Contact for English speaking clientsOberlandesgericht Saarbrücken, Az.: 4 W 3/14, Beschluss vom 22.04.2014
Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen das am 21.11.2013 verkündete Zwischenurteil (3 O 260/11) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 299.440,20 € festgesetzt.
Dem Beschwerdegegner wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung unter Beiordnung von Rechtsanwalt pp., bewilligt.
Gründe
I.
Im vorliegenden Rechtsstreit streiten die Parteien um die Rechtmäßigkeit von Kündigungen verschiedener Verträge zwischen ihnen und noch offenstehende bzw. zurückzuzahlende Vergütungen auf Grund dieser Verträge.
Die Klägerin betreibt ein Architektenbüro, welches sich auf Projektsteuerung spezialisiert hat.
Zwischen den Parteien bestanden mehrere Vertragsverhältnisse, nämlich zum einen ein Projektsteuerungsvertrag über den Neubau einer Galerie der Gegenwart vom 13.08.2008 (im Folgenden: Vertrag/Projekt Neubau genannt – Anlage B 2), ein Projektsteuerungsvertrag über den Umbau der Modernen Galerie vom 13.08.2008 (im Folgenden Vertrag/Umbau genannt – Anlage B 3) samt 2 Nachträgen (Nachträge vom 09.04.2009 und vom 29.06.2010/05.07.2010 (im Folgenden: Ergänzungsvereinbarung mit Datum genannt) – Anlagen B 4 und 5) sowie ein Architektenvertrag vom 04.03.2009 (Anlage K 3).
Die Verträge Neubau und Umbau wurden von den Rechtsanwälten der Beklagten entworfen.
Nach staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen den früheren Vorstand der Beklagten, den Beschwerdegegner und Zeugen Dr. M., wurde dieser im April 2011 beurlaubt.
Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 13.07.2011 wurde gegenüber der Klägerin die Kündigung sämtlicher Verträge zwischen den Parteien aus wichtigem Grund erklärt (Anlage K 4).
Es erfolgten weitere Kündigungen aus wichtigem Grund (Anlagen B 11, B 19 und B 32).
Der Beschwerdegegner wurde wegen Vorteilsannahme – u. a. wegen der Abrechnung von nicht erbrachten Beratungsleistungen gegenüber der Klägerin – in Höhe von 8.225,- € rechtskräftig strafrechtlich verurteilt.
Der Geschäftsführer der Klägerin hat einen Strafbefehl wegen dieser angeblichen Beratungsleistungen sowie wegen eines „Herrenabends“ und der Erbringung von Architektenleistungen für die Tochter des Beschwerdegegners (Anlage B 35) akzeptiert.
Die Parteien streiten in der Hauptsache um das Vorliegen eines wichtigen Grunds für die Kündigung. Hinsichtlich der diesbezüglichen Einzelheiten des Parteivortrags sowie der gestellten Anträge in der Hauptsache (Klage und Widerklage) wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 02.07.2013 (Bl. 484 d. A.), auf dessen Gründe Bezug genommen wird, angeordnet, dass die Klage und Widerklage einerseits und die Drittwiderklage gegen den Beschwerdegegner andererseits in getrennten Prozessen verhandelt werden.
Das Landgericht hat auf Grund der Beweisbeschlüsse vom 15.04.2013 (Bl. 394 d. A.) und vom 15.07.2013 (Bl. 519 d. A.) in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2013 (Bl. 553 d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen J. L. (Bl. 555 d. A.), Dr. M. Z. (Bl. 556 d. A.) und T. B. (Bl. 558 d. A.).
Durch den Beweisbeschluss vom 15.04.2013 (Bl. 394 d. A.) hat das Landgericht überdies angeordnet, zu folgenden Behauptungen den Beschwerdegegner als Zeugen zu vernehmen:
1. Im Januar 2009 habe die Klägerin die Leistungen der Stufen 1 – 3 gemäß dem ursprünglichen Projektsteuerungsvertrag betreffend den Neubau vollständig erbracht und abgerechnet gehabt, trotzdem im Einvernehmen mit allen Beteiligten weitere Leistungen erbracht. Dies habe letztlich zu den Ergänzungsvereinbarungen zu den Projektsteuerungsverträgen geführt.
2. Bei dem Abschluss der Ergänzungsvereinbarungen zu den Projektsteuerungsverträgen seien die Beteiligten davon ausgegangen, dass die Erweiterung des bestehenden Vertrages vergaberechtlich unproblematisch sei.
3. Auf Grund Bedenken gegen die fachliche Eignung der twoo Architekten sei davon Abstand genommen worden, diese auch den Umbau der Modernen Galerie planen zu lassen.
Termin zur Beweisaufnahme durch Vernehmung des Beschwerdegegners wurde letztlich auf den 16.10.2013 bestimmt.
Im Termin vom 16.10.2013 hat der Beschwerdegegner jedoch erklärt, dass er unter Berufung auf § 384 ZPO von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch mache (Bl. 560 d. A.).
Er hat dabei insbesondere auf das noch laufende strafrechtliche Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (Az.: 5 Js 897/11) gegen ihn verwiesen.
Im Rahmen eines zum Zweck von Rechtsausführungen gewährten Schriftsatznachlasses hat der Zeugenbeistand des Beschwerdegegners darüber hinaus bestritten, dass (derzeit) eine wirksame Aussagegenehmigung für den Beschwerdegegner vorliege. Er hat zudem erklärt, dass das Zeugnisverweigerungsrecht sowohl auf § 384 Nr. 1 ZPO als auch auf § 384 Nr. 2 ZPO gestützt werde (Bl. 568 ff d. A.).
Zum einen habe die Beklagte bereits eine Schadensersatzklage gegen den Beschwerdegegner erhoben (Landgericht Saarbrücken, Az.: 3 O 181/13). Zum anderen ermittle die Staatsanwaltschaft Saarbrücken (Az.: 5 Js 897/11) wegen Untreue auf Grund desselben Sachverhalts.
Der Beschwerdegegner hat die Auffassung vertreten, er sei auch dann berechtigt, die Aussage zu verweigern, wenn zwar eine einzelne Frage aus einem Gesamtkomplex noch nicht unmittelbar zu der durch § 384 ZPO geschützten Konsequenz führe, aber Mosaiksteine zur Klärung eines Tatbestands zu seinem Nachteil liefern könne.
Auch bei den Fragen 1) und 3) gehe es inhaltlich um die Tatsachen- und Rechtsgrundlage für die erweiterte Beauftragung der Klägerin.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass dem Zeugen kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO zustehe, und die Durchführung eines Zwischenstreits beantragt (Bl. 560 d. A.).
Zur Begründung hat sie ausgeführt, zum einen habe der Zeuge gemäß § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO kein Zeugnisverweigerungsrecht. Die Beweisaufnahme drehe sich um Rechtshandlungen des Zeugen in seiner Eigenschaft als früherer Vorstand und damit als Vertreter der Beklagten.
Zum anderen sei die Bezugnahme auf das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren zu pauschal. Vorsorglich hat die Klägerin beantragt, ihr nach Beiziehung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte Akteneinsicht zu gewähren.
Weiterhin könne nur die Beantwortung von einzelnen Fragen verweigert werden, jedoch bestehe kein generelles Zeugnisverweigerungsrecht.
Mit dem am 21.11.2013 verkündeten und nunmehr angefochtenen Zwischenurteil (Bl. 576 d. A.) hat das Landgericht Saarbrücken entschieden, dass der Beschwerdegegner gemäß § 384 Nr. 2 ZPO umfassend zur Zeugnisverweigerung berechtigt ist im Hinblick auf die von der Klägerin erhobenen, vorstehend im Detail aufgeführten Behauptungen zu 1) bis 3).
Hinsichtlich der Gründe im Einzelnen wird auf das am 21.11.2013 verkündete Zwischenurteil (Bl. 576 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.12.2013 (eingegangen am selben Tage, Bl. 595 d. A.) sofortige Beschwerde eingelegt.
