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Verkehrsunfall – Schmerzensgelderhöhung wegen verzögerter Regulierung

OLG Düsseldorf – Az.: 1 U 169/17 – Urteil vom 21.03.2019

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Oktober 2017 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Düsseldorf – berichtigt mit Beschluss vom 19. Dezember 2017 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 5.717,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus 1.157,00 EUR ab dem 07. Mai 2013 und von weiteren 4.560,92 EUR ab dem 22. November 2016 zu zahlen.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 20.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus 3.157,00 EUR ab dem 07. Mai 2013 und aus weiteren 16.843,00 ab dem 06. Mai 2015 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche materiellen und zukünftigen immateriellen Schäden aus dem streitgegenständlichen Unfallereignis vom 19. Januar 2013 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 85 % und die Klägerin zu 15 %. Die Kosten des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 45 % und die Klägerin zu 55 %.

Das vorliegende Urteil ist vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin aus einem Verkehrsunfall, der sich am 19. Januar 2013 gegen 18:45 Uhr auf der A.-Straße in B. ereignete. Die Klägerin begehrt in der Berufungsinstanz noch ein höheres Schmerzensgeld, als es ihr vom Landgericht zugesprochen wurde.

Die damals 44-jährige Klägerin befuhr mit ihrem Roller die rechte von zwei Fahrspuren der A.-Straße in Fahrtrichtung C.-Straße. Auf der linken Fahrspur hatte sich eine verkehrsbedingt langsam fahrende Fahrzeugkolonne gebildet. Aus dieser fuhr ein Fahrzeug auf die rechte Spur vor den Roller der Klägerin. Diese unternahm eine Vollbremsung, um eine Kollision zu vermeiden, was ihr auch gelang. Infolge des Bremsvorgangs kam die Klägerin jedoch zu Fall.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 02. Mai 2013 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) erfolglos auf, die kurzfristige Regulierung bis zum 06. Mai 2013 zu signalisieren, wobei sie im Vorfeld mit anwaltlichem Schreiben vom 05. April 2013 ein Schmerzensgeld von 4.000,00 EUR gefordert hatte.

Die Klägerin hat behauptet, der Unfall sei durch den Beklagten zu 2) als Fahrer eines bei der Beklagten zu 1) versicherten Pkw schuldhaft verursacht worden. Aufgrund des Unfalls habe sie erhebliche Verletzungen am rechten Bein bzw. Fuß erlitten, nämlich eine distale Tibiakantenfraktur mit Absprengung des Volkmann´schen Dreiecks und einen Riss des Syndesmosebandes, das in der Folge deutliche Verdickungen und Vernarbungen aufgewiesen habe, sowie einen – zunächst unerkannt gebliebenen und deshalb nicht operierten – Deltabandausriss und eine Impression der medialen Talusschulter. In der Zeit vom 19. Januar 2013 bis zum 28. Januar 2013 sei sie unfallbedingt stationär behandelt worden. Am 25. Januar 2013 seien ihr operativ zwei Schrauben zur Stabilisierung der Fraktur eingesetzt worden. Bis zum 10. Juni 2013 habe sie sich nur mit Gehhilfen fortbewegen können.

Aufgrund der unfallbedingten Verletzungen – insbesondere habe sich eine 2 mm große Stufe im oberen Sprunggelenk gebildet – habe sich eine posttraumatische Arthrose ausgebildet. Weil sich ihr Gangbild und fortdauernde, erhebliche Schmerzen trotz orthopädischer Schuhe und Krankengymnastik nicht verbessert hätten, habe ihr rechtes oberes Sprunggelenk bei einer Operation Ende Oktober/ Anfang November 2013 versteift werden müssen (Arthrodese). Auch nach Vornahme der Versteifung habe sie Schmerzen empfunden und Schwellungen gehabt. Sie müsse ihr Leben lang orthopädisches Schuhwerk tragen und könne keinen Sport mehr ausüben, der mit Laufen zu tun habe. Dies belaste sie, die gerne gewandert sei, erheblich. In der Folgezeit sei um die alte Bruchstelle herum Knochengewebe gewuchert und habe teilweise in das Muskelfleisch gestochen, welches sich entzündet habe. Deshalb sei Anfang Dezember 2014 bei einer weiteren Operation Knochengewebe entfernt worden. Zudem habe sich nunmehr im unteren Sprunggelenk eine Anschlussarthrose gebildet. Sie sei seit dem 21. September 2015 aufgrund der Arthrose im unteren Sprunggelenk in ihrem Beruf als Köchin arbeitsunfähig, jedenfalls berufsunfähig. Aber auch Arbeitsversuche in der Zeit vom 7. Juli 2014 bis zum 21. September 2015 seien immer wieder aufgrund von erheblichen Schmerzen gescheitert. Unfallbedingt sei ihre Erwerbsfähigkeit zu 25 % gemindert. Die Klägerin hat aufgrund dessen die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes von mindestens 25.000,00 EUR für angemessen erachtet.

