Architektenvertrag – Erhöhung des Bauüberwachungshonorars des Architekten

Oberlandesgericht Düsseldorf

Az: 5 U 100/02

Urteil vom 26.10.2006

In dem Rechtsstreit hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 24.08.2006 für Recht erkannt:

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 07.05.2002 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt sei gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 477.306,93 Euro (= 933.531,23 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz, höchstens 7,26 % seit dem 30.06.2000 aus 383.468,91E (= 750.000,- DM) sowie in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 93.838,03E (= 183.531,23 DM) seit dem 30.06.2000 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen werden die weitergehende Anschlussberufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 25% und. die Beklagte zu 75 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 9 % und der Beklagten zu 91% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1 des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A)
Die Klägerin verlangt als Insolvenzverwalterin der ##### (im nachfolgenden Gemeinschuldnerin) restliches Honorar für Architektenleistungen zum Bau eines neuen Gesundheits- und Informationszentrums der Beklagten in der Kölner Altstadt, von dem die Gemeinschuldnerin erstinstanzlich einen Teilbetrag von 750.000,- DM (zweitinstanzlich einen Teilbetrag von 933.531,23 DM) des auf insgesamt 2.068.390.00 DM zzgl. Mehrwertsteuer bezifferten Resthonorars eingeklagt hat.

Mit Architektenvertrag vom 22.10.1990 beauftragte die #####, die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Gemeinschuldnerin mit Planungs- und sonstigen Architektenleistungen gemäß § 15 HOAI, Leistungsphasen 1-9 für den Bau eines neuen Gesundheits- und Informationszentrums.

Folgende Bauteile sollten von den Planungen der Gemeinschuldnerin umfasst sein:

– Neubau eines Gesundheits- und Informationszentrums

– Neubau eines Rechenzentrums

– Neubau einer Tiefgarage

– Erweiterung für ein bestehendes Strahleninstitut.

Auf dem Baugelände befand sich bereits ein Gebäude, der sog. Altbau, der zum Teil von den Baumaßnahmen betroffen wurde.

Ziff. 2.3 des Vertrages verweist auf die Anrechnung vorhandener Bausubstanz; Angaben zum Wert der mitverarbeiteten Bausubstanz wurden nicht in den Vertrag aufgenommen.

Neben der Objektplanung wurde die Gemeinschuldnerin auch mit der Tragwerksplanung und technischen Ausrüstung beauftragt.

Für die sonstigen Leistungen (Architektenleistungen, Tragwerksplanung u. technische Ausrüstung) bestimmte Ziff. 12 des Architektenvertrages folgendes:

„2. Für die Leistungen nach § 2 und § 3 wird ein Honorar in Höhe von 15,9% der Baukosten = 2.720.395,00DM zzgl. MWSt. vereinbart Dieses Honorar gilt als Festpreis, solange die Baukosten nicht mehr als + oder – 5 % von der Schätzung abweichen.

Bei größerer Abweichung findet ein Ausgleichen des Honorars auf der Basis von 15,9% statt.

3. Es wird folgender Zahlungsplan vereinbart, gekoppelt an die Leistungsphasen der HOAI….

Die Fälligkeit richtet sich nach Leistungsstand.

Alle Zahlungen zuzüglich MWSt.“

Zur Bauzeit regelte Ziff. 4.1 :

„Dauert die Bauausführung länger als 30 Monate, so sind die Parteien verpflichtet, über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung (§ 15 Abs. 2 HON Leistungsphase 8) zu verhandeln.

Die nachgewiesenen Mehrkosten sind dem Architekten in jedem Fall zu erstatten, es sei denn, dass der Architekt die Bauzeitüberschreitung zu vertreten hat.“

Die Bauzeit verlängerte sich über die ursprünglich angenommenen 30 Monate. Nach Beginn der Bauarbeiten im August/September 1993 waren sie erst im Juni 1998 abgeschlossen. Hierfür waren folgende Gründe ausschlaggebend:

– ein Baustopp durch historische Funde aus der Römerzeit nach Beginn der Ausschachtungsarbeiten;

– unvorhergesehen musste eine Bohrpfahlgründung durchgeführt werden;

– durch Planungsänderungen im Zusammenhang mit dem Planungswettbewerb „Eigelstein“ wurden die Baustellenabläufe verändert;

– die Gründung der ##### als Nachfolgerin ##### zum 01.04.1994 führte zu einer Änderung der Nutzung des Gesamtbauvorhabens, die nicht nur die gesamten Versorgungsleitungen betrafen, sondern eine neue Bauteilnutzung beinhaltete.

Auf der Basis der anrechenbaren Baukosten rechnete die Gemeinschuldnerin mit Teilrechnungen u.a. vom 04.03.1997 und 16.12.1997 insgesamt 4.306.074,06 DM ab, die die Beklagte auch bezahlte. Für Planungsänderungen berechnete die Klägerin unter dem 30.06.1994 100.000,- DM.

Verhandlungen zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten, u.a. eine Besprechung am 26.06.1998, über eine zusätzliche Vergütung wegen der Bauzeitverlängerung blieben ohne Ergebnis. Die Beklagte war nicht zu weiteren Zahlungen bereit.

Die Gemeinschuldnerin hat erstinstanzlich geltend gemacht einen Teilbetrag von 750.000,- DM aus einem insgesamt mit 2.068.390,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer bezifferten restlichen Honoraranspruch. Dieser setzt sich zusammen aus

– 552.400,00 DM Vergütung wegen Verlängerung der Objektüberwachung,

– 1.002.990,00 DM wegen Einbeziehung der vorhandenen Bausubstanz nach § 10 Abs. 3 a HOAI, sowie

– 513.000,00 DM für Planungsänderungen.

Mit Honorarschlussrechnung vom 19.05.2000 stellte die Gemeinschuldnerin der Beklagten u.a. diese Beträge in Rechnung.

Die Gemeinschuldnerin hat die Auffassung vertreten, mit der auf der Grundlage von Ziff. 12 des Architektenvertrages berechneten Vergütung sei der Höchstsatz des Honorars nach der HOAI nicht überschritten worden. Die Schlussrechnung sei fällig, da die Gemeinschuldnerin sämtliche Leistungen einschließlich der Leistungsphase 9 erbracht habe.

Die von März 1996 bis Juni 1998 unstreitig angefallenen 5.524,15 Stunden infolge der Bauzeitverlängerung seien zusätzlich angefallen. Ihr – der Gemeinschuldnerin – stünde ein Stundensatz von mindestens 100,00 DM zu. Ihre Mehrkosten seien nach Kalkulationsgesichtspunkten zu erstatten. Die tatsächlich angefallenen Mehrkosten betrügen zumindest 460.852,07 DM. Aufgrund der Kostenstruktur der Klägerin falle ein Bürokostenzuschlag von mindestens 15% an.

Im Hinblick auf die geltend gemachten Kosten der Planänderungen hat die Gemeinschuldnerin behauptet, als Mehraufwand für diverse Planänderungen sei ihr ein Aufwand von 5.130 Stunden entstanden:

Hierbei habe es sich um die Wiederholung bereits fertiger Planungsleistungen gehandelt, die infolge der Nutzungsänderungen nach der Gründung der ##### erforderlich geworden seien. Einzelne Gebäudeteile seien anders genutzt worden u. hätten umgestaltetet werden müssen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf Seite 2 Schriftsatz v. 27.08.01 (GA 174ff) verwiesen.

Wegen der Änderungen habe die technische Versorgung vollständig überarbeitet werden müssen und die Angebote der zur Beauftragung anstehenden Bieter überarbeitet werden müssen.

Die Gemeinschuldnerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 750.000,00 DM nebst 7,26 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (30.06.2000) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, wegen Überschreitung des Höchstsatzes gemäß HOAI sei die Klägerin je nach Berechnung um einen Betrag zwischen 658.865,00 DM und 1.058.637,88 DM netto überzahlt. Mit dem Anspruch auf Rückzahlung dieses Betrages rechnet die Beklagte hilfsweise auf.

Zu den Mehrkosten wegen der Bauzeitverlängerung hat die Beklagte vorgetragen, es habe keine Einigung über eine Vergütung der Mehrkosten gegeben. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der von der Klägerin in Rechnung gestellte Stundenaufwand verzögerungsbedingt sei, vielmehr sei lediglich der Zeitaufwand, der sonst innerhalb der Bauzeit von 30 Monaten angefallen wäre, in den Zeitraum danach verlegt worden. Für Leistungen bei der Bauüberwachung sei die Gemeinschuldnerin ausreichend vergütet worden. Für die Bauüberwachung habe sie mindestens 1.089.286,00 DM (netto) erhalten, was einem Stundensatz von 78,16 DM entspreche.

Zu der Vergütung wegen etwaiger Planungsänderungen hat die Beklagte bestritten, dass die Ursprungsplanung abgeschlossen gewesen sei und hat geltend gemacht, etwaige zusätzliche Leistungen seien bereits durch die höheren Baukosten sowie die Gebührenrechnung vom 30.06.1994 ausgeglichen worden.