Die Klägerin ist der Auffassung, der Beschwerdegegner könne sich nicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 1 ZPO berufen, da ein solches nicht bezüglich der von dem Zeugen als Vertreter einer Partei vorgenommenen Handlungen gelte. Zu diesen zählten nicht nur solche, die das Rechtsverhältnis unmittelbar begründeten, sondern Handlungen aller Art, die für das fragliche Rechtsverhältnis von Bedeutung seien. Der Begriff der Handlung sei weit zu verstehen (Bl. 608 d. A.).
In diesem Zusammenhang sei es unerheblich, ob der Beschwerdegegner bei der Beklagten keine Organstellung mehr innehabe und damit die allgemeinen Vertretungsverhältnisse wie bei jedem Dritten gelten würden. Entscheidend sei nur, dass der Beschwerdegegner von seiner Organstellung abberufen worden sei, wobei es unerheblich sei, ob der Anstellungsvertrag wirksam gekündigt worden sei (Bl. 642 d. A.).
Das Landgericht habe zu Unrecht zwischen Handlungen und Wahrnehmungen differenziert und Wahrnehmungen von der Ausnahmevorschrift des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ausgenommen. Zeugen könnten immer nur Wahrnehmungen über Handlungen wiedergeben. Das Landgericht begründe nicht, wie Wahrnehmungen und Handlungen voneinander abzugrenzen seien (Bl. 608 d. A.).
Der Beschwerdegegner könne sich auch nicht darauf berufen, dass es um Unterlassungen und nicht um Handlungen gehe. Der Ausnahmetatbestand des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sei weit auszulegen und umfasse nach Sinn und Zweck die Tätigkeit des in Organstellung für eine Prozesspartei tätigen Zeugen. Daher könne der Begriff der Handlung nicht in Handlungen im natürlichen Sinn, Unterlassungen und Wahrnehmungen aufgeteilt werden. Vielmehr sollten gesetzliche Vertreter einer Prozesspartei umfassend daran gehindert werden, sich hinsichtlich der Ausübung ihrer Vertretungsmacht auf das Zeugnisverweigerungsrecht des § 384 Nr. 1 ZPO zu berufen. Auch könne nur auf Grund einer konkreten Befragung des Beschwerdegegners entschieden werden, ob sich die Beantwortung der Fragen auf Handlungen oder sonstige Wahrnehmungen beziehe (Bl. 642 d. A.).
Sämtliche Beweisthemen hätten Handlungen im Sinne des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zum Gegenstand (Bl. 608 d. A.).
Bei dem Beweisthema gemäß Ziffer 1 a) gehe es auch um Handlungen des Beschwerdegegners, die für das Rechtsverhältnis der Parteien von Bedeutung seien, nämlich um das Einvernehmen der Klägerin mit allen Beteiligten, also auch bezüglich weiterer Leistungen, die die Beklagte, der der Beschwerdegegner damals vorgestanden habe, habe erbringen sollen. Das diesbezügliche Einvernehmen sei nur durch eine Handlung des Beschwerdegegners herzustellen gewesen (Bl. 608 d. A.).
Bei dem Beweisthema gemäß Ziffer 1 b) gehe es um den Abschluss der Ergänzungsvereinbarung zu den Projektsteuerungsverträgen und die Gründe, warum insoweit kein Vergabeverfahren durchgeführt worden sei, also ebenfalls um eine Handlung des Beschwerdegegners. Insoweit sei nicht zwischen der körperlichen Handlung des schriftlichen Vertragsschlusses und den zu diesem Vertragsschluss führenden Umständen sowie der Unterlassung eines Vergabeverfahrens zu unterscheiden (Bl. 609 d. A.).
Bei dem Beweisthema zu 1 c) gehe es um die unterlassene Beauftragung der bereits am Museumsbau tätigen Architekten mit der Planung für den Umbau der Modernen Galerie, also ebenfalls um eine Handlung des Beschwerdegegners (Bl. 609 d. A.).
Der Beschwerdegegner könne auch kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO beanspruchen. Insoweit habe sich das Landgericht zu Unrecht auf ein der Klägerin unbekanntes Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (Az.: 5 Js 897/11) gestützt (Bl. 609 d. A.).
Insoweit lägen schon die dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz geschuldeten Voraussetzungen des § 386 Abs. 1 ZPO nicht vor. Danach habe der Zeuge vor seiner Vernehmung, spätestens jedoch in diesem Termin, die Tatsachen, auf die er die Weigerung gründe, anzugeben und glaubhaft zu machen. Andernfalls sei er zur Aussage verpflichtet, und mit Zwischenurteil nach § 387 Abs. 1 ZPO sei festzustellen, dass kein Zeugnisverweigerungsrecht bestehe. Das Landgericht habe aber nicht geprüft, ob der Beschwerdegegner die Voraussetzungen des § 386 Abs. 1 ZPO in schlüssiger Weise dargelegt und glaubhaft gemacht habe, sondern im Wege der Amtsermittlung Akteneinsicht in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft genommen und sich die von dem Zeugen darzulegenden Tatsachen aus dieser herausgesucht (Bl. 609 f d. A.). Richtigerweise hätte das Landgericht die nicht rechtzeitig dargelegten Tatsachen nicht berücksichtigen dürfen und damit ein Zeugnisverweigerungsrecht verneinen müssen. Der Beschwerdegegner habe überhaupt keine Tatsachen dargelegt, aus denen sich die Gefahr der Strafverfolgung in Bezug auf die konkreten Beweisthemen ergebe. Hierzu sei der pauschale Hinweis auf ein Ermittlungsverfahren nicht ausreichend (Bl. 610 d. A.).
Der Beschwerdegegner könne sich in diesem Zusammenhang nicht auf früheren Prozessvortrag berufen. Er habe in keiner Weise dargelegt, dass er sich auf früheren Prozessvortrag in einem inzwischen abgetrennten Verfahren stütze. Er habe insbesondere nicht diejenigen Tatsachen aus seinem Prozessvortrag angegeben, aus denen sich bei Wahrunterstellung die Gefahr der Strafverfolgung ergebe, und habe diese Tatsachen auch nicht glaubhaft gemacht (Bl. 642 d. A.). Daher seien die formalen Anforderungen des § 386 Abs. 1 ZPO nicht eingehalten, die – auch im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör und effektiven Rechtsschutz der beweisbelasteten Partei – streng auszulegen seien (Bl. 643 d. A.).
Jedenfalls habe das Landgericht die Voraussetzungen des Zeugnisverweigerungsrechts in verfahrensfehlerhafter Weise festgestellt, nämlich unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin durch Gewährung von Einsicht in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft, deren Inhalt der Klägerin bis heute unbekannt sei. Daher habe die Klägerin die Voraussetzungen des Zeugnisverweigerungsrechts nicht prüfen und zu diesen Stellung nehmen können. Zu Unrecht sei das Landgericht angesichts der zum Nachteil der Klägerin getroffenen Entscheidung davon ausgegangen, dass der Klägerin das Rechtsschutzinteresse für die Akteneinsicht fehle (Bl. 610 d. A.).
Daher hätte das Landgericht den Anträgen der Klägerin im Schriftsatz vom 04.11.2013 auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Zwischenstreit, Beiziehung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte, Gewährung von Akteneinsicht und anschließendem rechtlichen Gehör entsprechen müssen (Bl. 610 d. A.).
Nachträglich sich aus der Ermittlungsakte ergebende, ein Zeugnisverweigerungsrecht des Beschwerdegegners begründende Tatsachen seien nicht mehr zu berücksichtigen, da der Beschwerdegegner nach § 386 Abs. 1 ZPO mit diesen vor der Vernehmung geltend zu machenden Tatsachen präkludiert sei (Bl. 610 d. A.).