Mit der Klage hat die Klägerin neben dem Schmerzensgeld auch Ersatz für einen Sachschaden von 1.157,00 EUR sowie klageerhöhend einen Verdienstausfall von 4.560,92 EUR begehrt.

Sie hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 5.717,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 1.157,00 EUR ab dem 07. Mai 2013 und von weiteren 4.560,92 EUR ab Rechtshängigkeit der Klageerhöhung zu zahlen,

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie ein in der Höhe in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, welches 25.000,00 EUR nicht unterschreitet, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.157,00 EUR seit dem 07. Mai 2013, im Übrigen ab Rechtshängigkeit, zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weitere materielle Schäden und zukünftige immaterielle Schäden aus dem streitgegenständlichen Unfallereignis vom 19. Januar 2013 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Die Beklagten haben beantragt,  die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, dass der von dem Beklagten zu 2) geführte Pkw nicht an dem Unfall beteiligt gewesen sei. Zudem sei das starke Bremsen der Klägerin nicht adäquat gewesen. Sämtliche Unfallfolgen sind von den Beklagten in Abrede gestellt worden.

Zunächst ist ein Prozesskostenhilfeverfahren geführt worden. Der Senat hat mit Beschluss vom 11. Februar 2015 (Blatt 70 GA) im Hinblick auf den hier nur noch in Rede stehenden Schmerzensgeldantrag Prozesskostenhilfe bewilligt und zwar für ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, welches 25.000,00 EUR nicht unterschreitet.

Die Klage ist daraufhin den Beklagten am 05. Mai 2015 zugestellt worden.

Das Landgericht hat die Klägerin und den Beklagten zu 2) angehört und die Zeugen Herr und Frau D. (Fahrgäste in einem hinter der Klägerin fahrenden Taxi) sowie E. und F. (Mitfahrerinnen im von dem Beklagten zu 2) geführten Pkw) vernommen. Sodann hat es ein fachchirurgisches Gutachten des Sachverständigen G. nebst Ergänzungsgutachten eingeholt, den sachverständigen Zeugen H. vernommen und den Sachverständigen G. im Anschluss mündlich angehört.

Sodann hat das Landgericht den Klageanträgen zu 1) und 3) stattgeben und ein Schmerzensgeld von 16.000,00 EUR nebst Zinsen über einen Betrag von 3.157,00 EUR ab dem 07. Mai 2013 (insoweit ist das Urteil berichtigt worden) und über einen weiteren Betrag von 12.843,00 EUR ab dem 06. Mai 2015 zuerkannt. Im Übrigen – hinsichtlich des weiteren Schmerzensgeldes – hat es die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme einen Fahrspurwechsel des Beklagten zu 2) und daher die alleinige Haftung der Beklagten angenommen. Zur Begründung hinsichtlich des Schmerzensgeldausspruchs hat es Folgendes ausgeführt: Angemessen sei ein Schmerzensgeld von 16.000,00 EUR. Die Klägerin habe unfallbedingt eine distale Tibiakantenfraktur mit Absprengung des Volkmann´schen Dreiecks, eine Impression der zentralen medialen Talusschulter sowie eine deutliche Vernarbung und Verdickung des gerissenen Syndesmosebandes, einen Deltabandausriss sowie eine Anschlussarthrose am unteren Sprunggelenk erlitten. Aufgrund einer zwischenzeitlichen Stufenbildung im Bereich des Sprunggelenks sei dessen operative Versteifung erforderlich geworden. Zudem seien durch den Unfall und die Operationen und einem regelmäßig auftretendem Ödem eine Konturvergröberung der rechten Knöchelgabel entstanden. Dies habe der Sachverständige G. festgestellt.