Schließlich hat die Beklagte gemeint, dass auf die gesamte Honorarforderung nur ein Mehrwertsteuersatz von 14 % anzuwenden sei, da kein Anspruch auf Anpassung des bei Vertragsschluss gültigen Satzes bestehe.

Das Landgericht hat – nach Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung – die Beklagte verurteilt, an die Gemeinschuldnerin 383.468,91 E (750.000,00 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins, höchstens jedoch 7,26 % Zinsen, seit dem 30.06.2000 zu zahlen; im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Nach Auffassung der Einzelrichterin stehe der Klägerin der eingeklagte Teilbetrag von 750.000,00 DM zu. Dieser setze sich zusammen aus der Vergütung für Bauzeitverlängerung in Höhe von 457.252,77 DM und für Planungsänderung in Höhe von DM 292.747, 23 DM. Ein weitergehender Anspruch auf Vergütung für Bauzeitverlängerung bestehe nicht, ebenso wenig habe die Klägerin einen Anspruch auf Einbeziehung der vorhandenen Bausubstanz. Der bestehende Vergütungsanspruch sei fällig. Gegenansprüche der Beklagten wegen Überzahlung bestünden nicht.

Der Vergütungsanspruch wegen der verlängerten Bauzeit resultiere aus § 4.1 Satz 2 des Architektenvertrages. Die Gemeinschuldnerin könne aus dieser vertraglichen Regelung die nachgewiesenen Mehrkosten erstattet verlangen, weil das Bauvorhaben länger als 30 Monate gedauert habe. Die Mehraufwendungen bestunden in dem von der Klägerin in der Anlage K17 aufgelisteten Stundenaufwand von 5.524 Stunden zur Bauüberwachung von März 1996 bis Juni 1998. Der Zeitaufwand sei nicht durch die eingetretenen Bauzeitverzögerungen eingespart worden. Der Mehraufwand der Gemeinschuldnerin werde auch nicht dadurch ausgeglichen, dass infolge der Erhöhung Baukosten die Klägerin ein höheres Honorar erhalten habe. Als Mehraufwand seien (nur) die Lohnkosten nebst Bürokostenzuschlag zu erstatten. Auf der Grundlage der konkreten Angaben der Gemeinschuldnerin zu dem Stundenaufwand ihrer Mitarbeiter und Subunternehmer hat die Einzelrichterin unter Einbeziehung von 15% Bürokostenzuschlag auf den Lohnkosten den Bruttoanspruch auf 457.252,77 DM errechnet.

Einen Vergütungsanspruch für die Berücksichtigung der mitverarbeiteten Bausubstanz hat das Landgericht verneint.

Für die Planungsänderung hat das Landgericht der Gemeinschuldnerin einen Teilbetrag von 292.747,23 DM zugesprochen, wobei sie davon ausging, dass der Gemeinschuldnerin insoweit insgesamt ein Zahlungsanspruch von 595.000,00 DM zustünde.

Der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Rückzahlungsanspruch wegen Überschreitung des Höchstsatzes bestünde nicht. Einen Verstoß gegen das Höchstpreisgebot des § 4 Abs. 3 HOAI habe die Beklagte, die insoweit darlegungs- und beweispflichtig sei, nicht substantiiert dargelegt, insbesondere fehle es an einer genügenden Darstellung der Umstände, die für die Einordnung der Leistungen der Klägerin nach der HOAI maßgebend seien.

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Die Beklagte greift ihre Verurteilung mit der vorliegenden Berufung in vollem Umfang an. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen und führt insbesondere folgendes an:

Soweit das Landgericht der Gemeinschuldnerin Mehrkosten wegen der Bauzeitverlängerung zugesprochen habe, könne der vom Landgericht angenommene Aufwand von 5.524,15 Stunden nicht störungsbedingt sein. Hierbei handele es sich um Kosten, die zur Fertigstellung des Bauvorhabens ohnehin angefallen wäre. Ein Mehraufwand könne allenfalls im Zeitraum vom September 1993 bis Februar 1996 angefallen sein, da es nur in diesem Zeitraum nach dem klägerischen Vortrag zu Verzögerungen und Bauunterbrechungen gekommen sei.

Die Verdoppelung der Kosten gegenüber der ursprünglichen Planung sei auf die umfangreichen Planänderungen zurückzuführen. Diese Planänderungen hätten im Wesentlichen zu der Bauzeitverlängerung geführt. Dann habe die Gemeinschuldnerin für die Bauüberwachungstätigkeit durch die erhöhte Basisvergütung bereits doppeltes Honorar für ihren nur um ca. 56 % erhöhten Aufwand erhalten. Außerdem dürfe zu den Lohnkosten keinesfalls noch ein Bürokostenzuschlag hinzugerechnet werden. Im Übrigen wiederholt die Beklagte die bereits erstinstanzlich von ihr gegen einen Anspruch wegen Bauzeitverlängerung vorgetragene Einwände.

Im Hinblick auf die Planungsänderungen sei die allenfalls als Anspruchsgrundlage in Betracht zu ziehende Regelung der Ziff. 3.1 Euro die im Übrigen eine Vergütung nach Stundenaufwand für Planungsänderungen vorsehe unwirksam. Der von der Gemeinschuldnerin behauptete erhöhte Mehraufwand durch die Planungsänderungen sei von ihr der Beklagten bereits erstinstanzlich wirksam bestritten worden. Der durch die Planänderungen entstandene Mehraufwand sei durch die Erhöhung des Basishonorars bereits ausreichend abgegolten.

Im Hinblick auf die von ihr zur Aufrechnung gestellten Bereicherungsansprüche wegen habe sie hinreichend durch Vorlage der Vergleichsrechnungen vorgetragen.

Im Übrigen rechnet die Beklagte mit einem Bereicherungsanspruch auf, der sich daraus ergebe, dass die Gemeinschuldnerin in Höhe von 136.019,73 DM netto = 157.782,88 DM brutto überzahlt sei, da sie die Gemeinschuldnerin bei ihrer Schlussrechnung die unter § 12 Ziff. 5 des Architektenvertrages vereinbarte Gleitklausel nicht berücksichtigt habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 07.05.2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Mit Beschluss Amtsgerichts Köln vom 01.02.2003 (Az. 75 N 761/02) ist über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden und die Klägerin zur Insolvenzverwalterin ernannt worden.

Diese hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

das landgerichtliche Urteil abzuändern, soweit der Anspruch wegen Bauzeitverlängerung in Höhe von 183.531,23 DM abgewiesen wurde und klageerweiternd die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 93.838,03 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2000 zu zahlen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens der Gemeinschuldnerin das angegriffene Urteil, soweit die Beklagte verurteilt wurde.

Mit der Anschlussberufung verfolgt sie den Anspruch auf Vergütung wegen der verlängerten Bauobjektüberwachung, soweit das Landgericht ihn abgewiesen hat, weiter. Sie ist der Auffassung, dass auf die Lohn- und Gehaltskosten nicht nur die vom Landgericht angenommenen 15% Bürokostenzuschlag, sondern ein Zuschlag von 65% für Allgemeine Geschäftskosten hinzuzurechnen sei.

Der Senat hat auf der Grundlage der Beweisbeschlüsse vom 26.02.2004 (GA 476f und vom 04.04.2006 (GA 536) Beweis durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen ##### vom 23.08.2005 und durch Vernehmung des Zeugen ##### erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

B)
Die Berufung der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg, während die zulässige Anschlussberufung in Verbindung mit der in diesem Rahmen erfolgten Klageerweiterung zu einer Abänderung des landgerichtlichen Urteils in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang führt.

Die Klägerin kann zusätzlich zu den der Gemeinschuldnerin vom Landgericht zugesprochenen 750.000,- DM = 383.468,91 Euro die Zahlung weiterer 183.531,23 DM = 93.838,03 also insgesamt 933.531,12 DM = 477.396,93 beanspruchen. Der Gemeinschuldnerin steht zum einen ein Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten wegen verlängerter Bauzeit in Höhe von 529.699,39 DM = 270.830,99 Euro zu (unter I. 1.). Des Weiteren kann die Klägerin für die Gemeinschuldnerin für Planungsänderungen eine Vergütung in Höhe von insgesamt 595.080 DM brutto beanspruchen (unter I. 2). Die von der Beklagten erhobenen (Hilfs-)Aufrechnungen greifen nur in Höhe von 157.782,88 DM durch (unter 11), so dass sich der Zahlungsanspruch der Klägerin in dieser Höhe auf letztlich 966.996,51 DM reduziert In Anbetracht der durch die Anschlussberufung auf 933.531,23 DM = 477.306,93 E erhöhten Teilklage kann die Klägerin Zahlung dieses – letztgenannten – Betrag verlangen.