Jedenfalls würde ein eventuell dem Beschwerdegegner zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht nicht umfassend hinsichtlich der gesamten anstehenden Beweisaufnahme bestehen, sondern in den in § 384 ZPO aufgeführten Fällen nur bezüglich bestimmter Fragen. Dieses Recht sei nicht so umfassend wie in den Fällen des § 383 Abs. 1 Nr. 1 – 3 ZPO. § 384 ZPO wolle den Zeugen nur gegenüber den nachteiligen Folgen seiner Aussage, durch die er in die vom Gesetz umschriebene Konfliktlage kommen könne, schützen, ihm aber kein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht geben. Ein solches könne zwar im Einzelfall auch die gesamte Aussage betreffen. Das Landgericht habe sich hierauf aber voreilig gestützt (Bl. 611 d. A.).
Voraussetzung sei ferner, dass dem Zeugen zunächst einmal Fragen gestellt würden. Es liege dann bei ihm, sich auf sein Recht, die Fragen nicht zu beantworten, zu berufen. Dagegen dürfe das Gericht nicht von vornherein jegliche Vernehmung unter Hinweis auf einen in § 384 Nr. 1 – 3 ZPO bezeichneten Grund unterlassen. Das habe das Saarländische Oberlandesgericht in einem Parallelrechtsstreit bereits in diesem Sinne entschieden (Bl. 611 d. A.).
Der Beschwerdegegner habe bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht das Zeugnis nicht nur auf einzelne Fragen verweigert, da ihm solche am 16.10.2013 nicht gestellt worden seien. Er habe vielmehr bei Verlesung der Beweisthemen umfassend das Zeugnis verweigert (Bl. 643 d. A.).
Die Frage des Vorliegens einer Aussagegenehmigung für den Beschwerdegegner sei nicht Gegenstand des Zwischenstreits über das Zeugnisverweigerungsrecht (Bl. 641 d. A.).
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Zwischenurteil abzuändern und festzustellen, dass ein Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen Dr. R. M. im Hinblick auf Fragen zu den Beweisthemen unter Ziffer II. des Beweisbeschlusses des Landgerichts Saarbrücken vom 15.04.2013 (Az.: 3 O 260/11) insgesamt nicht besteht,
hilfsweise:
festzustellen, dass kein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen Dr. R. M. zu den genannten Beweisthemen besteht.
Der Beschwerdegegner beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, er dürfe bereits deshalb nicht aussagen, weil keine wirksame Aussagegenehmigung vorliege (Bl. 637 d. A.).
Darüber hinaus stehe ihm, dem Beschwerdegegner, ein Aussageverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO zu. Die Beweisfragen beträfen nicht bloße Tatsachen, sondern auch Erwägungen und Motivationen, so dass § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht einschlägig sei. Dies gelte auch, wenn man den Begriff Handlung weit fasse. Der Zeuge sei jedenfalls nicht verpflichtet, Angaben dazu zu machen, warum er nicht gehandelt habe. Dies betreffe insbesondere die unterlassene Beauftragung der am Museumsbau tätigen Architekten mit der Planung der Galerie der Moderne, die als solche unstreitig und damit nicht Beweisthema sei (Bl. 638 d. A.).
Es könne im Hinblick auf § 384 Nr. 2 ZPO dahinstehen, ob die Klägerin von dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren nichts gewusst habe. Jedenfalls seien die wesentlichen Umstände und Gründe Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bzw. sie seien es bis zur Abtrennung der Drittwiderklage gewesen. Dem diesbezüglichen Beklagtenvortrag könne die Klägerin entnehmen, dass die Schadensersatzansprüche auf angebliche Pflichtverletzungen des Beschwerdegegners gestützt würden. Der Vorwurf der Pflichtverletzung und die daraus resultierende Schäden seien aber grundsätzlich geeignet, bei Wahrunterstellung der Behauptungen der Beklagten und Widerklägerin auch strafrechtlich relevantes Verhalten zu untersuchen, was die Staatsanwaltschaft Saarbrücken auch tue. Die Klägerin übersehe den bisherigen Verfahrensgang im Zivilrechtsstreit. Auf Grund des Vortrags der Beklagten müsse sie nämlich die Tatsachen kennen, um die es im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gehe. Der Beschwerdegegner sei bis zur Abtrennung des Verfahrens über den Verfahrensstand zwangsläufig informiert gewesen und müsse dem Gericht nicht vortragen, was diesem ohnehin bereits von den Parteien selbst (in streitiger Weise) vorgetragen worden sei (Bl. 638 f d. A.).
Die Klägerin gehe rechtsirrig davon aus, dass dem Beschwerdegegner kein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht zustehe. Ein Zeuge sei nicht gehindert, auf einzelne Frage, die sich im Termin zur Beweisaufnahme ergäben, das Zeugnis zu verweigern. Es bestehe, worauf das Saarländische Oberlandesgericht hingewiesen habe, nicht von vornherein ein generelles Zeugnisverweigerungsrecht. Der Beschwerdegegner habe daher nicht von vornherein die Aussage generell verweigert, sondern bezüglich der jeweiligen Fragen zu den drei Beweisthemenkomplexen im Einzelfall das Zeugnis verweigert, also nur bezüglich konkreter Fragen von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Da andere Fragen nicht gestellt worden seien, komme es nicht darauf an, ob sich der Beschwerdegegner auch bezüglich dieser auf sein Aussageverweigerungsrecht hätte berufen dürfen und dies getan habe. Dies hätte der Beschwerdegegner nur im Einzelfall entscheiden können und müssen (Bl. 639 d. A.).
Das Landgericht Saarbrücken hat mit Beschluss vom 16.12.2013 (Bl. 633 d. A.), auf dessen Gründe ebenfalls Bezug genommen wird, der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht vorgelegt.
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Beweisbeschlüsse des Landgerichts vom 15.04.2013 (Bl. 394 d. A.) und vom 15.07.2013 (Bl. 519 d. A.), die Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 16.10.2013 (Bl. 553 d. A.), sowie auf das Zwischenurteil des Landgerichts vom 21.11.2013 (Bl. 576 d. A.) und die Beiakte 5 Js 897/11 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (in Auszügen in Kopie hinten in der Akte liegend) Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft gemäß § 387 Abs. 3 ZPO.
Gegen ein Zwischenurteil über das Zeugnisverweigerungsrecht i. S. d. § 387 Abs. 1 ZPO findet gemäß § 387 Abs. 3 ZPO die sofortige Beschwerde statt, da das Landgericht in erster Instanz entschieden hat (vgl. MünchKomm(ZPO)-Damrau, 4. Auflage, § 387 ZPO, Rdn. 16).
Die sofortige Beschwerde ist auch fristgerecht eingelegt.
Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet.
1.
Zutreffend hat es das Landgericht dahinstehen lassen, ob dem Beschwerdegegner ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 1 ZPO zusteht, denn dieser hat jedenfalls ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO.
Allerdings sind die sachlichen Voraussetzungen des § 384 Nr. 1 ZPO als solche gegeben. Danach kann das Zeugnis verweigert werden über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen einen unmittelbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde.
a)
Nach § 384 Nr. 1 ZPO, dessen Sinn und Zweck es ist, den Zeugen vor nachteiligen Folgen seiner eigenen wahrheitsgemäßen Aussage zu schützen, indem er nicht zu selbstschädigenden Handlungen gezwungen werden darf (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2006 – III ZB 2 /06, NJW 2007, 155 – 156, juris Rdn. 7), muss als Folge der Aussage ein unmittelbarer Vermögensschaden drohen. Hierfür ist es erforderlich, dass durch die Aussage entweder die tatsächlichen Voraussetzungen einer Haftung des Zeugen erst begründet werden können oder dass hierdurch die Durchsetzung einer bereits bestehenden Schuldverpflichtung des Zeugen nur erleichtert wird (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2006 – III ZB 2/06, NJW 2007, 155 156, juris Rdn. 7). Eine bloße vage Möglichkeit oder ein nur mittelbarer Schaden, etwa wegen des Prozessausgangs, genügen hingegen nicht (vgl. RGZ 32, 381; OVG Lüneburg, NJW 1978, 1493 (1494); MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 7; Zöller-Greger, Zivilprozessordnung, 29. Auflage, § 384 ZPO, Rdn. 4).
