Werkvertrag – Funktionstauglichkeit einer Krananlage

OLG Stuttgart – Az.: 10 U 330/19 – Beschluss vom 19.08.2019

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 29.03.2019, Az. 3 O 130/14, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe

I.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist noch die von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Minderung.

Mit Pauschalpreisvertrag vom 29.5.2012 verpflichtete sich die Klägerin gegenüber der Beklagten, eine vollautomatische Krananlage herzustellen und in eine Lagerhalle einzubauen. Dem Vertrag wurde die VOB/B Ausgabe 2009 zugrunde gelegt. Gemäß § 11 dieses Vertrages wurde die Verjährung für die Gewährleistung und Mängelbeseitigung auf 24 Monate auf alle festen, beweglichen und elektrischen Teile befristet.

Laut dem Angebot der Klägerin, das Teil des Werkvertrags wurde, sollte die Krananlage Brennstoff in einem Biomasse-Heizkraftwerk transportieren. Einsatzort war damit gemäß der Beschreibung im Angebot eine geschlossene Halle bei einer Umgebungstemperatur von -10 bis +40 °C. Der Wassergehalt des Brennstoffs sollte 35-60 % betragen (vgl. Anlage B3, Bl. 64 und Anl. B4, Bl. 68 der Akte). Die Halle besitzt Lüftungsöffnungen (vgl. Fotos 3-5 im 1. Nachtragsgutachten des Gerichtssachverständigen Mxx) und ein Rolltor für die Anlieferung von Brennstoff durch LKWs. Im Genehmigungsverfahren war eine vollständige Einhausung der Anlage gefordert worden. Für notwendige Türen und Tore wurden Dämmwerte vorgegeben. In der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des Landratsamtes Fxx vom 28.12.2011 (Bl. 271 ff.) ist unter Z. 26 der Nebenbestimmungen vorgegeben, dass das Rolltor für die Brennstoffanlieferung mit Ausnahme der Zeiten, in denen eine Anlieferung erfolgt, geschlossen zu halten ist. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Klägerin als Auftragnehmerin die behördlichen Vorgaben bekannt waren (Bl. 122 bzw. Bl. 228 der Akte).

Wird die Halle nicht belüftet, kann in den Wintermonaten in der Halle starker Nebel und eine Luftfeuchtigkeit von 100 % entstehen. Unter diesen Bedingungen ist der Kran unstreitig nicht funktionstüchtig. Der gerichtliche Sachverständige Mxx hat ausweislich seines Hauptgutachtens vom 29.6.2015 (Bl. 307 ff. der Akte) anlässlich einer Ortsbesichtigung am 27.5.2015 eine Funktionsbeeinträchtigung der Krananlage nicht feststellen können. Die Kernanlage konnte auch bei einem 2. Ortstermin am 4.2.2016 bei winterlichen Temperaturen sowohl im Funk- als auch im Automatikmodus betrieben werden (vgl. 1. Nachtragsgutachten des Sachverständigen Mxx vom 8.2.2016, Bl. 367 ff). Nach dem Vortrag der Beklagten war am Tag vor diesem Ortstermin das Tor ganztägig offengestanden, weshalb sich am Tag des Ortstermins kein Nebel gebildet habe. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung vom 5.10.2016 von einer leichten bis mittleren Nebelbildung beim 2. Ortstermin berichtet (Bl. 416/417 der Akte).

Mit Schriftsatz vom 29.2.2016 und 4.5.2016 hat die Beklagte weitere Mängel gerügt.

Insoweit hat die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes 1. Instanz sowie die Antragstellung in 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Rottweil vom 29.3.2019, Az. 3 O 130/14, verwiesen.

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Mit diesem Urteil hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Es könne offenbleiben, ob Gefahrübergang im Dezember 2012 oder erst im Juni 2013 erfolgt sei. Die Beklagte habe nicht beweisen können, dass zu diesen Terminen das Werk der Klägerin mangelhaft gewesen sei. Der Ausfall der Anlage bei einer Luftfeuchtigkeit von 100 % und dichtem Nebel stelle keinen Mangel dar. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers sei eine geschlossene Halle ein Bauwerk, das vor Wind und Wetter schütze und trocken sei, ohne dabei dicht oder hermetisch abgeschlossen zu sein. Unstreitig habe die Klägerin aus den Planungsunterlagen erkennen können, dass Lüftungsschächte vorhanden seien. Diese seien zu Beginn des Baus vorhanden und offen gewesen. Erst später sei eine Lüftung durch diese Öffnungen erschwert worden. Danach habe die Beklagte eine Krananlage nur für eine Halle erwarten können, die nicht hermetisch abgeriegelt sei. Für diesen Zweck eigne sich die errichtete Krananlage. Andere rechtzeitig gerügte Mängel habe der Sachverständige nicht feststellen können. Gewährleistungsansprüche der Beklagten im Hinblick auf die erst Anfang 2016 gerügten Mängel seien verjährt.

