die Klägerin forderte ihrerseits mit Schreiben vom 10.09.2014 eine Restvergütung in Höhe von 3.253,53 € bis zum 19.09.2014 zu begleichen, wobei sie sich die im schriftlichen Sachverständigengutachten festgestellten Mangelbeseitigungskosten brutto anrechnen ließ.

Die Klägerin führt aus, sie habe dem Beklagten die Nachbesserung in Ansehung des schriftlichen Sachverständigengutachtens angeboten, durch das durch den Beklagten ausgesprochene Hausverbot und die außerordentliche Kündigung des Vertrages sei eine Nacherfüllung nicht ermöglicht worden.

Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 3.253,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2014 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen

und behauptet, die zusätzlichen Arbeiten in Form des Verladens und Entsorgens von Schutt am 19.05.2014 könnten nicht zusätzlich berechnet werden. Bordüren habe er daneben nicht verlangt, diese seien jedenfalls ohne zusätzliche Berechnung zu verlegen gewesen. Ihm stünde ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 1.711,04 € gegen den klägerischen Vergütungsanspruch zu, den er auf § 641 Abs. 3 BGB stützt.

Der Beklagte hat daneben die Aufrechnung mit dem materiellen Kostenerstattungsanspruch aus dem selbstständigen Beweissicherungsverfahren 6 OH 6/16 erklärt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H. und V.; die beigezogene Akte des selbständigen Beweisverfahrens 6 OH 6/15 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung; die Klägerin und der Beklagte sind gemäß § 141 ZPO persönlich angehört worden, wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.07.2016 (Bl. 142 ff. der Akten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung gemäß §§ 631 Abs. 1, 433 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten in Höhe von insgesamt 3.253,53 € zu.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme sind darin auch die in Rechnung gestellten zwei Stunden für das Verladen und Entsorgen von Schutt am 19.05.2014 ausweislich des durch den Beklagten unterzeichneten Rapportzettels berechtigt.

Der Zeuge H. hat bei seiner Vernehmung widerspruchsfrei angegeben, dass diese Arbeiten tatsächlich ausgeführt worden seien und zwar außerhalb der rapportierten fünf Stunden für das Abreißen der Boden- und Wandfliesen zwischen 07:30 Uhr und 12:30 Uhr. Der Zeuge H. hat plausibel dargelegt, dass er den Schutt der Boden- und Wandfliesen nachmittags um ca. 15:30 Uhr auf die Deponie verbracht habe.

Die hierfür behauptete Dauer ist durch den Beklagten nicht in Abrede gestellt worden und der Entscheidung mithin zu Grunde zu legen, § 138 Abs. 3 ZPO.

Die Klägerin hat daneben einen Anspruch auf Vergütung der gelieferten Bordüren gemäß § 433 Abs. 2 BGB.

Nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags sollte lediglich die Verlegung ohne zusätzliche Berechnung erfolgen, somit war gerade die Lieferung der erforderlichen Bordüren nicht mit eingeschlossen und von der Preisvereinbarung umfasst.

Etwas anderes folgt auch nicht aus den Bestimmungen des Vertrages, §§ 133, 157 BGB, da ausdrücklich eine Unterscheidung zwischen Lieferung und Verlegung hinsichtlich der Fliesen getroffen worden ist zwischen den Parteien. Mithin ist über die Lieferung ein eigenständiger Vertrag zustande gekommen, was auch durch den Zeugen H. bestätigt worden ist, der nachvollziehbar erklärt hat, dass die Lieferung der erforderlichen Bordüren jeweils im Einverständnis mit dem Beklagten erfolgt sei.

Der Klägerin steht daneben ein Anspruch auf Zahlung der Restwerkvergütung gemäß § 631 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten zu.

Nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags sollte die Klägerin Fliesen im Anwesen des Beklagten verlegen.

Der Anspruch ist auch gemäß §§ 640 Abs. 1, Satz 3, 61 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Zahlung fällig.

Zwar ist unstreitig eine Abnahme nicht erfolgt, indes sind die Voraussetzungen der Abnahmefiktion gegeben. Nach den Feststellungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten war das Werk im Wesentlichen abnahmereif, die von ihm festgestellten Mängel sind unwesentlich im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB, so dass die Abnahme dem Beklagten nach den gutachterlichen plausiblen Feststellungen auch zumutbar war. Die Ursache für die durch den Sachverständigen festgestellten Mängel seien dabei weniger auf die Arbeiten der Klägerin als vielmehr auf den Hersteller der Fliesen zurückzuführen, so dass es an dem erforderlichen Verschulden der Klägerin fehlt. Weder resultieren aus den festgestellten Mängeln Gefahren, noch führen sie zu wesentlichen Nutzungsbeeinträchtigungen. Die durch den Sachverständigen für erforderlich erachtete Mangelbeseitigungskosten brutto einschließlich Material in Höhe von 855,52 € sind dabei im Verhältnis zu den Kosten der vereinbarten Werkleistung von 7.000,00 € brutto gering. Der Beklagte hat das Werk nicht innerhalb der ihm durch die Klägerin gesetzten angemessenen Frist abgenommen, die konkludent in der Rechnung vom 10.09.2014 zu sehen ist.