Ausreichend ist es dagegen, wenn die Aussage des Zeugen die Geltendmachung einer Forderung gegen den Zeugen erleichtert (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2006 – III ZB 2/06, NJW 2007, 155 156, juris Rdn. 7; MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 7).
b)
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein solcher Vermögensschaden des Beschwerdegegners in dem abgetrennten Parallelrechtsstreit 3 O 181/13 konkret zu besorgen ist.
In diesem macht die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits als Klägerin Schadensersatzansprüche gegen den Beschwerdegegner persönlich geltend. Diese werden damit begründet, dass dieser ihr Vermögen dadurch geschädigt habe, dass er in seiner Position als Vorstand der Beklagten vergaberechtswidrig Verträge mit der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits abgeschlossen und dieser außerdem überhöhte Honorare zugebilligt habe (Bl. 421 ff d. A.).
Der Klägerin ist die Klageschrift im Parallelrechtsstreit bekannt, da diese Ansprüche als isolierte Drittwiderklage im vorliegenden Rechtsstreit eingeführt und später abgetrennt wurden (Bl. 420 u. 484 d. A.).
Das Landgericht ist in diesem Zusammenhang zutreffend davon ausgegangen, dass die Drittwiderklage und der hierauf beruhende Parallelrechtsstreit unstreitig sind und daher eine Glaubhaftmachung diesbezüglich gemäß § 386 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich ist.
In dem Parallelrechtsstreit ist es für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beschwerdegegner u. a. erheblich, ob dieser davon Kenntnis hatte, dass auch der Abschluss der Ergänzungsvereinbarungen zu den Projektsteuerungsverträgen dem Vergaberecht unterlag. Außerdem wird dem Beschwerdegegner im Parallelrechtsstreit vorgeworfen, dass er vorsätzlich gehandelt und kollusiv mit der hiesigen Klägerin zusammengearbeitet habe und möglicherweise schon bei Abschluss der ursprünglichen Verträge beabsichtigt gewesen sei, diese vergaberechtswidrig später zu erweitern (Bl. 425 ff d. A.).
c)
Das Landgericht ist auf nicht zu beanstandende Weise davon ausgegangen, dass die streitgegenständlichen Beweisthemen sich genau auf diese Punkte beziehen, denn sämtliche Beweisthemen, zu denen der Beschwerdegegner aussagen soll, befassen sich mit seinen Motiven im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen bezüglich der Verträge Neubau und Umbau und der Ergänzungsvereinbarungen und betreffen damit die Frage, ob diese Verträge wegen kollusiven Zusammenwirkens beim Verstoß gegen Vergabevorschriften nichtig sind:
aa)
Durch die Beantwortung der Frage zu Ziffer 1) des Beweisbeschlusses vom 15.04.2013 würde sich der Beschwerdegegner der Gefahr aussetzen, dass Schadensersatzansprüche mit der diesbezüglichen Aussage begründet würden oder dass doch die Begründung der Ansprüche erleichtert würde.
Durch Frage 1) soll geklärt werden, ob die Klägerin trotz fehlender Beauftragung zunächst weiter arbeitete und es später zu einer vertraglichen Fixierung der weiteren Leistungsphasen 4 und 5 im Rahmen der Ergänzungsvereinbarungen kam (vgl. Bl. 329 ff u. 430 ff d. A.). Es geht dabei nicht ausschließlich um die Frage der faktischen Weiterarbeit, die der Beschwerdegegner beantworten könnte, ohne dass dies einen Anspruch gegen ihn begründen würde.
Jedoch muss bei der Prüfung der Entscheidungserheblichkeit über den bloßen Wortlaut hinausgegangen und auch Sinn und Zweck einer Frage berücksichtigt werden, insbesondere welchen rechtlich relevanten Gesichtspunkt die beweisbelastete Partei durch die Vernehmung belegen möchte. Es ist daher zu prüfen, ob sachdienliche Fragen zu einem bestimmten Beweisthema an den Zeugen gerichtet werden können, die nicht von einem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 ZPO umfasst sind (vgl. OLG Celle, Urt. v. 14.06.2010 – 8 U 21/09, juris Rdn. 13).
Letzteres ist nicht der Fall.
Insoweit ist vorliegend zu berücksichtigen, dass es nicht primär um die Frage geht, ob die Klägerin ohne Abschluss eines schriftlichen Vertrages gearbeitet hat. Die Klägerin will durch die Beweisfrage vielmehr ein gewisses Eilbedürfnis bei dem Zustandekommen der Ergänzungsvereinbarungen beweisen und auch den Gesichtspunkt, dass eine Beauftragung dritter Firmen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in Betracht gekommen sei (vgl. etwa Bl. 335 ff d. A.).
Würde der Beschwerdegegner diese Frage bejahen, könnte sich im Rahmen seines vertraglichen Pflichtenverhältnisses zur Beklagten die Frage stellen, weshalb die weitere Beauftragung zusätzlicher Leistungsphasen nicht früher geprüft und veranlasst wurde. Gegebenenfalls könnte dem Beschwerdegegner ein solches Verhalten als Pflichtverstoß angelastet werden. Würde der Beschwerdegegner die Frage dagegen verneinen, dass die notwendige Weiterarbeit in den Leistungsphasen 4 und 5 zum Abschluss der Ergänzungsvereinbarungen geführt hat, würde sich im Hinblick hierauf die Frage nach dem Grund zum Abschluss der Vereinbarungen zwangsläufig stellen, denn hinter der Frage steht die Behauptung der Beklagten, dass der Beschwerdegegner und der Geschäftsführer der Klägerin von vornherein die Erweiterung der Verträge unter Verstoß gegen Vergaberecht beabsichtigt hatten (Bl. 425 ff d. A.). Auch in diesem Fall wäre dem Beschwerdegegner durch die Beklagte ggf. der Vorwurf einer Pflichtverletzung zu machen.
Beide denkbaren Antworten des Beschwerdegegners auf die Fragen zu Beweisthema 1) können daher – ggf. in Kombination mit den Aussagen Dritter – haftungsbegründend wirken oder zumindest die Begründung von Ansprüchen erleichtern.
bb)
Auch die Beantwortung der Fragen zu dem Beweisthema gemäß Ziffer 2) begründet einen für den Beschwerdegegner drohenden Vermögensschaden.
Frage zu 2) zielt unmittelbar auf die Kenntnis der Beteiligten von der Vergabeverfahrenspflicht für die Erweiterungsvereinbarungen.
Bei der Beurteilung eines Zeugnisverweigerungsrechts muss die Möglichkeit einer Bejahung oder Verneinung der Frage in gleicher Weise in Betracht gezogen werden (vgl. Stein/Jonas-Berger, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 19). Bringt auch nur eine dieser Möglichkeiten den Zeugen in die Gefahr eines Vermögensschadens oder einer Strafverfolgung, ist die Auskunftsverweigerung in der Regel gerechtfertigt (vgl. BGH, Beschl. v. 13.11.1998 – StB 12/98, NJW 1999, 1413 – 1414, juris Rdn. 10).
Würde der Beschwerdegegner die Frage verneinen, wäre seine eigene Haftung im Parallelverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu bejahen. Denn dann müsste man davon ausgehen, dass die Beteiligten beim Abschluss der Ergänzungsvereinbarungen nicht davon ausgegangen sind, dass die Erweiterung des bestehenden Vertrags vergaberechtlich unproblematisch sei. Der Beschwerdegegner hätte also am Abschluss eines Vertrags mitgewirkt, bezüglich dessen zunächst ein Vergabeverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Dies würde jedenfalls eine objektive Pflichtverletzung im Rahmen der damals bestehenden vertraglichen Verpflichtungen des Beschwerdegegners darstellen, auf Grund deren ein gegen den Beschwerdegegner gerichteter Schadensersatzanspruch – auch angesichts der Vorschrift des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB – erleichtert begründet werden könnte.
cc)
Schließlich droht ein Vermögensschaden auch durch die Beantwortung der Frage zu Ziffer 3) des Beweisbeschlusses.