Werkvertrag - Funktionstauglichkeit einer Krananlage
(Symbolfoto: Von Virrage Images/Shutterstock.com)

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Fehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass der Ausfall der Anlage bei einer Luftfeuchtigkeit von 100 % und dichtem Nebel keinen Mangel darstelle. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus den gutachterlichen Feststellungen. Die geschuldete Anlage der Klägerin müsse in geschlossener Halle und unter den vertraglich ausdrücklich genannten Umgebungsparametern funktionieren. Wenn dabei dichter Nebel entstehen könne, stelle der Ausfall der Anlage wegen dieses Nebels einen Mangel dar. Der Sachverständige habe den Beweisbeschluss vom 25.2.2015 nicht vollständig abgearbeitet und der Antrag der Beklagten zu einer ergänzenden Begutachtung möglicherweise durch ein meteorologisches Gutachten sei übergangen worden. Lüftungsschächte seien nicht nachträglich verschlossen worden.

Hinsichtlich der erstmals im Verfahren gerügten Mängel greife die Verjährungseinrede der Klägerin nicht ein. Hierzu hätte zuerst abgeklärt werden müssen, ob die Ursachen dieser Mangelsymptome nicht auch für den von Anfang an wiederholt reklamierten Anlagenausfall infrage kommen. Erst wenn feststehe, dass die Ursache der erst im Verfahren gerügten Mängel überhaupt nichts mit dem ständigen Anlagenausfall zu tun habe, greife die Verjährungseinrede. Im Hinblick auf das Schienensystem des Fabrikats Vxx sei vorgetragen worden, dass dieses bei Zusammentreffen aller reklamierten Umweltbedingungen untauglich sei.

Die Beklagte beantragt:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil vom 29.03.2019, AZ 3 O 130/14 wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte € 141.610,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 21.02.2014 zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hat zur Berufungsbegründung inhaltlich noch nicht Stellung genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 29.03.2019, Az. 3 O 130/14, hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, weil dadurch der Beklagten weitere Kosten entstünden, ohne dass durch eine mündliche Verhandlung weitere, für die Beklagte günstige entscheidungserhebliche Erkenntnisse zu erwarten wären (§ 522 Abs. 2 ZPO).

Die Parteien haben in den Werkvertrag die VOB/B wirksam einbezogen. Gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B kann eine Minderung nur erklärt werden, wenn die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar oder unmöglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordert und die Mangelbeseitigung deshalb vom Auftragnehmer verweigert wird. Zu diesen Voraussetzungen ist von der Beklagten bislang nicht ausreichend vorgetragen worden.

Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen des § 13 Abs. 6 VOB/B für eine Minderung vorliegen, weil die gerügten Mängel teilweise nicht vorliegen und teilweise, wenn sie vorliegen würden, Gewährleistungsrechte hieraus verjährt sind.

1.

Unstreitig ist die von der Klägerin errichtete Krananlage bei starkem Nebel und einer Luftfeuchtigkeit von 100 % nicht funktionsfähig. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass dies keinen Mangel der Werkleistung der Klägerin darstellt.

Nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB bzw. § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B ist ein Werk mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrages zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15; Urteil vom 08. Mai 2014 – VII ZR 203/11 –, BGHZ 201, 148-157, Rn. 14).

Es kommt danach darauf an, welche Funktion des in Auftrag gegebenen Werkes die Parteien nach dem Vertrag vereinbart oder vorausgesetzt haben. Das ist durch Auslegung nach den allgemein anerkannten Auslegungsregeln zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der zum Ausdruck gekommene Wille des Bestellers, für welchen Zweck er das Bauwerk nutzen will und welchen Anforderungen es nach diesem Zweck genügen muss (BGH, Urteil vom 08. Mai 2014 – VII ZR 203/11 –, BGHZ 201, 148-157, Rn. 16). Es kommt auf den objektiven Empfängerhorizont an. Die Annahme einer nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendbarkeit oder Funktionstauglichkeit setzt deshalb voraus, dass sie anhand aller beim Vertragsschluss vorliegenden Informationen auch für den Unternehmer erkennbar ist (Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 25.06.2019, § 633 Rn. 74).