Hingegen habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Klägerin über den 07. Juli 2014 hinausgehend arbeitsunfähig gewesen sei. Zwar habe der Sachverständige G. bei seiner Untersuchung im Mai 2016 festgestellt, dass eine beginnende Arthrose im unteren Sprunggelenk vorliege und eine gewisse Schmerzhaftigkeit nachvollziehbar sei. Eine Stabilisierung könne jedoch durch orthopädische Schuhe erreicht werden, so dass eine Vollbelastung des Beines möglich sei. Eine Verschlimmerung der Arthrose in der Zukunft sei keinesfalls sicher vorhersehbar. Auch liege keine Muskelverschmächtigung vor und die Klägerin sei zur Untersuchung ohne Gehilfen erschienen. Das rechte Bein sei voll gebrauchsfähig und die Klägerin könne vollschichtig und über sechs Stunden hinaus arbeiten. Im Wesentlichen würden die Feststellungen des Sachverständigen auch mit den Ausführungen des sachverständigen Zeugen H. als behandelnden Arzt der Klägerin übereinstimmen, wobei dieser das Schmerzempfinden der Klägerin habe nachvollziehen können und von einer Arbeitsunfähigkeit ausgehe. Allerdings habe der Zeuge ausgeführt, dass er seine Bewertung nach den Vorgaben der Berufsgenossenschaft bei der Überprüfung der Arbeitsfähigkeit vorgenommen habe und deshalb die zukunftsorientierten, wettbewerbsfähigen Möglichkeiten der Klägerin in den Blick genommen habe. Ein EFL-Test habe ergeben, dass die Klägerin nicht über acht Stunden eine durchgehend stehende und gehende Tätigkeit ausführen könne. Jedoch seien von der aktuellen maximalen Leistungsfähigkeit gewisse Abschläge zu machen, damit unter Berücksichtigung einer schleichenden Verschlechterung der Arthrose die aktuelle Leistungsfähigkeit noch etwas länger erhalten bleibe. Da sich die Arthrose verschlechtern werde, sei es jetzt sinnvoll, eine Prognose dahingehend abzugeben, dass der Wechsel einer Tätigkeit aktuell sinnvoller sei als zu einem Zeitpunkt, wenn die Klägerin älter sein werde.

Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass die Angaben des sachverständigen Zeugen zwar überzeugend seien, jedoch berücksichtigt werden müsse, dass seine Beurteilung auf anderer Grundlage beruhe und mit anderer Zielsetzung erfolge als die des Sachverständigen G.. Zudem habe der Zeuge das subjektive Schmerzempfinden der Klägerin stärker berücksichtigt als der Sachverständige. Das Landgericht habe in seine Erwägungen einzubeziehen, wenn das subjektive Schmerzempfinden in seiner Gänze nicht nachvollziehbar erscheint. Zudem spreche gerade die vorhandene Muskulatur der Klägerin dagegen, dass sie durch die Verletzung maßgeblich beeinträchtigt sei. Neben den bereits erwähnten Verletzungen und Verletzungsfolgen sei zu berücksichtigen, dass das obere Sprunggelenk der Klägerin dauerhaft versteift sei und im unteren als Folgeschaden eine Arthrose beginne, die sich wahrscheinlich verschlechtere. Die Klägerin habe drei Operationen über sich ergehen lassen müssen und sei über 1,5 Jahre behandelt worden. Sie habe mehrtägige stationäre Krankenhausaufenthalte gehabt, sei in ihrer Beweglichkeit eingeschränkt und ein halbes Jahr auf Gehhilfen angewiesen gewesen. Nachvollziehbar musste sie Schmerzen erleiden. Außerdem habe sich ein Ödem und Wucherungen am Knochen gebildet, so dass sich das Muskelfleisch entzündet habe. Ihr Leben lang werde die Klägerin auf orthopädisches Schuhwerk angewiesen sein. Durch die Arthrose werde die Klägerin immer gewisse Schmerzen haben. Die Klägerin sei zudem 1,5 Jahre arbeitsunfähig gewesen und in der Erwerbsfähigkeit zu 25 % gemindert. Bei der Bemessung der konkreten Höhe des Schmerzensgeldes ist das Landgericht nicht von einer noch andauernden Arbeitsunfähigkeit aus, sondern davon ausgegangen, dass der Klägerin eine Tätigkeit als Köchin möglich sei. Deshalb habe es nicht alle Erwägungen des Senats aus dem Beschluss vom 11. Februar 2015 übernehmen können.