In dieser Frage geht es ebenfalls nur vordergründig um die fachliche Eignung der zunächst beauftragten twoo Architekten. Auch insoweit ist jedoch der Zweck der Fragestellung durch die beweisbelastete Klägerin zu berücksichtigen.
Die Parteien streiten in diesem Zusammenhang um die Frage, ob es nachträgliche und unvorhersehbare Umstände waren, die eine Zusatzbeauftragung der Klägerin erforderlich gemacht haben. Insbesondere betrifft dies die behauptete fehlende fachliche Eignung der zunächst beauftragten Architekten.
Auch insoweit müssen sämtliche Antwortmöglichkeiten des Beschwerdegegners bei der Bewertung seines Aussageverweigerungsrechts in Betracht gezogen werden.
Würde der Beschwerdegegner aber diese Frage verneinen, verblieben zwar zunächst bei isolierter Betrachtung weitere Möglichkeiten zur Begründung des Umstands, dass die zunächst beauftragten Architekten am Objekt nicht hätten weiter arbeiten können. Würden jedoch durch die Aussagen von Dritten – etwa der Architekten selbst – weitere Ursachen für die fehlende Weiterarbeit, etwa Zeit- und Kapazitätsmangel, widerlegt, so ergäbe sich u. U. indirekt aus der Aussage des Beschwerdegegners, dass seitens der Parteien überhaupt kein Wille vorhanden war, die twoo Architekten weiter zu beauftragen. Auch dies könnte einen Pflichtverstoß im Rahmen des Vertrages zwischen der Beklagten und dem Beschwerdegegner darstellen und gäbe Anlass zu der Vermutung, dass eine ergänzende Beauftragung der Klägerin von vornherein unabhängig von den genannten Gründen beabsichtigt war.
d)
Das Landgericht hat es indes zu Recht dahinstehen lassen, ob das Zeugnisverweigerungsrecht des Beschwerdegegners gemäß § 384 Nr. 1 ZPO gemäß § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ausgeschlossen ist.
Gemäß § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO darf der Zeuge in den Fällen des § 384 Nr. 1 ZPO das Zeugnis nicht verweigern über die auf das streitige Rechtsverhältnis sich beziehenden Handlungen, die von ihm selbst als Vertreter einer Partei vorgenommen sein sollen.
aa)
Vertreter ist insbesondere der gesetzliche Vertreter einer Partei (vgl. Wieczorek/Schütze-Ahrens, Zivilprozessordnung, 4. Auflage, § 385 ZPO, Rdn. 32; MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 385 ZPO, Rdn. 5). Der Beschwerdegegner war als früherer Vorstand der Beklagten zu der Zeit, in der die Vorgänge fielen, zu denen der Beschwerdegegner als Zeuge bekunden soll, unstreitig gesetzlicher Vertreter der Beklagten. Dass der Beschwerdegegner danach abgelöst wurde, ist nicht erheblich, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat.
bb)
Nicht abschließend entschieden hat das Landgericht jedoch zutreffend, ob den Gegenstand aller drei Beweisfragen gemäß Beweisbeschluss vom 15.04.2013 Handlungen des Beschwerdegegners als gesetzlicher Vertreter i. S. d. § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bilden oder nicht.
Der Begriff Handlung ist weit auszulegen und bezieht sich dem entsprechend nicht nur auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses (vgl. RGZ 47, 430 (432); MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 385 ZPO, Rdn. 5). Hierunter fallen vielmehr Handlungen aller Art, die für das fragliche Rechtsverhältnis von Bedeutung sind. Zu diesen zählen auch Unterlassungen (vgl. Wieczorek/Schütze-Ahrens, aaO., § 385 ZPO, Rdn. 33).
Fraglich ist allerdings, ob unter die Vorschrift auch Wahrnehmungen des Zeugen fallen. Dies verneint die überwiegende Auffassung (vgl. MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 385 ZPO, Rdn. 5 unter Bezugnahme auf RGZ 53, 111 (112); Stein/Jonas-Berger, Zivilprozessordnung, 22. Auflage, § 385 ZPO, Rdn. 6; Zöller-Greger, aaO., § 385 ZPO, Rdn. 6.
Die Gegenauffassung sieht dies anders. Gemeint sei im Rahmen des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, dass der Zeuge nur zur Aussage über solche Wahrnehmungen verpflichtet sei, die seine eigenen Handlungen in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis betreffen, nicht aber, soweit er wegen seiner sonstigen Wahrnehmungen als Zeuge benannt ist. § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO verpflichte den Zeugen daher, über seine mit den eigenen Handlungen in Zusammenhang stehenden Wahrnehmungen zu berichten (vgl. Wieczorek/Schütze-Ahrens, aaO., § 385 ZPO, Rdn. 34; Baumbach-Hartmann, aaO., § 385 ZPO, Rdn. 7). Dagegen könne die in der Literatur verbreitete Interpretation, Wahrnehmungen des Zeugen würden von § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht erfasst, schon deshalb nicht richtig sein, weil Zeugen stets über Wahrnehmungen berichten (vgl. Wieczorek/Schütze-Ahrens, aaO., § 385 ZPO, Rdn. 34).
Das Landgericht ist, auch wenn es die Frage der Anwendbarkeit des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO letztlich nicht abschließend entschieden hat, davon ausgegangen, dass es sich bei den drei streitgegenständliche Beweisfragen um Wahrnehmungen und überdies Motive des Beschwerdegegners gehandelt habe. Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, dass die Handlungen des Beschwerdegegners bezüglich der Vertragsschlüsse unstreitig seien, da nicht im Streit stehe, welche Verträge wann abgeschlossen worden seien. Der Beschwerdegegner solle ausschließlich zu Wahrnehmungen und Motiven im Zusammenhang mit diesen Handlungen vernommen werden, da nur erheblich sei, ob die damaligen Vertragspartner schon von Anfang an die Absicht gehabt hätten, später vergaberechtswidrige Verträge abzuschließen oder zumindest bei Abschluss von der Rechtswidrigkeit Kenntnis gehabt hätten.
Dagegen spricht einiges für die Gegenauffassung, wonach es nicht darauf ankommt, ob sich die Beweisfragen auf Wahrnehmungen beziehen, da sie jedenfalls mit Handlungen des Beschwerdegegners als gesetzlicher Vertreter der Beklagten im Zusammenhang stehen. Die Klägerin hat insoweit nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass Gegenstand einer Zeugenaussage immer Wahrnehmungen des Zeugen sind und dass eine exakte Abgrenzung der Reichweite von Wahrnehmungen einerseits und Handlungen bzw. Unterlassungen als Vertreter andererseits nicht oder nur schwer möglich ist. Dies hat die Klägerin bezogen auf die drei streitgegenständlichen Beweisfragen im Einzelnen dargelegt (Bl. 608 – 609 d. A.). Daher spricht einiges dafür, dass der Vertreter einer Partei in umfassender Weise daran gehindert werden soll, sich bezüglich seines Vertreterhandelns für eine Partei auf ein Aussageverweigerungsrecht zu berufen.
Ebenso wie das Landgericht braucht indes auch der Senat die Frage nicht abschließend zu entscheiden.
2.
Denn jedenfalls steht dem Beschwerdegegner ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO zu. Auf dieses ist § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO seinem ausdrücklichen Wortlaut nach nicht anwendbar.
Danach kann das Zeugnis verweigert werden über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat verfolgt zu werden.
a)
Die Gefahr der Verfolgung wegen einer Straftat muss aus den Angaben zum Beweisthema herrühren (vgl. MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 9). Nicht erforderlich ist, dass die sichere Erwartung einer Strafe besteht. Erforderlich und genügend ist vielmehr ein prozessual ausreichender Anfangsverdacht (vgl. MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 10).