Soweit sich der Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB beruft, kann offen bleiben, ob der Beklagte die vertragliche Vereinbarung wirksam gekündigt hat, womit ein Anspruch auf Nacherfüllung ausgeschlossen ist und auch das Zurückbehaltungsrecht entfallen wäre vgl. Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil vom 23.07.2014 – 2 S 214/13 m.w.N.). Ob, wie der Zeuge V… geschildert hat, der Beklagte die weitere Nacherfüllung durch einen von ihm erklärten Verweis der Mitarbeiter von den Bauvorhaben endgültig verweigert hat, kann angesichts der durch den Beklagten unstreitig erklärten außerordentlichen Kündigung des Vertrags dahinstehen, da es als treuwidrig erscheint, § 242 BGB, wenn der Beklagte einerseits die außerordentliche Kündigung erklärt, andererseits ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, dass vorrangig dazu dient, den Unternehmer zur Mangelbeseitigung zu bewegen.

Die vorgenannten Ansprüche der Klägerin sind auch nicht durch die Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch für das selbständige Beweisverfahren erloschen, § 389 BGB, denn die erklärte Aufrechnung ist im Hauptsacheprozess unzulässig. Einerseits spricht dafür der Vorrang des Kostenfestsetzungsverfahrens nach § 104 ff. ZPO und damit des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs vor dem materiell-rechtlichen und dem Grundsatz der einheitlichen Kostengrundentscheidung (BGH NJW-RR 2010, 644 ff., OLG Celle, BeckRS 2004, 00992; BGH Beschluss vom 18.12.2002 – VIII ZB 97/02). Dieser Vorrang dient letztlich der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen über die Kostentragung, denn nach § 493 Abs. 1 ZPO steht die Beweisaufnahme in einem selbständigen Beweisverfahren einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Danach kann es keinen Unterschied machen, ob die Beweisaufnahme erst im Hauptsacheprozess erfolgt oder bereits im selbständigen Beweisverfahren erfolgte (OLG München, NZBau 2012, 38). Die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens darf daher keine Partei in Bezug auf die Kosten besserstellen. Dies wäre jedoch der Fall, ließe man die Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs neben einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch, über den grundsätzlich im Hauptsacheprozess einheitlich zu entscheiden ist, zu.

Denn dann bestünde die Möglichkeit, dass eine Partei die Erstattung der Kosten für das selbständige Beweisverfahren verlangen könnte, obwohl sie im Hauptsacheprozess unterliegt und dort zur Kostentragung verurteilt wurde. Bei den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens handelt es sich um die Kosten des Rechtsstreits im Hauptsacheprozess, § 91 ZPO, soweit eine Identität der Parteien und des Streitgegenstandes besteht. Der Begriff des Streitgegenstandes ist dabei nicht zivilprozessual eng zu verstehen, da das Beweisverfahren keinen zivilprozessualen Streitgegenstand hat (Jaspersen/Wache, Beck’scher Online Kommentar ZPO, § 91 ZPO, Rn. 86). Die Identität ist dann zu bejahen, wenn die Beweiserhebung im selbständigen Verfahren der Geltendmachung oder der Abwehr eines Anspruchs in dem (nachfolgenden) Hauptsacheverfahren dient (BGH Beschluss vom 18.12.2002 – VIII ZP 97/02). Das auf Antrag des Beklagten eingeholte schriftliche Sachverständigengutachten diente einerseits zur Abwehr des unbedingten Zahlungsanspruchs der Klägerin, da es als Beweis für die behauptete Mangelhaftigkeit der Werkleistung diente, worauf sich das durch den Beklagten eingewendete Zurückbehaltungsrecht stützte, andererseits diente es notwendigerweise auch zum Beweis der im Wesentlichen vertragsgerechten Erfüllung durch die Klägerin.

Die Zinspflicht folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, da sich der Beklagte nach Ablauf der durch die Klägerin mit Schreiben vom 10.09.2014 gesetzten Frist ab dem 20.09.2014 in Verzug befand.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 96 ZPO analog, § 92 ZPO. Danach sind der Klägerin 12 % und dem Beklagten 88 % der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen unter Berücksichtigung des durch den Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten festgestellten Mangelbeseitigungskosten (BGH Beschluss vom 18.12.2002 – VIII ZP 97/02, BGH Beschluss vom 24.06.2004 – VII ZP 11, 03 m.w.N., OLG Koblenz Beschluss vom 24.11.1997 – 3 W 23/97). Die Klägerin lässt sich insoweit auch die durch den Sachverständigen festgestellten Mängel bei dem streitgegenständlichen Vergütungsanspruch anrechnen, so dass insoweit eine Berücksichtigung bei der Kostenentscheidung geboten ist.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und §§ 708 Nr., 711 ZPO.

Beschluss: Der Streitwert wird auf 3.253,53 € festgesetzt.