I. Ansprüche der Klägerin

1. Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten wegen verlängerter Bauzeit

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Zahlung von 552.400 DM netto (= 640.784 DM brutto) als Ersatz für mehr erbrachte Bauüberwachungstätigkeit aufgrund der Bauzeitverlängerung beansprucht. Das Landgericht hat der Klägerin DM 394.183,42 netto = 457.252,77 DM brutto zugebilligt. Während die Beklagte mit der Berufung ihre Verurteilung bekämpft, verfolgt die Klägerin mit der Anschlussberufung den in Rede stehenden Klageanspruch – soweit er abgewiesen worden ist weiter. Auf der Grundlage der insbesondere durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen ist der Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der hier in Rede stehende Anspruch der Klägerin auf ein zusätzliches Honorar wegen Bauzeitüberschreitung auf 529.699,39 DM 270.830,99 Euro beläuft.

a) Zutreffend hat das Landgericht zur Begründung des Zahlungsanspruchs die vertragliche Regelung Ziff. 4.1 aus dem zwischen den Parteien am 22.10.1990 geschlossenen Architektenvertrag herangezogen. Dieser lautet wie folgt:

„Dauert die Bauausführung länger als 30 Monate, so sind die Parteien verpflichtet, über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung (§ 15 Abs. 2 HOAI Leistungsphase 8) zu verhandeln.

Die nachgewiesenen Mehrkosten sind dem Architekten in jedem Fall zu erstatten, es sei denn, dass der Architekt die Bauzeitüberschreitung zu vertreten hat.“

Da unstreitig – trotz entsprechender Verhandlungen zwischen den Parteien – eine einvernehmliche Regelung über eine Honorarerhöhung nicht erreicht wurde, kann der Anspruch lediglich auf die Ausfallklausel der Ziff. 4.1 Satz 2 gestützt werden.

Deren grundsätzliche tatbestandliche Voraussetzungen sind erfüllt. Unstreitig begannen die Arbeiten an dem Projekt mit den Ausschachtungsarbeiten im September 1993. Die in Ziff. 4.1 Satz 1 genannte 30-monatige Bauausführungsfrist endete folglich im Februar 1996. Tatsächlich wurden die Bauarbeiten erst im Juni 1998 beendet; damit konnte die Klägerin ihre Bauüberwachungsarbeiten auch erst zu diesem Zeitpunkt, mithin 28 Monate nach dem eigentlich vorgesehenen Beendigungszeitpunkt abschließen. Aus dieser deutlichen – fast auf eine Verdoppelung hinauslaufenden – Verlängerung der Bauzeit und zwangsläufig der Bauüberwachung durch die Klägerin folgt grundsätzlich der Anspruch der Kläger auf Ersatz der nachgewiesenen Mehrkosten. Die Einschränkung aus Ziff. 4.1 Satz 2 am Ende greift nicht ein, da die verschiedenen Ursachen für die Verlängerung der Bauzeit nicht von der Klägerin zu vertreten sind.

Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Klausel bestehen nicht. Die Parteien des Architektenvertrages vom 22.10.1990 haben ihrer Leistungs- und Honorarvereinbarung eine Bauzeit von 30 Monaten zu Grunde gelegt. Die Pflicht der Gemeinschuldnerin zur Bauüberwachung ist nicht auf diese Frist beschränkt, vielmehr hat sie eine zeitlich unbeschränkte Verpflichtung übernommen. Geschäftsgrundlage dieser Verpflichtung ist eine Bauzeit von 30 Monaten. Mit der in Rede stehenden Anpassungsklausel haben die Parteien die Rechtsfolgen für den Fall des Wegfalls dieser Geschäftsgrundlage geregelt. Auch die preisrechtlichen Bestimmungen der HOAI hindern die Wirksamkeit dieser Anpassungsklausel nicht. Hierzu hat der BGH in seinem Urteil vom 30.09.2004,VII ZR 456/01 (NJW-RR 2005, 322, 324 = IBR 2005, 158 mit Anm. Schramm) ausgeführt, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung ihrer Bedeutung als Faktor bei der Entgeltbestimmung, bei Vertragsschluss in die Preiskalkulation einzubeziehen ist, soweit sie von den Parteien realistisch eingeschätzt werden kann. Den Parteien sei es ungenommen, bereits bei Vertragsschluss absehbare Überschreitungen durchschnittlicher Bauzeiten durch eine angemessene Anhebung des Honorars, gegebenenfalls sogar über die Höchstsätze hinaus, zu berücksichtigen. Ein anderer Problembereich, der einem gerechten Interessenausgleich zugeführt werden können muss, sei die Verlängerung der Bauzeit, die die Vertragsschließenden bei Auftragserteilung auch bei Berücksichtigung üblicher Verzögerungen nicht vorhersehen konnten. Für diese Falle könne es den Parteien nicht zugemutet werden, insoweit eine spekulative Vergütung zu vereinbaren. Eine interessengerechte Lösung stelle es dar, eine bestimmte Bauzeit als Geschäftsgrundlage festzulegen und bei deren Wegfall einen vertraglichen Preisanpassungsanspruch zu begründen. Daran, einzelne Kriterien für einen sich ohnehin aus § 242 BGB ergebenden gesetzlichen Preisanpassungsanspruch im Vertrag zu umschreiben und damit einen vertraglichen Anspruch zu begründen, würden die Parteien eines Architektenvertrages durch die HOAI nichtgehindert. Die Grenzen einer Abrede über die Dauer der Bauzeit als Geschäftsgrundlage eines Architektenvertrages und die Folgen ihres Wegfalls lägen in einer möglichen Umgehung des Preisrechts der HOAI. Werde eine bestimmte Bauzeit zu Grunde gelegt, müsse diese für das konkrete Vorhaben realistisch bemessen sein und übliche Störungen berücksichtigen. Allerdings stehe den Parteien bei der Beurteilung der Frage, welche Bauzeit bei Vertragsschluss zu erwarten ist, eingewisser Beurteilungsspielraum zu.

Bei Anwendung dieser vom BGH mit Blick auf die preisrechtlichen Grenzen, der HOAI entwickelten Kriterien bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme einer Umgehung des Preisrechts der HOAI durch die Regelung der Ziff. 4.1 des Vertrages. Von der Beklagten wurde nicht dargetan, dass die Parteien bei Vertragsschluss die Verlängerung der Bauzeit in dem tatsächlich geschehenen Umfang bei Vertragsschluss auch unter Einbeziehung üblicherweise einzukalkulierender, zu Bauzeitverzögerungen führender Unwägbarkeiten vorhergesehen haben oder hätten vorhersehen können. Nach den landgerichtlichen Feststellungen, von denen abzuweichen die Berufung mangels entsprechende, Zweifel an der Richtigkeit aufzeigender Berufungsangriffe keinen Anlass gibt, waren für die Bauzeitverlängerung mehrere kumulativ wirkende Gründe ausschlaggebend, die weder im einzelnen noch in ihrer Gesamtheit von den Parteien im Vorhinein einzukalkulieren waren. Dies gilt speziell für den Baustopp durch historische Funde aus der Römerzeit nach Beginn der Ausschachtungsarbeiten, die Planungsänderungen im Zusammenhang mit dem Planungswettbewerb „Eigelstein“, der die Baustellenabläufe veränderte, und schließlich in besonderem Maße für die Gründung der ##### als Nachfolgerin der ##### zum 01.04.1994, die zu einer Änderung der Nutzung des Gesamtbauvorhabens führte, die sich nicht auf die gesamten Versorgungsleitungen auswirkte, sondern auch eine neue Bauteilnutzung beinhaltete. Auch bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die ursprüngliche Kalkulation und Vorstellung der Parteien, das Bauvorhaben könne innerhalb einer Bauzeit von 30 Monaten verwirklicht werden, unrealistisch gewesen ist.

b) Umstritten ist zwischen den Parteien, wie die Vertragsklausel Ziff. 4.1 Satz 2 im Hinblick auf die Ermittlung der Mehrkosten zu verstehen ist.

aa) Die Beklagte meint, die vertragliche Regelung sei so zu verstehen, dass nur der Mehraufwand der störungsbedingt im Zeitraum von September 1993 bis Februar 1996 angefallen sei, für den Erstattungsanspruch herangezogen werden kann. Nur in diesem Zeitraum sei es nach dem klägerischen Vortrag zu Verzögerungen und Bauunterbrechungen gekommen (GA 341).

bb) Demgegenüber hat die Klägerin ihren Anspruch auf ihre Bauüberwachungstätigkeit im sogenannten Verlängerungszeitraum erstreckt, legt die Vertragsbestimmung also so aus, dass Mehrkosten diejenigen sind, die aus der Überwachungstätigkeit resultieren, die nach der vertraglich vorgesehenen – aber nicht realisierten – Bauzeit bis zur Beendigung der Bautätigkeit erforderlich war.