Ein schwebendes Strafverfahren berechtigt nicht dazu, den Zivilprozess bis zum Abschluss des Strafverfahrens auszusetzen, um dann den Zeugen vernehmen zu können (vgl. KG, MDR 1983, 139; MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 10). Ausreichend ist die Gefahr einer Beweiserleichterung für ein bereits anhängiges Strafverfahren (vgl. OLG Celle, Urt. v. 14.06.2010 – 8 U 21/09, juris Rdn. 13; Zöller-Greger, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 6).
Ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 384 Nr. 2 ZPO gegeben sind, entscheidet die richterliche Beweiswürdigung (vgl. Stein/Jonas-Berger, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 6).
Zur Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen des Aussageverweigerungsrechts gemäß § 384 Nr. 2 ZPO ist es dabei gemäß § 386 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich, dass der Zeuge Details zur Begründung vorträgt. Es sind nur Angaben erforderlich, die dem Gericht ein Urteil über das Zeugnisverweigerungsrecht ermöglichen (vgl. Stein/Jonas-Berger, aaO., § 386 ZPO, Rdn. 1 m. w. N.).
Insbesondere ist es unerheblich, welche Details von der Staatsanwaltschaft untersucht werden und ob der Vorwurf begründet ist. Die reine Ermittlungstätigkeit der Strafverfolgungsbehörde reicht aus, um ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO zu begründen, sofern die Gefahr einer Strafverfolgung nicht – etwa auf Grund des Doppelverfolgungsverbots – ausgeschlossen ist. Es kommt insbesondere nicht darauf an, auf welche Weise das Ermittlungsverfahren voraussichtlich nach der Durchführung von Ermittlungen abgeschlossen werden wird (vgl. BGH, Beschl. v. 13.11.1998 – StB 12/98, NJW 1999, 1413 – 1414, juris Rdn. 12 – zu § § 55 StPO).
b)
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Beschwerdegegner bezüglich der Beweisfragen 1) bis 3) ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO zusteht.
Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die Gefahr einer Strafverfolgung bzw. einer Beweiserleichterung in dem bereits anhängigen Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (5 Js 897/11) wegen Verdachts der Untreue gegen den Beschwerdegegner besteht.
Das genannte Ermittlungsverfahren wird wegen des Verdachts der Untreue gemäß § 266 StGB gegen den Beschwerdegegner geführt auf Grund des Abschlusses von für die Beklagte ungünstigen Verträgen. Der Anfangsverdacht wurde begründet durch die Tätigkeit des Zeugen als früherer Vorstand der Beklagten sowie den Abschluss gerade der auch im vorliegenden Rechtsstreit gegenständlichen Ergänzungsvereinbarungen. Insoweit wurde der Anfangsverdacht begründet mit:
a) der Umwandlung des Pauschalvertrags,
b) der Erhöhung des Honorars auf 5 % der Baukosten
c) der weiteren Erhöhung des Honorars auf 6,9 % der Baukosten,
d) der Vergabe der Stufen 4 und 5 an die Klägerin ohne ein kostengünstigeres Angebot einzuholen, also ohne vorherige Ausschreibung (Bl. 2 der in Auszügen vorliegenden Ermittlungsakte 5 Js 897/11 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken).
Bei Verfahrenseinleitung hat die Staatsanwaltschaft dargelegt, dass es für die Bejahung des Tatbestands darauf ankommt, ob der Beschwerdegegner innerhalb des durch den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit gesetzten Grenzen eröffneten Ermessensspielraums gehandelt hat oder unvertretbare Entscheidungen getroffen hat, so dass ein offensichtlicher Ermessensfehler vorliegt. Der Abschluss der Verträge sei von dem Handlungsspielraum des Beschwerdegegners gedeckt, solange die Grenzen nicht überschritten seien, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes Handeln bewegen müsse (Bl. 2 der in Auszügen vorliegenden Ermittlungsakte 5 Js 897/11 der Staatsanwaltschaft Saarbrücken).
Diese den Gegenstand des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens betreffenden Gesichtspunkte werden auch von allen drei vorliegend streitgegenständlichen Beweisfragen betroffen:
aa)
Durch Beweisthema 1) soll festgestellt werden, ob ein verstärktes Eilbedürfnis bei der Beauftragung der Klägerin vorhanden war und andere Anbieter deshalb nicht mehr berücksichtigt werden konnten.
Die Beantwortung der hierauf bezogenen Fragen kann – zumindest in Kombination mit den Aussagen weiterer Beteiligter – dazu führen, dass ein Eilbedürfnis gerade nicht bestätigt wird, und damit ggf. belegen, dass schon beim Abschluss der Verträge Neubau und Umbau beabsichtigt war, ergänzende Vereinbarungen mit der Klägerin zu treffen.
bb)
Beweisthema 2) zielt auf den Kern der Prüfung im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren ab, nämlich die Kenntnis von den Vergabevorschriften.
cc)
Beweisthema 3) zielt wie Beweisthema 1) darauf ab, festzustellen, ob es nachträgliche unvorhergesehene Umstände gegeben hat, die zu der Zusatzbeauftragung der Klägerin geführt haben. Würde dies nicht bestätigt, läge der Verdacht nahe, dass bereits zu Beginn der Zusammenarbeit auf Grund der streitgegenständlichen Projektsteuerungsverträge eine vergaberechtswidrige Zusatzbeauftragung beabsichtigt war.
dd)
Durch die Beantwortung aller drei Beweisfragen kann der Beweis in dem bereits anhängigen Strafverfahren zumindest erleichtert werden, indem je nach Beantwortung der Beweisfragen durch den Beschwerdegegner und u. U. in Verbindung mit den Aussagen anderer Zeugen davon auszugehen sein kann, dass der Beschwerdegegner seinen oben erwähnten Ermessensspielraum überschritten und die Klägerin auf Grund eines vor Abschluss der Zusatzvereinbarungen getroffenen Vorsatzes in sachwidriger Weise zum Nachteil der Beklagten bevorzugt hat.
Letzteres ergibt sich insbesondere aus dem oben unter 1) dargestellten Verständnis der Beweisfragen als nicht auf objektive Vorgänge, sondern auf die Kenntnis und innere Motivation des Beschwerdegegners abzielend.
Der Beschwerdegegner würde sich also durch die wahrheitsgemäße Beantwortung der Beweisfragen eventuell der Gefahr einer Strafverfolgung aussetzen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn er die Beweisfragen so beantwortet, dass aus den Antworten darauf geschlossen werden kann, dass er in sachwidriger Weise eine Bevorzugung der Klägerin vorhatte, ohne dass insoweit ein sachlicher Grund vorlag. Er hat daher ein Aussageverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO.
c)
Die Klägerin kann dem nicht entgegenhalten, dass gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen worden sei, weil ihr keine Akteneinsicht in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Saarbrücken gewährt wurde.
aa)
Die Akteneinsicht gemäß § 299 Abs. 1 ZPO bezieht sich primär nur auf die eigentlichen Akten des Prozessgerichts. Beigezogene Akten anderer Behörden sind vom Akteneinsichtsrecht nur umfasst, wenn die Ursprungsbehörde dieses Recht bei der Übersendung nicht ausgeschlossen hat. Dann dürfen diese Akten im Prozess aber auch nicht verwertet werden. Ansonsten liegt ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vor (vgl. Zöller-Greger, Zivilprozessordnung, 29. Auflage, § 299 ZPO, Rdn. 3 und § 432 ZPO, Rdn. 3 jeweils m. w. N.).
bb)
Vorliegend hat das Landgericht die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte mit Verfügung vom 16.10.2013 beigezogen (Bl. 561 RS d. A.). Daraufhin hat die StA die Akten übersandt mit dem Hinweis, dass die Akte nicht entbehrlich sei und daher nur für 1 Woche zur Fertigung von Kopien übersandt würde (Bl. 562 d. A.). Die StA hat sich hingegen zu einer möglichen Akteneinsichtsgewährung an die Parteien nicht geäußert. Das Landgericht hat daraufhin in dem angefochtenen Zwischenurteil ausgeführt, dass und warum es keine Akteneinsicht gewährt hat.
cc)
Der Klägerin wurde indes durch den Senat Akteneinsicht in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Saarbrücken 5 Js 897/11 gewährt. Mit Verfügung vom 06.03.2014 wurde die Ermittlungsakte zum Zweck der Gewährung von Akteneinsicht erneut beigezogen. Dabei wurde bei der Staatsanwaltschaft Saarbrücken angefragt, ob sie mit der Gewährung von Akteneinsicht an die Parteien des vorliegenden Zwischenstreits einverstanden ist (Bl. 620 d. A.).