Die Klägerin begehrt mit der Berufung die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von jedenfalls 25.000,00 EUR. Das Landgericht hätte sich an dem Senatsbeschluss vom 11. Februar 2015 orientieren müssen. Sämtliche vorgetragenen Verletzungen und Verletzungsfolgen hätten sich bestätigt. Hinzu komme, dass inzwischen zwei weitere Jahre vergangen seien, in denen die Klägerin physisch und psychisch belastet gewesen sei. Außerdem habe sich nunmehr eine posttraumatische Arthrose im rechten unteren Sprunggelenk eingestellt, die nunmehr auch fortgeschritten sei. Dieser Aspekt sei seit der Senatsentscheidung noch hinzugekommen und rechtfertige eine weitere Erhöhung des Schmerzensgeldes. Außerdem habe der Senat auch noch nicht berücksichtigen können, dass sich ein Ödem und Fehlwucherungen an einem Knochen gebildet hätten mit der Folge einer Muskelfleischentzündung; außerdem dass die Klägerin ein Leben lang auf orthopädisches Schuhwerk angewiesen sei. Hinzu komme, dass der die Klägerin seit Jahren behandelnde Arzt H. von ihrer Arbeitsunfähigkeit ausgehe und eine solche auch bescheinigt habe. Das Schmerzempfinden der Klägerin sei so hinzunehmen, wie sie es empfinde. Darüber hinaus sei dieses auch von Herrn H. mit dem sogenannten EFL-Test zur Beurteilung ihrer Leistungsfähigkeit überprüft worden. Ihr könne auch nicht weiterer Einsatz in ihrem Beruf als Köchin abverlangt werden, der zur Folge haben werde, dass sich die Anschlussarthrose im unteren rechten Sprunggelenk verschlechtere und am Ende auch noch dieses versteift werden müsse. Das Maß ihrer Belastbarkeit lasse sich auch nicht an dem Umfang der Muskulatur bemessen. Denn die Klägerin habe – unstreitig – zwei Kinder zu versorgen, weswegen sie in Kauf nehme, unter Schmerzen ihren – körperlichen – Aufgaben als Mutter nachzukommen. Dies ändere aber nichts an ihrer Beeinträchtigung. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) die Regulierung unangemessen verzögert habe. Spätestens nachdem das Landgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme zum Unfallhergang seine Auffassung geäußert habe, dass die Ansprüche dem Grunde nach bestünden, wäre eine Regulierung zu erwarten gewesen.

Die Beklagte zu 1) hat am 15. November 2017 das vom Landgericht ausgeurteilte Schmerzensgeld in Höhe von 16.000,00 EUR nebst Zinsen bezahlt.

Die Klägerin beantragt, die Beklagten und Berufungsbeklagten in Abänderung zu Ziffer 2. des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 27. Oktober 2017 (Az 13 O 217/13) als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihr ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, welches 25.000,00 EUR nicht unterschreitet, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.157,00 EUR ab dem 7. Mai 2013, im Übrigen ab Rechtshängigkeit, abzüglich am 15. November 2017 gezahlter 16.000,00 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,  die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts. Das Landgericht habe seine Entscheidung auf anderer Grundlage getroffen als der Senat im Prozesskostenhilfeverfahren, da diesem kein Sachverständigengutachten vorgelegen habe. Mit Nichtwissen bestreiten die Beklagten, dass die Anschlussarthrose als zwischenzeitlich fortgeschritten gelte. Der Sachverständige G. habe festgestellt, dass eine zukünftige Verschlimmerung der Arthrose keinesfalls sicher vorhersehbar sei. Auch eine Arbeitsaufnahme führe daher keineswegs zwingend zu einer Verschlimmerung der Arthrose mit der Konsequenz der Versteifung des unteren Sprunggelenks. Der Sachverständige habe ausgeführt, es sei widerlegt, dass die Klägerin arbeitsunfähig sei und sich nur wenige Meter ohne Gehilfe fortbewegen könne, da die Arthrodese komplett knöchern verheilt sei und sich auch bei seiner körperlichen Untersuchung keine Entlastung der betroffenen Extremitäten habe erkennen lassen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen G.. Insoweit wird auf den Beweisbeschluss vom 30. Oktober 2018 (Bl. 460 f. GA), den Beschluss vom 20. November 2018 (Bl. 472 f. GA) sowie das Sitzungsprotokoll vom 07. Februar 2019 (Bl. 482 ff. GA) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

Der Klägerin steht auf der Grundlage der §§ 7 Abs. 2, 18 Abs. 1 StVG, 115 VVG gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von insgesamt 20.000,00 EUR zu.

1.

Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Schmerzensgelderkenntnis auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen gemäß § 513 Abs. 1, § 546 ZPO in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob es überzeugt. Es darf sich nicht darauf beschränken, die Ermessensausübung der Vorinstanz auf Rechtsfehler zu überprüfen (BGH, Urteil vom 28.03.2006, VI ZR 46/05, juris, Rn. 29 f.). Dem entspricht die ständige Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12.06.2018, I-1 U 139/17; Urteil vom 25.10.2016, I-1 U 20/16).

Bei der Bemessung der Höhe eines dem Verletzten zustehenden Schmerzensgeldes sind die Schwere der erlittenen Verletzungen, das hierdurch bedingte Leiden, dessen Dauer, die subjektive Wahrnehmung der Beeinträchtigungen für den Verletzten und das Ausmaß des Verschuldens des Schädigers maßgeblich (BGH, Urteil vom 12.05.1998, VI ZR 182/97, juris, Rn. 13).

Dabei ist die Doppelfunktion des Schmerzensgeldes zu berücksichtigen. Es soll dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich für Schäden nichtvermögensrechtlicher Natur bieten. Es soll zugleich dem Gedanken Rechnung tragen, dass der Schädiger dem Geschädigten für das, was er ihm angetan hat, Genugtuung schuldet (BGH, Beschluss vom 06.07.1955, GSZ 1/55, juris, Rn. 14). In der Regel hat die Ausgleichsfunktion ein wesentlich höheres Gewicht als die Genugtuungsfunktion. Insbesondere bei Straßenverkehrsunfällen tritt die Genugtuungsfunktion gegenüber der Ausgleichsfunktion regelmäßig in den Hintergrund (Doukoff in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2016, § 253 BGB Rn. 18 m.w.N.). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12.06.2018, I-1 U 139/17; Urteil vom 15.03.2018, I-1 U 57/17).

2.

Der Entscheidung über die Höhe einer billigen Entschädigung in Geld sind folgende Erwägungen zugrunde zu legen:

(1)

Mit der Berufung nicht angegriffen hat das Landgericht für den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt, dass die Klägerin unfallbedingt als Verletzungen und Verletzungsfolgen eine distale Tibiakantenfraktur mit Absprengung des Volkmann´schen Dreiecks, eine Impression der zentralen medialen Talusschulter, ein Riss des Syndesmosebandes mit einer deutliche Vernarbung und Verdickung sowie einen Deltabandausriss erlitt. Aufgrund einer zwischenzeitlichen Stufenbildung im Bereich des oberen rechten Sprunggelenks ist dessen operative Versteifung erforderlich geworden. Zudem ist durch den Unfall ein Ödem und eine Konturvergröberung der rechten Knöchelgabel entstanden. Am unteren Sprunggelenk hat sich eine Anschlussarthrose gebildet, die sich wahrscheinlich verschlechtern wird. Die Klägerin wurde dreimal operiert und über 1,5 Jahre behandelt. Zudem musste sich die Klägerin jedenfalls mehr als einmal mehrtägig stationär behandeln lassen. Sie war in ihrer Beweglichkeit eingeschränkt und ein halbes Jahr auf Gehhilfen angewiesen. Sie litt an Schmerzen. Außerdem verlief die Genesung schwierig, denn es entzündete sich Muskelfleisch aufgrund des Ödems und einer Fehlwucherung des Knochens. Die Klägerin ist nun dauerhaft auf orthopädisches Schuhwerk angewiesen. Durch die Arthrose wird sie immer gewisse Schmerzen haben. Die Klägerin war 1,5 Jahre arbeitsunfähig und ist in der Erwerbsfähigkeit zu 25 % gemindert.

(2)

Darüber hinaus hat die durch den Senat durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass sich die Anschlussarthrose im unteren Sprunggelenk mit überwiegender Wahrscheinlichkeit so stark verschlechtern werde, dass das Gelenk versteift werden muss. Auch das Gelenk zwischen Sprungbein und Kahnbein wird sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit versteifen. Das folgt aus der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen G. durch den Senat.

Dieser hatte bei seiner Anhörung durch das Landgericht angegeben, es sei keinesfalls sicher, dass das untere Sprunggelenk aufgrund der Arthrose versteift werden müsse. Nachdem er über den Beweismaßstab des § 287 Abs. 1 ZPO – in Rede steht hier die Höhe des Schadens – belehrt wurde, hat er bei der Anhörung durch den Senat überzeugend angegeben, dass zwar in den nächsten fünf Jahren wahrscheinlich nicht mit einer Versteifung zu rechnen sei, langfristig in einem Zeitraum von 10 bis 15 Jahren sei dies allerdings überwiegend wahrscheinlich. Entsprechendes hat er für das Gelenk zwischen Sprungbein und Kahnbein angegeben.