Welche Beschaffenheit das zu erbringende Werk haben soll, also den Inhalt der vertraglichen Vereinbarung, hat derjenige zu beweisen, der sich auf die vertragliche Vereinbarung beruft (Senat, Urteil vom 09. Januar 2018 – 10 U 93/17 –, Rn. 89, juris; BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – VII ZR 185/13 – Rn. 17 f., juris). Dies ist vorliegend die Beklagte als Auftraggeberin, die eine Minderung des Werklohns geltend macht.

Die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB ist richterliche Aufgabe und darf nicht einem Sachverständigen überlassen werden. Ein Sachverständiger kann höchstens zu einzelnen Kriterien aus technischer Sicht, die für die Auslegung von Bedeutung sein können, oder zum Empfängerhorizont eines Fachmanns Stellung nehmen und dadurch dem Gericht eine sachgerechte Auslegung ermöglichen.

Bei Auslegung der Angebotsunterlagen und des Vertrages aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers mit dem Fachwissen der Parteien und unter Berücksichtigung aller Begleitumstände schuldete die Klägerin eine Krananlage, die in einer Halle mit Belüftungsmöglichkeit bei Umgebungstemperaturen von -10 °C bis +40 °C Biomasse mit einem Feuchtigkeitsgehalt von 35-60 % transportieren konnte. Eine Funktionsfähigkeit bei starkem Nebel in der Halle und einer Luftfeuchtigkeit von 100 % ist dagegen nicht geschuldet.

Die Umgebungstemperatur und der Wassergehalt des Materials war unstreitig aus den Angebotsunterlagen für die Klägerin ersichtlich. Hieraus musste sie jedoch noch nicht schließen, dass in der Halle starker Nebel und eine Luftfeuchtigkeit von 100 % herrschen könnte und die von ihr einzubauende Krananlage auch unter diesen Bedingungen funktionieren musste. Der Klägerin war zwar auch bekannt, dass die Krananlage in einer geschlossenen Halle eingesetzt werden sollte. Sie wusste aber aus den ihr vorgelegten Planunterlagen (Anlage K 17, Bl. 251 ff.) auch, dass diese Halle ein Rolltor und Lüftungsöffnungen besitzt. Zwar ergibt sich aus der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, dass das Rolltor grundsätzlich geschlossen zu halten ist und nur für die Anlieferung geöffnet werden darf. Die insoweit beweisbelastete Beklagte hat auf das Bestreiten der Klägerin jedoch keinen Beweis angeboten, dass der Klägerin vor Vertragsschluss und damit zum Zeitpunkt der Vereinbarung der geschuldeten Funktion oder auch nur bis zur Abnahme (im Hinblick auf eine Hinweispflicht der Klägerin) die immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit dieser Nebenbestimmung bekannt gewesen wäre.

Die Klägerin musste daher aufgrund der Vorgabe der Funktion in einer geschlossenen Halle nicht davon ausgehen, dass diese Halle gleichsam hermetisch abgeschlossen und eine Durchlüftung nicht möglich ist. Ob zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Beklagte selbst erwartete, dass in der Halle zeitweise dichter Nebel und eine Luftfeuchtigkeit von 100 % auftreten könnten, ist offen. Sie hat jedenfalls, wenn sie diese Erwartung gehabt haben sollte, diese gegenüber der Klägerin in keinster Weise zum Ausdruck gebracht und damit die Funktionstüchtigkeit der Krananlage unter diesen Bedingungen nicht zum Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung gemacht. Vielmehr hat die Beklagte nach eigenem Vortrag auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 17.12.2014 (Bl. 124 der Akte) die Anlage anfangs bei geöffnetem Tor betrieben, so dass der von ihr behauptete gravierende Mangel bis zur Abnahme unentdeckt geblieben ist. Aus den Begleitumständen war für die Klägerin jedenfalls ohne Kenntnis der Nebenbestimmungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht erkennbar, dass eine Funktionstüchtigkeit unter diesen außergewöhnlichen Bedingungen, nämlich einer Lagerhalle ohne ausreichende Belüftungsmöglichkeit, geschuldet sein soll.