cc) Beide Ansätze zur Ermittlung der Mehrkosten entsprechen nicht dem Regelungsgehalt der in Rede stehenden Vertragsklausel. Wenn dort bestimmt wird, dass die nachgewiesenen Mehrkosten in jedem Fall – also auch ohne eine nachträgliche Einigung der Parteien über eine Honoraranpassung – zu erstatten sind, kann dies nur so zu verstehen sein, dass lediglich die Mehraufwendungen der Klägerin für die Bauüberwachung, die im Vergleich zu einem störungsfreien Ablauf des Bauvorhabens innerhalb der vorgesehenen Bauzeit entstanden sind, vom Anspruch der Klägerin umfasst sein sollen. Dieses Verständnis von der Klausel hat zum einen zur Konsequenz, dass Störungen und Behinderungen im Baufortschritt trotz verlängerter Bauaufsicht durch die Klägerin ohne jegliche Auswirkung auf die Vergütung der Klägerin ist, wenn diese letztlich nicht dazu führen, dass die 30 Monatsfrist überschritten wird. Zum anderen kann jedenfalls nicht – wie es die Klägerin tut – ohne weiteres isoliert auf die Überwachungstätigkeit während des Zeitraumes außerhalb dieser Frist abgestellt Werden. Denn wenn innerhalb der 30 Monatsfrist die Störungen des Bauablaufes zum Beispiel durch lang andauernde Baustopps zu einer Verringerung der Bauüberwachungstätigkeiten der Klägerin führte, wirkte sich die Verlängerung der Bauzeit letztlich nicht auf den Umfang der Arbeiten und Aufwendungen, die die Klägerin zur Bauüberwachung leisten musste, aus.

Die Parteien wollten durch die fragliche Regelung sicherstellen, dass der Klägerin dann, wenn die tatsächliche Entwicklung der Zeitdauer des Bauvorhabens und des Aufwandes der von der Klägerin zu erbringenden Überwachung der Bauausführung von der gemeinsamen Vorstellung bei Vertragsschluss abweicht, hierdurch keine finanziellen Nachteile entstehen. Vorrangig sollte es nach dem Willen der Parteien zu einer neu zu vereinbarenden Honoraranpassung durch eine entsprechenden Vereinbarung kommen (vgl. Ziff. 4.1 Satz 1); eine solche Honoraranpassung hätte, da Bestandteil des Architektenhonorars auch der aus dem Auftrag resultierende Gewinn ist, auch einen Gewinnanteil beinhaltet. Die Ausfallklausel der Ziff. 4.1 Satz 2, die eingreift, wenn eine Einigung hierüber nicht zu Stande kommt, soll gewährleisten, dass die Klägerin durch den zusätzlichen Bauüberwachungsaufwand keinen Verlust oder Schaden erleidet, soll also die Mehraufwendungen ohne Gewinnanteil ausgleichen. Ein solches Verständnis des von den Parteien der Anpassungsklausel beigemessenen Regelungsgehalts stimmt auch überein mit den obigen Erwägungen zu dem rechtlichen Charakter der Klausel als vertraglich geregelten Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Dieses mit dem offenbaren Willen der Parteien in Einklang stehende Verständnis von der Zielrichtung der Regelung der Ziff. 4.1 Satz 1 rechtfertigt die Heranziehung der von der Rechtsprechung und Literatur zu § 6 Nr. 6 VOB/B entwickelten Grundsätze zur Schadensbestimmung im Falle von Ausführungsunterbrechungen. Nach dieser Vorschrift steht dem Werkunternehmer bei ihm an der Bauausführung (be-) hindernden Umständen, die von dem Auftragnehmer zu vertreten sind, ein Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens zu, der den entgangenen Gewinn nur bei Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit umfasst Der Gleichsetzung der Regelung des Ziff. 4.1 Satz 2 des Vertrages mit der Regelung des § 6 Nr. 6 VOB/B steht auch nicht entgegen, dass letztgenannter ein Vertretenmüssen der hindernden Umstände durch den Vertragspartner verlangt. Zwar ist in Ziff. 4.1 Satz 2 von einem Verschulden der Beklagten als Auftraggeberin nicht die Rede, jedoch zeigt die Regelung, dass im Hinblick auf die Vergütung für die verlängerte Bauüberwachung das Risiko, das mit der Verlängerung der Bauausführung verbunden ist, nicht die Klägerin als Auftragnehmerin tragen soll.

Grundlage zur Ermittlung der Mehrkosten ist somit die zur Schadensbestimmung ebenfalls anzuwendende Differenzhypothese, nach der der Schaden in dem Unterschied zwischen der Vermögenslage des Geschädigten, wie sie sich infolge des schadensstiftenden Ereignisses gestaltet hat und seiner Vermögenslage, wie sie ohne dieses Ereignis bestehen würde, zu sehen ist (vgl. Vygen/Schubert/Langen, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 2. Aufl.1994, Rz 283ff. 317ff; BGHZ 27, 181, 183, BGHZ 40, 345, 347). Im Hinblick auf die durch Bauverzögerung bedingten Arbeitsstunden hat der BGH mit Urteil vom 20.02.1986 (BauR 1986, 348f = ZfBR 1986, 283 = MDR 1986, 747) ausgeführt, dass die Kosten für Arbeitsstunden, die der Auftragnehmer für das Bauvorhaben nach seiner Kalkulation ermittelt hat, den tatsächlich aufgewandten Stunden gegenüberzustellen sind.

c) Auf der Grundlage der danach heranzuziehenden Differenzhypothese kann der der Gemeinschuldnerin zustehende Anspruch auf zusätzliche Vergütung wegen der Bauzeitüberschreitung wie folgt berechnet werden, wobei der Senat von den ihm nach § 287 ZPO zustehenden Schätzungsmöglichkeiten in weitgehendem Maße . Gebrauch gemacht hat. Zu ermitteln sind demnach die zusätzlichen Kosten durch einen Vergleich der tatsächlich zur Bauüberwachung aufgewandten Stunden und damit einhergehenden Kosten mit denen, die entstanden wären nach der ursprünglichen auf eine Bauüberwachungszeitraum von 30 Monaten ausgerichteten Kalkulation der Gemeinschuldnerin und zwar in Bezug auf die letztlich realisierte Planung. Gegenüberzustellen ist damit der kalkulierte Aufwand, der entstanden wäre, wenn die letztlich verwirklichte Planung ohne Verzögerung durchgeführt worden wäre, dem Aufwand, der tatsächlich angefallen ist.

aa) Unstreitig sind bei der Gemeinschuldnerin entsprechend der von ihr als Anlage K 18 vorgelegten Aufstellung des Gesamtstundenaufwandes für die Überwachungstätigkeit im Rahmen der Realisierung des Projektes insgesamt 13.936 Stunden durch Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin oder von ihr als Subunternehmer beauftragte freie Architekten angefallen. Dass diese Auflistung den tatsächlichen Aufwand, den die Gemeinschuldnerin für die in der Leistungsphase 8 erbrachten Bauüberwachungsleistungen erbracht hat, richtig wiedergibt, hat die Beklagte weder erstinstanzlich noch in der Berufungsinstanz bestritten.

bb) Die Klägerin hat für die Gemeinschuldnern mit Schriftsatz vom 14.01.2004 (GA 4650 eine Personaleinsatzkalkulation(Anlage BK 3) vorgelegt, nach deren Ergebnis an Bauüberwachungstätigkeiten für das Gebäude entsprechend der letztgültigen und auch realisierten Planung 3.784 Stunden und für die technische Gebäudeausrüstung 4.048 Stunden, insgesamt also 7.832 Stunden angefallen wären. Hierauf basierend hat nach ihrem Vorbringen die Bauzeitverlängerung zu einer Erhöhung des Stundenvolumens um 6.104 Stundengeführt, von denen sie lediglich 5.524 Stunden geltend macht. Zumindest auf der Grundlage dieses Stundenansatzes von 5.524 Stunden ist die Berechnung des der Gemeinschuldnerin durch die Bauzeitverlängerung entstandenen und nach der in Rede stehenden Ausgleichsklausel der Ziff. 4.1 Satz 2 des Architektenvertrages vom 22.10.1990 ausgleichsfähigen Mehraufwandes gerechtfertigt.

(1) Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 26.02.2004 Beweis erhoben über die Richtigkeit und Angemessenheit der Kalkulation durch Einholung eines Sachverständigengutachten. Der vom Senat beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. ##### ist in seinem Gutachten vom 23.08.2005 zu dem Gesamtergebnis gelangt, dass auf der Basis eines von ihm aus mehreren seitens der Gemeinschuldnerin vorgelegten, aber nicht hinreichend aussagekräftigen Bauzeitenplänen aufbereiteten und deshalb von ihm weiterentwickelten Bauzeitenplan ein Personalaufwand von 8.274 Stunden für die Objektüberwachung (Leistungen) geschätzt werden kann (Seite 29 den Gutachtens). Die Ausführungen des Sachverständigen sind in sich schlüssig und überzeugend und bieten eine hinreichend sichere Grundlage für eine über dem Schätzungswege des § 287 ZPO mögliche Mehraufwandbestimmung durch den Senat. Die hiergegen gerichteten Einwände der Beklagten vermögen nicht zu überzeugen.