Dabei hat er sich auf die Ergebnisse einer erneuten zeitnahen Untersuchung der Klägerin stützen können Insoweit hat er auch überzeugend angeben können, dass sich die (Anschluss)Arthrose im unteren Sprunggelenk auf dem Röntgenbild im Vergleich zur Untersuchung vor 2 1/2 Jahren (noch) nicht wesentlich verändert habe.

(3)

Die Beweisaufnahme hat allerdings nicht ergeben, dass die Klägerin dauerhaft unfähig ist, ihren Beruf als Köchin weiter auszuüben.

Berufsunfähigkeit im Sinne des § 240 Abs. 2 S. 1 SGB VI liegt vor, wenn die Erwerbsfähigkeit einer Person wegen Krankheit oder Behinderung im Vergleich zur Erwerbsfähigkeit von körperlich, geistig und seelisch gesunden Personen mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten auf weniger als sechs Stunden gesunken ist.

Auch unter Berücksichtigung der Anhörung der Klägerin vor dem Senat und der ergänzenden Befragung des Sachverständigen G. lässt sich – mit dem Landgericht – lediglich feststellen, dass die Klägerin im Alltag an gewissen Schmerzen leidet. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass diese von solcher Bedeutung bzw. von solchem Ausmaß sind, dass die Klägerin berufsunfähig wäre.

Die Klägerin hat zwar bei ihrer Anhörung glaubhaft geschildert, dass sie gewisse Schmerzen leide und aufgrund der Schmerzen in der Vergangenheit zwei Wiedereingliederungen in ihren Beruf als Köchin gescheitert seien. Schmerzen würden auch jetzt noch beim Stehen auftreten bzw. wenn sie tagsüber mit den Kindern unterwegs sei, habe sie abends Schmerzen. Sie nehme daher bei Bedarf Schmerzmittel. Diese Schmerzen erreichen aber – wie sich aus den weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme ergibt – kein so ausgeprägtes Maß, dass sie die Klägerin nachhaltig einschränken müsste.

So sind der Klägerin ärztlicherseits zuletzt im Jahr 2017, d.h. vor mehr als einem Jahr, Schmerzmitteln verordnet worden. Sie selbst hat im Rahmen der Anhörung durch den Senat angegeben, dass sie nunmehr etwa monatlich eine kleine Packung Ibuprofen 400 mit zehn Tabletten kaufe. Dass sie dies allerdings gegenüber dem Sachverständigen G. bei der Untersuchung im Dezember 2018 nicht angegeben hatte, wie er bei der Anhörung vor dem Senat berichtet hat, lässt den Schluss zu, dass die Einnahme von Ibuprofen für die Klägerin selbst nicht wesentlich ist.

Ergänzend hat der Sachverständige ausgeführt, dass er das Schmerzempfinden zwar nicht beurteilen könne, da dies subjektiv sei. Objektive Auswirkungen, die bei Schmerzen zu erwarten sind, hat er aber nicht festgestellt. So erleidet die Klägerin nicht in einem solchen Ausmaß Schmerzen, dass sie ihr rechtes Bein entlastet. Denn insoweit hat der Sachverständige überzeugend angegeben, dass eine Entlastung auf die Dauer zu einer Verschmälerung der Muskeln führen würde, die er aber bei seinen Untersuchungen nicht habe feststellen können. Auch hat er aktuell keine Schonhaltung bei der Klägerin selbst festgestellt, während er bei der früheren Untersuchung noch ein leichtes Schonhinken diagnostiziert hatte.