Danach haben die Parteien mit Abschluss des Werkvertrags vereinbart, dass die Krananlage in einer geschlossenen, zu lüftenden Lagerhalle betrieben wird und in einer solchen funktionstüchtig sein soll. In einer belüfteten Halle entsteht aber kein starker Nebel und keine Luftfeuchtigkeit von 100 %. Dies ergibt sich aus der Stellungnahme des Sachverständigen Mxx vom 8.2.2016 (Bl. 367 ff. der Akte) nach seinem Ortstermin vom 4.2.2016 unter winterlichen Bedingungen. Die Krananlage hatte an diesem Tag und bei leichtem bis mittlerem Nebel in der Halle ordnungsgemäß funktioniert. Die Beklagte hatte zu diesem Ortstermin mit Schriftsatz vom 4.5.2016 auf Seite 2 (Bl. 400 der Akte) vorgetragen, trotz der winterlichen Bedingungen sei starker Nebel in der Lagerhalle nicht aufgetreten, weil am Tag zuvor das Tor ganztägig offen gestanden sei. Damit ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, dass bei einer ausreichenden Lüftung starker Nebel sich in der Lagerhalle nicht bilden kann. Damit musste nach der vertraglichen Vereinbarung das Werk der Klägerin nicht bei dichtem Nebel und einer Luftfeuchtigkeit von 100 % funktionieren, weil dies Umgebungsbedingungen sind, die bei einer belüfteten Halle ohne anderweitigen Hinweis nicht zu erwarten waren.

Einer weiteren Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen Mxx oder durch Einholung eines meteorologischen Gutachtens bedurfte es danach nicht. Insbesondere können von der Klägerin meteorologische Fachkenntnisse, die sie bei dem Verständnis der von der Beklagten erwarteten Funktionsfähigkeit der Anlage hätte einsetzen können, nicht erwartet werden und sind damit bei der Auslegung aus der Sicht eines vernünftigen Vertragspartners nicht zu berücksichtigen.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen funktionierte die Krananlage bei beiden Ortsterminen zu den üblichen, vom Vertrag abgedeckten Umgebungsbedingungen problemlos. Die Krananlage ist bei den vom Vertrag vorausgesetzten Umgebungsbedingungen funktionstüchtig. Ein Mangel liegt insoweit nicht vor.

Dies betrifft neben der Einsatzfähigkeit des Krans auch die später gerügte Eignung des Schienensystems des Fabrikats Vxx. Insoweit hatte die Beklagte gerügt, dass dieses Schienensystem bei den vorhandenen Umweltbedingungen ungeeignet sei. Soweit damit die Nebelbildung und die Luftfeuchtigkeit von 100 % gemeint sein sollten, musste der Schienensystem nach dem Vertrag solche Umweltbedingungen nicht aushalten.

2.

Die Einwendungen der Beklagten gegen die Annahme des Landgerichts, die Gewährleistungsrechte aufgrund der Anfang 2016 gerügten Mängel seien verjährt, greifen nicht durch.

a)

Im Gewährleistungsprozess reicht es aus, wenn der Auftraggeber hinreichend genau die “Mangelerscheinungen” (die “Symptome” des Mangels) bezeichnet. Dagegen braucht er den Mangel selbst, also die wirklichen Ursachen der Symptome nicht zu bezeichnen, weil durch die benannten Mangelerscheinungen immer auch alle ihre möglichen Ursachen erfasst sind (BGH, Urteil vom 03. Juli 1997 – VII ZR 210/96 –, juris).

Entgegen der Berufungsbegründung der Beklagten hat die Beklagte in 1. Instanz mit der Widerklage nicht ursprünglich den Ausfall der Anlage als Mangelsymptom gerügt und dazu mit dem Vortrag im Jahr 2016 potentielle Mangelursachen vorgetragen. Mit der Widerklage hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die Mängelrüge vom 3.2.2014 (Anl. B1) behauptet, dass die Anlage unter den vertraglich vereinbarten Umgebungsbedingungen nicht dauerhaft eingesetzt werden kann. Darüber hinaus wurde als Mangel der Defekt des Lesekopfes, der zu kurze Fahrweg, die Unbrauchbarkeit des Messsystems und das Fehlen des Schaltplans für den Außenschaltschrank gerügt. Das Mangelsymptom eines Ausfalls der Anlage bei offener Mangelursache wurde damit gerade nicht vorgetragen.