(a) Der Sachverständige hat die Unsicherheiten dieser sachverständigen Wertungen insbesondere auf Seite 14 des Gutachtens erläutert. Die Feststellungen des Sachverständigen sind in ihrer Aussagekraft und Verbindlichkeit dadurch eingeschränkt, dass differenzierte Bauzeitenpläne, die eine grobe Einschätzung des erforderlichen Personalaufwandes ermöglichen könnten, nicht vorgelegen haben und von der Gemeinschuldnerin anscheinend auch nicht erstellt worden sind. Weiterhin hat der Sachverständige die mit der Kalkulation des Personalaufwandes für die Objektüberwachung verbundenen Schwierigkeiten, insbesondere bei einer durch einen Sachverständigen nachträglich durchzuführenden Kalkulation beschrieben. Maßgeblich für den Zeit- und damit Personalaufwand sei in besonderem Maße die Erfahrung und die Effizienz aber auch die Sorgfalt und Gründlichkeit des jeweiligen Bauleiters und Fachbauleiters. Von starkem Einfluss auf den für die Objektüberwachung in Ansatz zu bringen- den Personalaufwand ist auch die Vertrautheit des Bauleiters mit dem Objekt und die Kenntnis von den Besonderheiten des Objekts. Diese seien naturgemäß bei einem in das Objekt eingearbeiteten Planer größer.

(b) Trotz dieser Ungenauigkeiten und Unsicherheiten schließt sich der Senat nicht der Einschätzung der Beklagten im Schriftsatz vom 07.09.2005 (GA 528) an, das Gutachten sei nicht verwertbar. Denn bei all den Unwägbarkeiten, die mit der Kalkulation des Personalaufwandes für die Objektüberwachung verbunden sind, kann festgehalten werden, dass die von der Gemeinschuldnerin vorgelegte Kalkulation plausibel und jedenfalls nicht völlig unrealistisch gewesen ist. Wie den Darlegungen des Sachverständigen hinreichend deutlich entnommen werden kann, sind Kalkulationen in Bezug auf den Personalaufwand bei der Objektüberwachung immer mit immanenten prognostischen Unsicherheiten verbunden. Unter Berücksichtigung einer Sicherheitsmarge zugunsten der Beklagten kann in jedem Falle in Anwendung der richterlichen Schätzungsmöglichkeit des § 287 Abs. 2 ZPO eine hinreichende Feststellung getroffen werden.

(2) Ausgehend von den Schätzungen des Sachverständigen hinsichtlich des Personalstundenaufwandes für die Durchführung der Bauüberwachung bei einer 30-monatigen Dauer der Bauausführung in Höhe von 8.274,0 Stunden ergibt sich im Vergleich zu den – unstreitig – tatsächlich angefallenen 13.936 Stunden ein vergütungs- bzw. ausgleichspflichtiger (bauverzögerungsbedingter) Mehraufwand von 5.689 Stunden. Die Klägerin hat lediglich 5.524 Stünden Mehraufwand geltend gemacht; diese sind selbst unter Heranziehung einer Sicherheitsmarge von rund 3% in jedem Fall erstattungsfähig.

(3) Bei der Berechnung der mit diesem zusätzlichen, verzögerungsbedingten Stundenmehraufwand für die Gemeinschuldnerin verbundenen Kostenbelastung ist zum einen. zu berücksichtigen, dass die Gemeinschuldnerin sich bei der Erfüllung ihrer Leistungspflichten sowohl angestellter Mitarbeiter als auch als Subunternehmer tätige freier Architekten bedient hat. Hieraus resultieren unterschiedliche Kostenansätze je nach der Art des Personals, das für die Gemeinschuldnerin die Überwachungstätigkeit ausgeübt hat.

Für die Frage, wie hoch bei den kostenmäßig zu bewertenden 5.524 zusätzlicher Überwachungsstunden der Anteil der Subunternehmerstunden auf der einen Seite und der Anteil der Angestelltenstunden auf der anderen Seite anzusetzen ist, kann auf das Verhältnis dieser beiden Personalarten zueinander zurückgegriffen werden, das sich aus der von der Gemeinschuldnerin vorgelegten Personalaufstellung für den „Verzögerungszeitraum“ (Anlage K 17) ergibt. In dieser Auflistung sind bei einer Gesamtstundenzahl von 5.524 für den Subunternehmer ##### 3.335,75 und für den Subunternehmer ##### 338,60 Stunden, mithin in Summe 3.674,65 Subunternehmerstunden für die Bauüberwachung aufgeführt. Die durch Subunternehmer für die Gemeinschuldnerin geleisteten Stunden für die Objektüberwachung stellen damit rund 2/3 der insgesamt für diese Leistungsphase in dem von der Aufstellung umfassten Zeitraum angefallenen Stunden dar, während das verbleibende Drittel der Stunden auf die angestellten Mitarbeiter fällt. Dieses Verhältnis kann im Rahmen der richterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO als greifbarer Anhaltspunkt für die vorzunehmende Berechnung der Kosten des verzögerungsbedingten Stundenmehraufwandes von mindestens 5.524 Stunden herangezogen werden.

(a) Für die insoweit zu ermittelnden Subunternehmerkosten für 2/3 der 5.524 Stunden (= 3.67465) ist ein Stundensatz von 66 DM in Ansatz zu bringen. Dieser Stundensatz wurde nach der von der Beklagten nicht bestrittenen Behauptung von dem Zeugen ##### in Rechnung gestellt; dies wurde durch die schriftliche Zeugenaussage des vormaligen Steuerberaters der Gemeinschuldnerin ##### vom 16.01.2002 (GA 251f), die das Landgericht eingeholt hat, bestätigt Soweit für den Subunternehmer ##### in dieser schriftlichen Zeugenaussage ein Stundesatz von 65,00 DM vermerkt ist, fällt dies angesichts des Umstandes, dass die von dem Zeugen Erlinghagen als Subunternehmer der Gemeinschuldnerin geleisteten Überwachungsstunden rund 90% der gesamten Subunternehmerstunden darstellen, nicht merklich ins Gewicht.

Hieraus folgt, dass zunächst an reinen Subunternehmerkosten angefallen sind: 3.674,65 Stunden x 66,00 DM = 242.526,90 DM

Soweit die Beklagte bestritten hat, dass diese Subunternehmerkosten bei der Gemeinschuldnerin überhaupt angefallen sind, hat sich dieser Vorhalt nach der vom Senat durchgeführten Vernehmung des Zeugen ##### in der Sitzung vom 24.08.2006 nicht bestätigt. Der Zeuge ##### hat vielmehr in überzeugender und bestimmter Weise ausgesagt, dass er die in der Anlage K 17 angeführten Stunden gegenüber der Gemeinschuldnerin abgerechnet habe und diese Stunden auch von der Gemeinschuldnerin bezahlt worden seien. Der Zeuge habe nach seinen Bekundungen am Morgen des Sitzungstages noch einmal die Buchungsunterlagen aus dem Computer ausgedruckt, die diese Aussage über die Rechnungsstellung an und Bezahlung durch die Gemeinschuldnerin bestätigten. Unzutreffend ist die Behauptung der Beklagten in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 06.09.2006 (GA 553), der Zeuge habe im Rahmen seiner Vernehmung angegeben, er habe von der Klägerin (gemeint ist die Gemeinschuldnerin) kein Geld auf seine Rechnungen erhalten. Eine Aussage solchen Inhalts hat der Zeuge nicht abgegeben. Der Senat hat vor diesem Hintergrund auch den Antrag der Beklagten auf Berichtigung des Sitzungsprotokolls vom 24.08.2006 zurückgewiesen.

Eine Vernehmung des Zeugen ##### bedurfte es nicht mehr. Eine Ausführung des Beweisbeschlusses 04.04:2006 war entbehrlich. Der Zeuge ##### hat, insoweit wurde dessen Aussage nicht protokolliert, erklärt, dass er auch die Abrechnungen des Zeugen ##### in seinen Buchungsunterlagen gehabt habe, und insoweit nichts anderes gelte als im Hinblick auf die von ihm erbrachten, abgerechneten und bezahlten Leistungen für die Gemeinschuldnerin. Im übrigen hat der vormalige Steuerberater der Gemeinschuldnerin in seinem Schreiben vom 07.08.2001 (GA 270) auf Seite 2 erklärt, dass von ihm bzw. dem Steuerberaterbüro die an die Subunternehmer ##### und ##### tatsächlich im Jahre 1996 bis 1998gezahlten Steuersätze geprüft worden seien. Die Vernehmung des Zeugen Stephan hätte deshalb nicht dazu beigetragen, dem Senat weitere Schätzungsgrundlagen zu vermitteln.