Daher kommt der Sachverständige – wie im Rahmen seiner Begutachtung in erster Instanz – überzeugend zu dem Schluss, dass die Klägerin, wenn sie orthopädisches Schuhwerk trage, bis zu sechs Stunden in ihrem erlernten Beruf als Köchin arbeiten könne und daher nicht berufsunfähig sei. Es sei auch nicht zu erwarten, dass eine deutliche Verschlechterung des Befundes eintreten würde. Insbesondere genüge aus orthopädischer Sicht orthopädisches Schuhwerk bzw. sogar eine Schuheinlage mit einer entsprechenden Sohlenabänderung. Insoweit hat er bereits im Rahmen der erstinstanzlichen Begutachtung ausgeführt, dass die die Klägerin auf glatten Flächen arbeite, was ihr auch vollschichtig zuzumuten sei. Durch entsprechende Abänderung von Konfektionsschuhen könne eine Abrollhilfe angepasst werden, durch die die regelhafte Gebrauchsfähigkeit des verletzten Fußes hergestellt würde. Entgegen dem subjektiven Empfinden der Klägerin, dass sie wackelig laufe, müsse das Sprunggelenk selbst nicht mehr stabilisiert werden, da dieses mittlerweile fest und ganz durchbaut ist, wie aus den aktuellen Röntgenaufnahmen ersichtlich ist. Erstinstanzlich hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass er sich seiner Bewertung durch den Rentenbescheid vom 04. November 2014 der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gastgewerbe, der eine MdE von 25 % berücksichtige, bestärkt sehe.

Soweit der erstinstanzlich vernommene sachverständige Zeuge H. die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin über Juli 2014 hinaus attestiert hat, hat er dies zum einem unter dem Blickwinkel sozialrechtlicher Aspekte und zum anderen aus einem Fürsorgegedanken heraus getan. Er hat die Beschwerden der Klägerin insbesondere unter einer anderen Aufgabenstellung – nämlich im Hinblick auf eine zu prognostizierende Arbeitsunfähigkeit, die eventuelle frühzeitige Umschulungsmaßnahmen erforderlich macht – betrachtet hat, was der sachverständige Zeuge auch seinerseits bestätigt hat. Danach besteht letztlich kein Widerspruch zu der Bewertung durch den Senat.

(4)

Der Senat sieht keinen Anlass, das Schmerzensgeld wegen verzögerter Regulierung zu erhöhen. Eine treuwidrig verzögerte Schadensregulierung kann zwar zu einer Erhöhung des Schmerzensgeldes führen (Senat, Urteil vom 12.08.2014, I-1 U 52/12, juris, Rn. 55). Das Bestreiten der Verantwortlichkeit sowie der Verletzungsfolgen stellt jedoch grundsätzlich kein treuwidriges Regulierungsverhalten dar, so dass sich das Schmerzensgeld nicht dadurch erhöht, dass sich die Beklagten erstinstanzlich gegen eine Verurteilung zur Wehr gesetzt haben. Die Beklagte zu 1) hat schließlich auch nach der Verkündung des landgerichtlichen Urteils am 27. Oktober 2017 zeitnah, nämlich am 15. November 2017, das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld i.H.v. 16.000,00 EUR bezahlt.

c)

Auf dieser Grundlage hält der Senat eine billige Entschädigung in Geld von insgesamt 20.000,00 EUR, damit 4.000,00 EUR mehr als vom Landgericht zugesprochen für angemessen. Hierbei war insbesondere über die Landgericht zu Grunde gelegten Umstände hinaus zu berücksichtigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass eine Versteifung des unteren Sprunggelenks und des Gelenks zwischen Sprungbein und Kahnbein zu erwarten ist.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass dem Senat – entgegen der Auffassung der Klägerin – bei der Entscheidung über die Beschwerde im Prozesskostenhilfeverfahren durch Senatsbeschluss vom 11. Februar 2015 ein Großteil der geäußerten Beschwerden bekannt war. Diese sind auch ausdrücklich berücksichtigt worden, insbesondere auch der Schwellungszustand nebst Fehlwucherung des Knochens und Muskelfleischentzündung und die Notwendigkeit, dauerhaft orthopädisches Schuhwerk zu tragen. Nicht bekannt war dem Senat bei der Beschlussfassung der Vortrag, dass sich eine Anschlussarthrose im unteren Sprunggelenk gebildet hat. Allerdings ist nunmehr davon auszugehen, dass die Klägerin nicht dauerhaft berufsunfähig geworden ist.

Bei der Bestimmung der konkreten Höhe des Schmerzensgeldes hat sich der Senat an Entscheidungen mit einem ähnlichen Verletzungsbild orientiert und dabei die maßgeblichen Abweichungen berücksichtigt. Beispielshaft sind hierfür zu nennen:

– OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.02.2007, 7 U 135/06:

25.000,00 EUR bei grob fahrlässiger Herbeiführung eines Arbeitsunfalls durch die Beklagten (keine Indexanpassung vorhanden), 39-jähriger Geschädigter, Bewegungseinschränkungen im oberen Sprunggelenk links, weitgehende Einsteifung des unteren Sprunggelenks links, aufgehobene Beweglichkeit im unteren Sprunggelenk rechts, erhebliche Verformung des rechten Fersenbeinkörpers, verändertes Gangbild, Notwendigkeit, orthopädische Schuhe zu tragen, MdE 40 %, 5 Wochen stationäre Behandlung, knapp 8 Monate Arbeitsunfähigkeit.