Die Staatsanwaltschaft Saarbrücken hat mit Verfügung vom 20.03.2014 (Bl. 623 d. A.) ihr Einverständnis mit der Akteneinsicht durch die Parteien erklärt.
Der Klägerin wurde daraufhin die Ermittlungsakte mit Verfügung vom 25.03.2014 (Bl. 623 RS d. A.) zum Zweck der Akteneinsicht ausgehändigt, was diese durch Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom selben Tag (Bl. 624 d. A.) bestätigt hat.
dd)
Auf Grund der von ihr in Anspruch genommenen Akteneinsicht hat die Klägerin indes keine substantiierten Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass sich der Beschwerdegegner durch die Beantwortung der Beweisfragen gemäß Beweisbeschluss vom 15.04.2013 nicht die Gefahr einer Strafverfolgung zuziehen würde.
Soweit die Klägerin zuvor in pauschaler Weise darauf abstellt hat, dass ihr ein „angebliches Ermittlungsverfahren (welcher Staatsanwaltschaft?)“ nicht bekannt sei (Bl. 566 d. A.), ist dies ein unerhebliches, weil unsubstantiiertes Bestreiten.
ee)
Somit bleibt es bei den vorstehenden Darlegungen bezüglich des Bestehens eines Aussageverweigerungsrechts gemäß § 384 Nr. 2 ZPO. In diesem Zusammenhang ist es, wie bereits ausgeführt, nicht erforderlich, auf Einzelheiten des Ermittlungsverfahrens, insbesondere dessen Stand oder die in diesem gewonnenen Erkenntnisse einzugehen.
3.
Der Beschwerdegegner hat sein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 386 Abs. 1 ZPO in dem Vernehmungstermin vom 16.10.2013 ausreichend geltend gemacht.
a)
Nach § 386 Abs. 1 ZPO hat der Zeuge die Tatsachen, auf die er seine Zeugnisverweigerung gründet, vor oder spätestens im Termin anzugeben und glaubhaft zu machen.
Dies bedeutet, dass der Zeuge zum einen spätestens im Termin zur Beweisaufnahme die Tatsachen anzugeben hat, auf die er sein Zeugnisverweigerungsrecht gründet (vgl. MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 386 ZPO, Rdn. 2).
Der Zeuge hat zum anderen die Tatsachen, auf die er sein Zeugnisverweigerungsrecht stützt, glaubhaft zu machen. Kommt er dem nicht nach, so ist so zu verfahren, als habe er seine Weigerung nicht näher begründet (vgl. MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 386 ZPO, Rdn. 5).
b)
Vorliegend hat der Beschwerdegegner gemäß § 386 Abs. 1 ZPO in ausreichender Weise geltend gemacht, dass gegen ihn ein Strafverfahren wegen Untreue geführt wird, und gerade im auf Hinblick das Verfahren 5 Js 897/11 ausdrücklich die Aussage bezüglich aller drei ihm ausdrücklich bekannt gegebenen Beweisthemen verweigert (Bl. 560 d. A.).
Insoweit hat das Landgericht nicht, wie die Klägerin meint, gegen den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz verstoßen und Amtsermittlungen angestellt. Der Beschwerdegegner hat nämlich über die bloße Nennung des Ermittlungsverfahrens mit Aktenzeichen hinaus ausgeführt, dass die Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdegegner wegen des Sachverhalts, der auch Gegenstand der Beweiserhebung im vorliegenden Rechtsstreits ist, wegen Untreue ermittelt (Bl. 569 d. A.). Er hat damit die Tatsachen, aus denen sich die Gefahr einer Strafverfolgung ergibt, dargelegt. Weitere Einzelheiten wie den genauen Tatvorwurf, die diesbezüglichen rechtlichen Erwägungen und den Stand des Strafverfahrens brauchte der Beschwerdegegner nicht zu nennen, da die kurze summarische Nennung des Tatvorwurfs unter Bezugnahme auf die Ermittlungsakte das Gericht in die Lage versetzt, die tatsächlichen Voraussetzungen eines Aussageverweigerungsrechts zu überprüfen. Ob diese tatsächlich vorliegen, ist keine Frage der Geltendmachung gemäß § 386 Abs. 1 ZPO, sondern ist im Rahmen der Beweiswürdigung durch das Gericht zu klären (vgl. MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 5).
Es kommt daher auch nicht darauf an, ob sich der Beschwerdegegner auf früheren Prozessvortrag in dem abgetrennten Verfahren der Drittwiderklage berufen kann oder nicht, denn unabhängig hiervon hat er die Voraussetzungen seines Aussageverweigerungsrechts hinreichend dargetan. Es ist daher auch nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner mit der Geltendmachung der Erkenntnisse aus dem Strafverfahren präkludiert ist.
c)
Da der Beschwerdegegner die genannte Ermittlungsakte benannt und somit dem Landgericht Gelegenheit gegeben hat, diese beizuziehen, um sich von dem Gegenstand der Ermittlungen Gewissheit zu verschaffen, hat der Beschwerdegegner die tatsächlichen Voraussetzungen seines Aussageverweigerungsrechts gemäß § 384 Nr. 2 ZPO auch glaubhaft gemacht. Eine Glaubhaftmachung ergibt sich schließlich auch aus der diesbezüglichen, auf Grund eigener Aktenkenntnis abgegebenen eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten des Beschwerdegegners (Bl. 569 d. A.).
4.
Das Landgericht ist schließlich zutreffend davon ausgegangen, dass der Beschwerdegegner das Zeugnis bezüglich der drei streitgegenständlichen Fragen gemäß Beweisbeschluss vom 15.04.2013 umfassend verweigern darf.
a)
Das Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 1 bis 3 ZPO gibt grundsätzlich kein Recht, die gesamte Aussage zu verweigern, wie dies gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO der Fall ist, sondern nur hinsichtlich der in § 384 ZPO näher bezeichneten Bereiche. Es handelt sich also um ein gegenständlich beschränktes Aussageverweigerungsrecht (vgl. BGH, NJW 1994, 197; MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 2). Je nach Beweisthema kann das Gebrauchmachen von dem Auskunftsverweigerungsrecht aber dazu führen, dass der Zeuge zur Sache gar nicht aussagen muss. Dabei darf der Zeuge nicht einfach, wenn er von dem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen will, den entsprechenden Bereich weglassen. Er muss sich vielmehr gemäß § 386 ZPO auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufen (vgl. BVerfGE 38, 105 (113); BGHSt 7, 127; MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 2). Daher kann der Zeuge bis zum Abschluss der Vernehmung die Aussage verweigern (vgl. RGSt 63, 302; OLG Celle, NJW 1958, 72 (74); MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 384 ZPO, Rdn. 2).
b)
Auf nicht zu beanstandende Weise hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beschwerdegegner vorliegend berechtigt ist, zu allen drei streitgegenständlichen Beweisthemen keinerlei Angaben zu machen.
aa)
Durch die Beantwortung der Fragen würde er ansonsten, auch wenn die Beantwortung einer einzelnen Frage für sich genommen nicht für eine Verurteilung des Zeugen ausreichen würde, nämlich eventuell Auskünfte über „Teilstücke in einem mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude“ geben und müsste hierdurch potenzielle Beweismittel gegen sich selbst liefern (vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.02.2002 – 2 BvR 1249/01, NJW 2002, 1411 – 1412, juris Rdn. 25; OLG Celle, Urt. v. 14.06.2010 – 8 U 21/09, juris Rdn. 14; OLG Köln, Beschl. v. 14.10.2008 – 19 W 19/08, OLGR Köln 2009 564 – 1565, juris Rdn. 15).