(b) Die in die Berechnung des Mehrvergütungsanspruchs der Gemeinschuldnerin einzubeziehenden Lohnkosten für die fest angestellten Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin, deren Anteil an den in Ansatz zu bringenden Mehrstundenaufwand an Überwachungstätigkeit 1/3 darstellt und damit 1.841,3 Stunden sind auf der Basis eines durchschnittlichen Stundensatzes von 58,50 DM zu ermitteln. Nach der als Anlage K 35 vorgelegten und von dem Steuerberater ##### erstellten Auflistung liegen die Stundensätze der eingesetzten Mitarbeiter unter Einbeziehung der Sozialversicherungsbeträge zwischen 50 und 67 DM, woraus sich ein Mittel von 58,50 DM ergibt.

Dass die Gemeinschuldnerin für die von ihr im Rahmen der Objektüberwachung eingesetzten Mitarbeiter die angefallenen Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung gezahlt hat, steht für den Senat auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts fest. Das Landgericht hat sich auf die schriftliche Aussage des Zeugen ##### vom 16.01.2002 gestützt. Konkrete Anhaltspunkte, die Anlass zu Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der diesbezüglichen landgerichtlichen Feststellungen begründen, hat die Berufung nicht aufgezeigt, so dass diese Feststellungen für den Senat bindend sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die von der Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gerichteten Einwände greifen nicht durch. Soweit die Beklagte eine fehlende Anordnung der schriftlichen Vernehmung des Zeuge ##### gemäß § 377 Abs. 3 ZPO beanstandet, geht diese Verfahrensrüge fehl, da die vermisste gerichtliche Anordnung in der gerichtlichen Verfügung GA 244 liegt. Die schriftliche Aussage des Zeugen ##### ist im Hinblick auf die von der Beklagten bestrittene Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge auch ergiebig. Insoweit hat der Zeuge nämlich geschrieben, dass ihm aus seiner Tätigkeit als Abschlussprüfer der Gesellschaft (Gemeinschuldnerin) bekannt sei, dass die Gesellschaft die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge gezahlt habe. Damit hat der Zeuge zwar nicht konkret auf die jeweiligen für das streitgegenständliche Projekt arbeitenden Mitarbeiter der Klägerin die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge bestätigt, sondern lediglich pauschal eine Erklärung darüber abgegeben, dass die Klägerin ihre diesbezüglichen gesetzlichen Verpflichtung zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge erfüllt hat. Diese schriftliche Erklärung des Zeugen reicht dem Senat zur Überzeugungsbildung aus (§ 286 ZPO), insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Zeuge Wirtschaftprüfer ist, der die Jahresabschlüsse der Gemeinschuldnerin geprüft hatte, die angefallenen Lohnkosten und damit die Zählung der Sozialversicherungsbeiträge zur Bilanz und folglich auch zur Abschlussprüfung gehörten und der Zeuge für die Richtigkeit seines Testats auch haftet.

Für die eingesetzten Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin fallen damit an reine Lohnkosten an:

1841,30 Stunden x 58,50 DM = 107.716,05 DM

(c) Hinzuzurechnen ist ein Bürokostenzuschlag, den der Senat wiederum in Anwendung des § 287 ZPO auf 15% der reinen Subunternehmerkosten bzw. 65% der reinen Lohnkosten schätzt.

(aa) Bereits das Landgericht hat bei der Ermittlung des klägerischen Anspruchs einen Bürokostenzuschlag in Höhe von 15% in Ansatz gebracht. Dies hat die Beklagte mit der Begründung, diese Schätzung sei unrealistisch, in ihrer Berufung angegriffen. Die diesbezüglichen Erwägungen der Beklagten, rechtfertigen es nicht, die Berechtigung eines Bürokostenzuschlages zu verneinen.

Grundsätzlich keine Bedenken bestehen, die Bürokosten als Bestandteil der allgemeinen Geschäftskosten bei der Bemessung der Mehrkosten im Sinne der maßgeblichen Regelung des Ziff. 4.1 Satz 2 anzusehen. Wie oben bereits erläutert können bei der Ermittlung des Mehrvergütungsanspruches die zu § 6 Nr. 6 VOB/B entwickelten Grundsäfte zur Schadensbestimmung Anwendung finden. Dass allgemeine Geschäftskosten in diesem Rahmen ersatzfähige Schadensposition darstellen können, ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1377, 1378 = BauR 1998, 184, 185; OLG Düsseldorf, Senat, Urteil vom 09.05.1996, BauR 1996, 862, 865; 23. Zivilsenat, Urteil vom 28.04.1987, BauR 1988, 487, 490). Angesichts der schriftlichen Aussage des Zeugen ##### (GA 280 R) und des Zeugen ##### (GA 260), der den Anteil der allgemeinen Geschäftskosten auf 65% angegeben hat, ist die Annahme des Landgerichts von einem Bürokosten- bzw. Handlingzuschlag in Höhe von 15 % nicht zu beanstanden:

Entgegen der Vorstellung der Klägerin hat es die Kammer auch bei den Lohnkosten der bei der Gemeinschuldnerin eingesetzten angestellten Mitarbeiter bei einem Bürokostenzuschlag von lediglich 15% belassen. Das Landgericht hat gemeint, dass nur die projektgebundenen Kosten ersatzfähig seien und die allgemeinen Geschäftskosten auch ohne Bauzeitverlängerung eingetreten wären und diese damit nicht zu den nachgewiesenen Mehrkosten im Sinne der vertraglichen Regelung in Ziff. 4.1 Satz 2 zählen (UA 12). Nach Auffassung der Klägerin, die sie in der Anschlussberufung wiederholt, müsse ein Zuschlag von 65% auf die reinen Lohnkosten zur Deckung der. allgemeinen Geschäftskosten vorgenommen werden.

Nach Auffassung des Senats ist der Argumentation der Klägerin zu folgen. Wie oben bereits dargelegt, erscheint es bei der Auslegung der Regelung des Ziff. 4.1 Satz 2 sachgerecht, die in der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zur Bemessung des Schadensersatzanspruches bei § 6 Nr. 6 VOB/B heranzuziehen. Auf der Grundlage der Differenzhypothese haben der Senat (BauR 1996, 862, 865) und der 23. Zivilsenat (BauR 1988, 487, 490) den Ansatz von Allgemeinen Geschäftskosten mit der Begründung befürwortet, auch diese gehörten „baubetrieblich zum Schaden der Klägerin, da sie bei Fertigstellung des Bauvorhabens ohne Stillstandzeit diese Allgemeinen Geschäftskosten bei dem Folgeauftrag im Allgemeinen erwirtschaftet hätte, da auch diese Allgemeinen Geschäftskosten Grundlage der Kalkulation des Bauunternehmers sind“ (23. Zivilsenat, a.a.O.). Der Begründungsweg der Klägerin, dass nämlich die die allgemeinen Geschäftskosten verursachenden „zentralen -nicht produktiven – Dienste auch in der Zusatzzeit für das betreffende Bauprojekt tätig seien, jedenfalls ebenfalls gebunden seien, und dass die längere Bindung und der dadurch bedingte Aufwand nicht der Kalkulation entspreche und damit zu einem negativen Ergebnis der Bauzeitverlängerung führe (GA 462), ist plausibel und nachvollziehbar. Konkret stützt sich die Klägerin im Hinblick auf den von ihr vorgetragenen Zuschlag von 65% auf die produktiven Personalkosten auf das Schreiben ihres Wirtschaftprüfers des Zeugen ##### vom 07.08.2001 (GA 168). In seiner schriftlichen Aussage vom 16.01.2002 (GA 260) hat der Zeuge auf diesen Aufschlagsatz von 65% noch einmal Bezug genommen. Durchgreifende Bedenken, die gegen eine Übernahme dieses Aufschlages von 65 % sprechen, sieht der Senat nicht und werden von der Beklagten auch nicht überzeugend dargetan.

(bb) Die Zuschläge berechnen sich vor diesem Hintergrund wie folgt:

– Handlingskostenzuschlag auf die Subunternehmerkosten von 15%: 15% von 242.526,90 DM = 36.379,05 DM

– Gemeinkostenzuschlag auf die Lohnkosten der Arbeitnehmer von 65%: – 65% von 107.716,05 DM = 70.015,43 DM.

cc) Der Anspruch der Gemeinschuldner auf Ersatz der ihr durch die Bauzeitverlängerung entstandenen Mehraufwendungen stellt sich demnach wie folgt dar:

– reine Subunternehmerkosten 242.526,90 DM

– reine Lohnkosten für eingesetzte angestellte Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin

– Handlingszuschlag auf die Subunternehmerkosten 15% 36.379,05 DM

– Büro/bzw. Gemeinkostenzuschlag auf die Lohnkosten 65% 70.015,43 DM

insgesamt netto 456.637,41 DM

zzgl. 16% Mehrwertsteuer 73.061,99 DM

insgesamt brutto 529.699.39 DM

Die weiteren von der Beklagten im Berufungsrechtszug erhobenen Einwände gehen ins Leere. Im Einzelnen gilt insoweit folgendes:

(1) Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung ausgeführt hat, berechenbar seien allenfalls die behinderungsbedingten Kosten der Subunternehmer, diese seien aber wegen der Vorsteuerabzugsberechtigung der Gemeinschuldnerin nicht mit der Umsatzsteuer zu beaufschlagen, kann sie hiermit nicht durchdringen. Die Klägerin hält diesem Einwand der Beklagte zu Recht entgegen (GA 383), dass sie – bzw. die Gemeinschuldnerin – nicht die den Subunternehmen in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer geltend mache, sondern die Nettokosten ihrerseits mit der Mehrwertsteuer beaufschlage, da es sich bei dem Bauleitungsaufwand um Zusatzvergütung handele, die ihrerseits mehrwertsteuerpflichtig sei.