In Abgrenzung zu der Entscheidung hat der Senat berücksichtigt, dass bei der Klägerin hier nicht die Sprunggelenke beider Beine betroffen sind und keine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten zu 2) sowie eine geringere Minderung der Erwerbsfähigkeit bei der Klägerin vorliegt.

– OLG Celle, Entscheidung vom 21.02.2006, 14 U 233/04, bei Hacks/Wellner/Häcker, SchmerzensgeldBeträge, 37. Auflage, 2019, Lfd. Nr. 37.584 bei juris:

24.000,00 EUR (Indexanpassung 2019, 28.543,00 EUR), 40-jähriger Schlosser, drittgradige offene Luxationsfraktur des rechten oberen Sprunggelenks, postoperative Haut- und Weichteildefekte und Infekte, 4 Monate Krankenhaus mit drei Operationen, plastische Deckung erforderlich, für ein Jahr musste ein Transportfixateur am rechten Bein montiert werden, knapp 11/2 Jahre Fortbewegung im Rollstuhl, bei kürzeren Strecken 2 Gehilfen, Krankengymnastik, als Dauerschaden Versteifung des rechten oberen Sprunggelenks und Beinlängenverkürzung um 2 cm, voraussichtliche Berufsunfähigkeit, Mitverschulden 20 %.

Allerdings musste sich die Klägerin hier nicht im Rollstuhl fortbewegen und ihre Beinlänge musste nicht verkürzt werden. Darüber hinaus ist keine Berufsunfähigkeit der Klägerin festzustellen.

– OLG Celle, Entscheidung vom 06.11.2003, 14 U 21/03, bei Hacks/Wellner/Häcker, SchmerzensgeldBeträge, 37. Auflage, 2019, Nr. 37.578:

20.000,00 EUR (Indexanpassung 2019 24.877,00 EUR) bei komplizierter Fraktur Mittelfußknochen links, mehrere Operationen, deutliche Einschränkungen im oberen und unteren Sprunggelenk, hinkendes Gangbild, Beschwerden im linken Fuß und wegen ständiger Fehlbelastung Beschwerden in der linken Hüfte; Blutumlaufstörungen und Taubheitsgefühle im Fußrücken, kann Beruf als Dreher nicht mehr ausüben, arbeitet als Taxifahrer, Lebensfreude durch Furcht einer drohenden Amputation des Fußes oder einer künstlichen Versteifung des Fußgelenks nicht unerheblich beeinträchtigt.

Allerdings droht in dem vom Senat zu entscheidenden Fall keine Amputation des Fußes, die Klägerin hat kein hinkendes Gangbild und keine Blutumlaufstörungen.

– OLG München, Schlussurteil vom 29.10.2010, 10 U 3249/10, BeckRS 2010, 27878, bei IMMDAT Plus, Slizyk, Schmerzensgeldtabelle Nr. 4150, bei Hacks/Wellner/Häcker, SchmerzensgeldBeträge, 36. Auflage, 2018, Lfd. Nr. 36.133 bei juris:

30.000,00 EUR (Indexanpassung 2018 32.635,00 EUR) Sprunggelenksverletzung mit Arthrosebildung und Dauerschaden bei 48- oder 49 jährige Landwirtin, mit dauerhaften Bewegungsbeeinträchtigungen, kein Sport mehr möglich, Aufgabe des Hofs, nur noch als Zeitungsausträgerin tätig, Schmerzmitteleinnahme, laufende ärztliche Behandlung.

Allerdings konnte die Klägerin in der dortigen Entscheidung ausweislich der Entscheidungsgründe insbesondere die Schmerzen nur mit 2 bis 3 Schmerztabletten täglich aushalten (OLG München, Schlussurteil vom 29.10.2010, 10 U 3249/10, juris Rn. 7), was ein höheres Schmerzensgeld als hier in dem vom Senat zu entscheidenden Fall rechtfertigt. Zudem lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin berufsunfähig geworden ist.

Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713, 543, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug wird auf 9.000,00 EUR festgesetzt.

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