Wie oben unter Z. 1 geschildert kann die Anlage bei den vertraglich vereinbarten Umgebungsbedingungen dauerhaft eingesetzt werden. Umgebungsbedingungen wie dichter Nebel oder längere 100-prozentige Luftfeuchtigkeit waren vertraglich nicht vereinbart.

Zu den einzelnen Mängelrügen der Widerklage hat sich das Landgericht auf der Grundlage der gutachterlichen Äußerungen des Gerichtssachverständigen in seinem Urteil ausführlich und überzeugend geäußert. Darauf wird Bezug genommen. Gegen diese Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung keine Einwendungen vorgebracht. Die Feststellungen des Landgerichts begegnen danach keinem Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

b)

Mit Schriftsatz vom 4.5.2016 hat die Beklagte detailliert einzelne Mängel und Mangelerscheinungen an der Anlage auf Seite 4 des Schriftsatzes unter Z. II aufgeführt. Bei den unter Nr. 1-9 genannten Mängel ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass sie mit den ursprünglich gerügten Mängeln im Zusammenhang stehen. Es wird noch nicht einmal vorgetragen, dass wegen der aufgeführten Mängel die Anlage in der Vergangenheit bereits ausgefallen wäre und damit diese Mangelursachen für ein – nicht genanntes – Mangelsymptom des Ausfalls der Anlage verantwortlich gewesen sein könnten. Soweit mit den Nr. 2 und 3 ein fehlender Korrosionsschutz gerügt wird, wird von der Beklagten ebenfalls kein Zusammenhang mit einem Ausfall der Anlage in der Vergangenheit hergestellt. Darüber hinaus berücksichtigt die Mängelrüge nicht, dass die Krananlage nach dem Werkvertrag nicht längere Zeiten mit einer 100-prozentigen Luftfeuchtigkeit aushalten musste. Darüber hinaus wird nicht vorgetragen, ob im Hinblick auf den Austausch des Zahnkranzes der Winde der Klägerin das für die Entstehung von Gewährleistungsrechten grundsätzlich erforderliche Nachbesserungsrecht eingeräumt wurde.

Der unter Nr. 10 genannte Mangel setzt die vertragliche Vereinbarung voraus, dass die Anlage auch im Nebel funktionieren müsste. Eine solche vertragliche Vereinbarung kann aber gerade nicht festgestellt werden.

Zum Wegstreckenmesssystem war ursprünglich gerügt worden, dass bei winterlichen Temperaturen das Lasermesssystem nicht in der Lage sei, sich bildenden Nebel zu durchdringen, unter diesen Umständen keine Messdaten an den Zentralrechner der Anlage geliefert werden und die Anlage in den Wintermonaten nahezu vollständig nicht funktioniere. Dies wurde ausdrücklich in den Zusammenhang mit den Temperaturen und der Nebelbildung sowie der Kondenswasserbildung gestellt. Demgegenüber ist die Rüge, die Sensoren würden in der staubbelasteten Umgebung (temperaturunabhängig und unabhängig von der Bildung von Kondenswasser) nicht arbeiten, eine davon abweichende, neue Mängelrüge. Im Übrigen hat der gerichtliche Sachverständige bei seinen Ortsterminen und im Rahmen seiner Begutachtung festgestellt, dass das Wegstreckenmesssystem ohne starken Nebel ordnungsgemäß funktioniert.

Erstmals mit dem Vortrag im Jahr 2016 behauptet die Beklagte als Mangelerscheinungsbild Kurzschlüsse und Ausfall der Elektronik. Die behauptete Mangelursache, nämlich die Anfälligkeit der Stromabnehmer für Feuchtigkeit und Schmutz, ist ebenfalls eine neue Mangelrüge.

Nachdem eine Abnahme des Werks der Klägerin spätestens im Juni 2013 erfolgt ist und die Parteien wirksam eine Gewährleistungsfrist von 24 Monaten in § 11 des Werkvertrags vereinbart haben, waren Gewährleistungsrechte wegen Mängeln, die vor dem Juli 2015 nicht geltend gemacht wurden, verjährt. Gründe, die gegen die Anwendung der Vereinbarung einer verkürzten Verjährungsfrist sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

3.

Danach hat die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg. Es wird angeregt, aus wirtschaftlichen Gründen die Berufung zurückzunehmen.