Der Einwand der Beklagten zielt auf eine Parallele der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage, ob der Werkunternehmer bei Geltendmachung des Behinderungs- und Verzögerungsschadens nach § 6 Nr. 6 VOB/B neben dem eigentlichen Behinderungsschaden auch noch die Mehrwertsteuer ersetzt verlangen kann (vgl. hierzu Vygen/Schubert/Lang, a.a.O. Rz. 318). Eine Mehrwertsteuerpflicht wird teilweise mit der Begründung abgelehnt, es handele sich bei dem Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B letztlich um einen Schadensersatzanspruch und den behinderungsbedingten Mehrkosten liege kein echter Leistungsaustausch zugrunde (vgl. KG, ZfBR 1984, 129, 132; OLG Düsseldorf, BauR 1988, 487; Vygen/Schubert/Lang, a.a.O.). Dieser Begründungsansatz für die Verneinung einer Mehrwertsteuerpflicht im Rahmen der Schadensersatzpflicht nach § 6 Nr. 6 VOB/B kann auf die sich aus Ziff. 4.1 Satz 2 ergebende Zahlungspflicht nicht übertragen werden. Auch wenn zum Teil schadensrechtliche Grundsätze zur Bestimmung der Anspruchshöhe herangezogen werden können, kann der Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten hier nicht als Schadensersatzanspruch eingeordnet werden. Die Bezugnahme auf die nachgewiesenen Mehrkosten und insbesondere der Zusammenhang zu der sich aus Ziff. 4.1 Satz 1 des Vertrages ergebenden vorrangigen Verpflichtung, eine einvernehmliche Honoraranpassung wegen der verlängerten Bauüberwachung zu erreichen, belegen hinreichend, dass Ziff. 4.1 Satz 2 einen Ausgleich für die – über das bei Vertragsschluss vorgesehene und vorgestellte Maß hinausgehende – Objektüberwachung schaffen will, also einen Ausgleich für erbrachte Leistungen. Es ist mithin ein Teil der Vergütung und damit zu versteuern.

(2) Die Beklagte meint zu Unrecht, dass – wenn überhaupt eine Mehrwertsteuer anfiele – im Übrigen ein niedrigerer Umsatzsteuersatz als 16% anzuwenden sei. Zu beachten ist hier, dass sich der Mehrwertsteuersatz in den letzten 20 Jahren verändert hat. Von 1983 bis 1992 betrug er 14%, von 1992 bis Ende März 1998 15% und seit dem 01. April 1998 beträgt er 16%. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Architektenvertrages im Oktober 1990 galt mithin der Steuersatz von 14 %, während eines Großteil des Zeitraums, in dem die Klägerin ihre Architektenleistungen erbracht hat, der Steuersatz von 15% und zum Schluss der Tätigkeiten der Klägerin schließlich der aktuelle Mehrwertsteuersatz.

Das Problem, welcher Mehrwertsteuersatz anzuwenden ist, wenn sich der Steuersatz während der Vertragsdurchführung verändert, also anders ausgedrückt, ob der Architekt den bei Rechnungsstellung (Teil- oder Schlussrechnung), bei Vertragsschluss oder bei Leistungserbringung geltenden Mehrwertsteuersatz auf sein Honorar aufschlagen kann, wird in der Literatur uneinheitlich behandelt. So führen Locher/Koeble/Frik, HOAI, 7. Aufl. 1996, Rz. 2 zu § 9 aus, dass seit dem 01.01.1985 der Auftragnehmer auch ohne ausdrückliche Vereinbarung Anspruch auf zusätzliche Erstattung der jeweils gültige Umsatzsteuer hat. Hiermit soll jedoch augenscheinlich keine Aussage über die steuerrechtlichen Übergangsfälle gemacht werden; vielmehr soll lediglich klargestellt wird, dass seit der Einführung des § 9 HOAI durch die am 01.01.1985 in Kraft getretene 2. HOAI-Novelle die zuvor bestehende Notwendigkeit einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien über die Mehrwertsteuerzahlung nicht mehr gegeben ist. Zu der Frage, ob in den Übergangsfällen, also wenn Teilleistungen vor Inkrafttreten der neuen Umsatzsteuerregelung und Teile nach Inkrafttreten erbracht wurden, der Architekt Anspruch auf Anpassung des Steuersatzes im Verhältnis zu seinem Auftraggeber hat, vertreten Locher/Koeble/Frik, a.a.O., Rz. 4 die Auffassung, ein solcher Anspruch sei nur dann zu bejahe, wenn im Vertrag eine ausdrückliche Vereinbarung enthalten sei, wonach die jeweils gültige Mehrwertsteuer in Anrechnung gebracht werden kann oder wonach eine Anpassung der Mehrwertsteuer verlangt werden kann. Demgegenüber meint Jochem, HOAI, 4. Aufl. 1998, Rz 2 zu § 9, der Auftragnehmer könne unabhängig von der Frage wann der Architektenvertrag abgeschlossen worden ist, die während der Laufzeit des Vertrages sich ergebenden Erhöhungen der Mehrwertsteuer auf den Auftraggeber abwälzen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 HOAI, der einen Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer gewährt, was soviel hieße wie der jeweils gültige Mehrwertsteuersatz. Maßgeblich ist nach Überzeugung des Senats eine steuerrechtliche Betrachtungsweise. Entscheidend ist, welcher Steuersatz jeweils auf die einzelnen Architektenleistungen anzuwenden ist. Ist der Architekt umfassend beauftragt worden, so ist der Zeitpunkt des Abschlusses der jeweiligen Leistungsabschnitte ausschlaggebend für den anzuwendenden Mehrwertsteuersatz (vgl. Jochem a.a.O., Rz. 4). Vorliegend geht es um die Frage der Besteuerung der Architektenleistung Objektüberwachung. Diese war erst mit Beendigung der Bauausführung in Juni 1998 abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt galt bereits der Mehrwertsteuersatz von 16%. Damit hat die Einzelrichterin zutreffend auf die der Klägerin nach Ziff. 4.1 Satz 2 zustehenden Mehrkosten die Mehrwertsteuer auch der Höhe nach aufgeschlagen.

(3) Die Beklagte vertritt des Weiteren in der Berufung, wie bereits erstinstanzlich, die Auffassung, dass ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten dann nicht bestünde, wenn das vereinbare Honorar die tatsächlichen entstandenen Gesamtkosten der Klägerin bereits abdeckt (GA 345). Insoweit hat bereits die Einzelrichterin zutreffend darauf abgestellt, dass die von der Beklagten zur Untermauerung ihrer Auffassung zitierte Rechtsprechung auf die vorliegende Fallkonstellation keine Anwendung findet, da sie sich auf andere Anspruchsgrundlagen erstreckt (vgl. UA 15). Wie die Klägerin in der Berufungserwiderung richtig anmerkt (GA 395), galt die Beschränkung des Anspruchs auf Erstattung von Mehraufwendungen für die Regelung des § 10 Abs. 5 Satz 2 GOA. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift ist aus den von der Einzelrichterin angeführten Gründen nicht mit der vertraglichen Bestimmung der Ziff. 4.1 Satz 2 gleichzusetzen. Dass die Parteien den Anspruch der Klägerin auf die nachgewiesenen Mehrkosten noch weiter einschränken wollten, ist nicht ersichtlich.

Auch soweit die Berufung sich auf das Urteil des OLG Brandenburg vom 16.12.1999 (Bl. 189ff GA) stützt, schließt sich der Senat der Auffassung des Landgerichts an. Die Auslegung der Regelung der Ziff. 4.1 Satz 2 durch die Einzelrichterin widerspricht auch nicht – wie von der Berufung vorgetragen – dem Inhalt der Ziff. 4.1 Satz 1. Wie oben bereits dargelegt, stellt Ziff. 4.1 Satz 2 eine Auffangbestimmung für den Fall dar, dass die Parteien sich nicht auf eine ergänzende Honorarvereinbarung, die zwangsläufig einen Gewinnanteil umfasst, einigen können. Unabhängig von einer Gesamtunterdeckung soll der Klägerin auf jeden Fall die durch die verlängerte Bauoberwachung entstandenen Mehrkosten – ohne Gewinnanteil – erstattet werden.