Das Landgericht ist in Bezug auf § 384 Nr. 2 ZPO zutreffend davon ausgegangen, dass keine sachdienlichen, an den Beschwerdegegner als Zeugen zu richtenden Fragen ersichtlich und denkbar sind, die diesen nicht zumindest mittelbar der Gefahr einer Strafverfolgung bzw. der Erleichterung der Strafverfolgung aussetzen würden.
Daher hat der Beschwerdegegner im Ergebnis ein umfassendes Aussageverweigerungsrecht. Entgegen der Auffassung der Klägerin war es somit nicht erforderlich, dem Beschwerdegegner im Beweisaufnahmetermin vom 16.10.2013 zunächst im Rahmen der drei Beweisthemen Fragen zu stellen, um diesem dann jeweils zu ermöglichen, jeweils ein Aussageverweigerungsrecht geltend zu machen.
bb)
Etwas Anderes folgt auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 19.11.2013 (2 W 23/13 = 4 O 346/11 des Landgerichts Saarbrücken) im Rechtsstreit des hiesigen Beschwerdegegners gegen die hiesige Beklagte (Bl. 612 = 654 d. A.). In dieser wurde die Aussageverweigerung des in diesem Rechtsstreit als Zeugen benannten Geschäftsführers der Klägerin G. M. für unbegründet erklärt. In dieser Entscheidung hat der 2. Zivilsenat ausgeführt, dass die Beweisthemen gemäß dem Beweisbeschluss vom 19.12.2012 in diesem Verfahren umfangreich seien, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass dem Zeugen nicht erst einmal hätten Fragen gestellt werden müssen und er dann erst im Einzelfall die Aussage hätte verweigern dürfen. Dies soll sich nicht daraus ergeben, dass der Zeuge die Beweisthemen aus dem vorliegenden Rechtsstreit gekannt habe (Bl. 615 d. A.).
Dies ändert indes nichts daran, dass jedenfalls im vorliegenden Fall auf Grund des dargestellten Bezugs zu den umfassenden strafrechtlichen Ermittlungen wegen Untreue von einem umfassenden Aussageverweigerungsrecht auszugehen ist. Dies folgt, wie bereits dargestellt, daraus, dass mögliche Aussagen des Beschwerdegegners auf einzelne auf der Grundlage der drei Beweisthemen zu stellende Fragen in Kombination mit weiteren, derzeit noch nicht absehbaren Ermittlungen der Staatsanwaltschaft dazu führen können, dass die Aussagen des Beschwerdegegners Mosaiksteine zur Klärung eines Tatbestands zu seinem Nachteil liefern können. Daher können sich auch solche Fragen als für den Beschwerdegegner nachteilig erweisen, bezüglich deren sich bei isolierter Betrachtung sachdienliche Fragen ergeben, durch deren Beantwortung als solche die Wahrscheinlichkeit einer strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdegegners nicht steigt. Vielmehr sind einzelne, u. U. mögliche, unverfängliche Fragen im Zusammenhang mit der Gesamtheit der strafrechtlichen Ermittlungen zu sehen.
Der Senat hat die Akte 4 O 346/11 beigezogen (vgl. zur vorliegenden Akte genommene Kopien Bl.631 – 658 d. A.). Aus der beigezogenen Akte ergibt sich, dass der Geschäftsführer der Klägerin im dortigen Rechtsstreit mit Auflagen- und Beweisbeschluss vom 19.12.2012 (Bl. 631 d. A.) als Zeuge zu einer Vielzahl von Beweisthemen vernommen werden soll (Bl. 633 d. A.). Diese betreffen insgesamt 8 im Einzelnen ausformulierte umfangreiche Fragenkomplexen. Ob es bezüglich dieser Fragen, wie der 2. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts im dortigen Zwischenrechtsstreit ausgeführt hat, denkbar ist, dass dem Geschäftsführer der Klägerin und dortigen Zeugen einzelne Fragen gestellt werden, die er ohne Weiteres beantworten kann, ohne sich der Gefahr einer Strafverfolgung auszusetzen, braucht vorliegend nicht abschließend entschieden zu werden. Jedenfalls ändert dies nichts daran, dass dies bezüglich der den Gegenstand des vorliegenden Zwischenstreits bildenden Beweisthemen aus den oben genannten Gründen, insbesondere auf Grund des geschilderten Zusammenhangs der auf Grund der vorliegenden Beweisthemen zu stellenden sachdienlichen Fragen als Mosaiksteine im Rahmen eines die Wahrscheinlichkeit einer strafrechtlichen Verurteilung erhöhenden Gesamtbildes, anders zu beurteilen ist.
5.
Schließlich ist es auf Grund dieses Ergebnisses unerheblich, ob darüber hinaus im vorliegenden Zwischenstreit das Vorliegen bzw. das Fehlen einer Aussagegenehmigung zu Gunsten des Beschwerdegegners von Bedeutung ist und ob eine solche vorliegt oder nicht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Kosten des zusätzlichen Zwischenstreits sind dem unterliegenden Beteiligten des Zwischenstreits aufzuerlegen, nämlich entweder dem sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufenden Zeugen oder der den Beweis führenden Partei (vgl. MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 387 ZPO, Rdn. 14). Bezüglich der Kosten der sofortigen Beschwerde ist § 97 Abs. 1 ZPO anwendbar.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war auf 299.440,20 € festzusetzen. Der Streitwert des Zwischenstreits über das Zeugnisverweigerungsrecht ist in der Regel der Streitwert der Hauptsache. Für den Fall, dass sich die Beweisfrage nur auf einen Teil der Hauptsache bezieht, ist dessen Streitwert maßgeblich (vgl. MünchKomm(ZPO)-Damrau, aaO., § 387 ZPO, Rdn. 19).
Das Landgericht hat den Streitwert auf nicht zu beanstandende Weise auf 299.440,20 € festgesetzt (Bl. 541 d. A.) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Streitwert gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Bedeutung der Aussage des Beschwerdegegners für den Ausgang des Rechtsstreits festzusetzen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aussage des Beschwerdegegners für den Ausgang des Rechtsstreits von erheblicher Bedeutung ist, da die Klägerin durch die Aussage insbesondere die Kenntnis von den Vergabevorschriften und damit den Vorwurf des kollusiven Zusammenwirkens entkräften will. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass bereits weitere Zeugen im vorliegenden Rechtsstreit ausgesagt haben und daher eine für die Klägerin positive Aussage des Zeugen Dr. R. M. nicht automatisch zum Obsiegen der Klägerin führen würde.
Berücksichtigt man dies, ist der Ansatz eines Streitwerts von ¼ des Streitwerts der Hauptsache unter Einschluss des Streitwerts der Widerklage angemessen.
Dies und die hierauf beruhende Streitwert-Berechnung des Landgerichts wird im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auch weder von der Klägerin noch vom Beschwerdegegner angegriffen.
Dieser Streitwert ist somit auch für das Verfahren der sofortigen Beschwerde maßgeblich, da dessen Gegenstand mit dem Gegenstand des das Aussageverweigerungsrecht betreffenden Zwischenrechtsstreits erster Instanz identisch ist.
IV.
Dem Beschwerdegegner war darüber hinaus gemäß §§ 114, 115 ZPO für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung unter Beiordnung von Rechtsanwalt pp., zu bewilligen.
Die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung waren gemäß § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht zu prüfen, da der Beschwerdegegner in dem Zwischenstreit bezüglich seines Aussageverweigerungsrechts in erster Instanz obsiegt hat und die Klägerin sofortige Beschwerde eingelegt hat.
Aus der vom Beschwerdegegner zur Akte gereichten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ergibt sich, dass Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung zu bewilligen ist.