2. Vergütung für die Planungsänderungen

Das Landgericht hat der Klägerin für Planungsänderungen einen Teilbetrag von 292.747,23 DM zugesprochen, wobei es davon ausgegangen ist, dass der Klägerin insgesamt ein Vergütungsanspruch von 595.080,00 DM brutto zustünde. Es hat in diesem Zusammenhang Planungsänderungen in dem von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 04.09.2001 (GA 181ff) dargelegten Umfang angenommen. Abweichend von dem Vorbringen der Klägerin hat die Einzelrichterin jedoch die Vergütung nicht nach dem von der Klägerin behaupteten Zeitaufwand ermittelt, sondern entsprechend dem Prozentsatz der Grundleistung wie er sich aus de Berechnung der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 27.08.2001 ergibt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung haben keinen Erfolg.

a) Die Beklagte meint zunächst, dass eine Vergütung von Planungsänderungen gemäß Ziff. 3.1 i.V.m. Ziff. 3.2 nach Stundenaufwand erfolgen sollte (GA 346). Im übrigen sei diese Vereinbarung unwirksam mit der Folge, dass die Klägerin weder nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag noch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereichung ein zusätzliches Honorar verlangen könne. Mit diesem Einwand kann die Beklagte nicht durchdringen.

aa) Zu Recht hat das Landgericht für die Frage der Vergütung der von der Klägerin vorgetragenen Planungsänderungen nicht auf Ziff. 3.1 des Vertrages abgestellt. Diese Regelung betrifft ausdrücklich lediglich den Fall, dass der Architekt Besondere Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 3 HOAI erbracht hat. Aus der klägerischen Darstellung der in Rede stehenden Planungsänderungen ist indessen ersichtlich, dass es sich insoweit nicht um Besondere Leistungen, sondern um die Wiederholung von bereits erbrachten Grundleistungen handelt. Nach der Definition der Besonderen Leistungen in § 2 Abs. 3 HOAI sind dies solche Leistungen, die im allgemeinen nicht zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Auftrages erforderlich sind; auch sind Leistungen, die notwendig werden, wenn die Grundleistungen zur vollständigen Erfüllung des Auftrages nicht ausreichen, Besondere Leistungen. Wie § 2 Abs. 3 Satz 2 HOAI klarstellt, gehören zu den Besonderen Leistungen zunächst die Leistungen, die in der rechten Spalte der Leistungsbilder des § 15 Abs. 2 HOAI aufgeführt werden, ohne dass hier eine abschließende Aufzählung besteht (vgl. insgesamt zu den Besonderen Leistungen Locher/Koeble/Frik, a.a.O., Rz. 4ff zu § 2).

Die in Rede stehenden Leistungen der Klägerin gehören zum Grundleistungskatalog. Leistungen, die in den Grundleistungskatalog fallen, können nicht als Besondere Leistungen eingestuft werden. Die Planungsänderungen, die sich auf Grundleistungen beziehen, können nicht als Besondere Leistungen qualifiziert werden (vgl. Motzke, Planungsänderungen und ihre Auswirkungen auf die Honorierung, BauR 1994, 570, 583; Locher/Koeble/Frik, a.a.O., Rz. 13 zu § 20).

Vor diesem Hintergrund geht auch der Einwand der Beklagten fehl, der Klägerin stünde kein Vergütungsanspruch zu, da die vertragliche Vereinbarung unwirksam sei. Soweit sich die Beklagte auf das Urteil des OLG Hamm vom 13.05.1993 (OLGR 1993; 235) beruft, ist diese Entscheidung nicht einschlägig, da sie sich auf eine Vereinbarung zur Vergütung Besonderer Leistungen bezieht.

bb) Entscheidend für die Frage, ob Planungsänderungen gesondert vergütungspflichtig sind, ist, ob zum Zeitpunkt, zu dem die Änderung der Planung erforderlich und von dem Auftraggeber verlangt wird, die Planungsleistung bereits abgeschlossen war, es sich mithin um eine Wiederholung bereits ausgeführter Planungsleistungen handelt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz. 868ff). Das Landgericht hat deshalb zutreffend darauf abgestellt, dass es zu den Änderungen der abgeschlossenen Planung gekommen ist, weil sich die Nutzung der Bauteile nach Gründung der AOK Rheinland änderte.

cc) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Einzelrichterin die der Klägerin aufgrund der Qualifizierung der Planungsänderung als wiederholte oder erneute Planungsleistungen zustehende Vergütung nicht nach Zeitaufwand ermittelt hat, sondern auf der Grundlage des Prozentsatzes der jeweiligen Leistungsphase (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. Rz. 874). Das Landgericht hat insoweit auf die Berechnung der Klägerin im Schriftsatz vom 27.08.2001 (GA 177) unter Berücksichtigung von § 20 HOAF abgestellt. Diese Berechnung der Klägerin (vgl. auch GA 187 und 188) hat die Beklagte auch in der Berufung nicht angegriffen.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Landgericht der Klägerin zu Recht den Vergütungsanspruch für die Planungsänderungen zugesprochen hat. Relevante Einwände sind nicht ersichtlich.

3. Die Klägerin kann damit die der Gemeinschuldnerin insgesamt in Höhe von 529.699,39 DM + 595.080.00 DM = Summe 1.124.779,39 DM zustehenden Vergütungsansprüche verlangen.

II. von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche

1. Gegenanspruch der Beklagten wegen angeblichen Überschreibens des Höchstsatzes durch die Vergütungsabrede

Die Beklagte hat hilfsweise gegen die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche einen Rückforderungsanspruch wegen Überschreitung des Höchstsatzes zur Aufrechnung gestellt. Einen solchen Anspruch hat das Landgericht als nicht ausreichend substantiiert abgelehnt. Den hiergegen gerichteten Berufungsangriffen der Beklagten muss der Erfolg versagt werden.

Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HON dürfen die Höchstsätze der HOAI nur bei außergewöhnlichen oder ungewöhnlich lange dauernden Leistungen durch schriftliche Vereinbarungen überschritten werden. Liegt ein Verstoß gegen den Höchstpreischarakter der HOAI vor, so führt dies zur Unwirksamkeit der entsprechenden Honorarvereinbarung, ohne dass jedoch hieraus die Unwirksamkeit des gesamten Architekten bzw. Ingenieurvertrages folgt (vgl. Locher/Koeble/Frik, a.a.O. Rz. 69 zu § 4). Regelmäßig ist die unwirksame Honorarvereinbarung dahin umzudeuten, dass die Vertragsparteien zumindest die Höchstsätze vereinbaren wollten (vgl. Locher/Koeble/Frik, a.a.O., Rz. 70 m.w.N.).

a) Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht für den auf die angebliche Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung gestützten Rückforderungsanspruch die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig gesehen. Es entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung (zuletzt noch BGH BauR 2001, 1926ff = NJW-RR 2002, 1590 und der vorherrschenden Kommentarliteratur (Locher/Koeble/Frik, a.a.O. Rz. 63; Werner/ Pastor, a.a.O. Rz. 732), dass den Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass eine nach der HOAI formell wirksame Honorarvereinbarung den Höchstpreischarakter verletzt. Dies folgt aus den allgemeinen beweisrechtlichen Grundsätzen (vgl. BGH, a.a.O.), da die Unwirksamkeit einer Vereinbarung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot derjenige darlegen muss, der sich darauf beruft Der Auftraggeber muss zur hinreichenden Substantiierung eines von ihm geltend gemachten Rückforderungsanspruches die notwendigen Tatsachen insbesondere zu den anrechenbaren Kosten, zur Honorarzone etc behaupten und im Bestreitensfalle beweisen (Locher/Koeble/Frik, a.a.O.).

b) Die Auffassung der Einzelrichterin, die Beklagte habe die Umstände, die für die Einordnung der Leistungen der Klägerin nach der HOAI maßgebend seien, nicht hinreichend vorgetragen, insbesondere mangele es an substantiiertem Vortrag zur Einordnung in die zutreffende Honorarzone und an nachvollziehbaren Angaben zu den anrechenbaren Baukosten, ist zutreffend.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Rückforderungsanspruches mehrere Kostenberechnungen aufgestellt (vgl. die Berechnungen B 1 – B 3 = GA 39-41).

aa) Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift eine Vergleichsberechnung aufgestellt (K 12). Dort hat sie – entgegen ihrem späteren Vorbringen – ihr Honorar nicht getrennt nach den einzelnen Bauwerken, sondern. einheitlich in einer Rechnung ermittelt. Diese Vergleichsberechnung endet mit einem Nettohonorar von 4249.521,50 DM (incl. Nebenkosten). Ausweislich der Schlussrechnung vom 19.05.2000 (K 15) hat die Klägerin auf der Grundlage der Honorarvereinbarung für die Architektenleistungen hinsichtlich Tiefgarage, Rechenzentrum, Gesundheitszentrum und Strahleninstitut einen Betrag von 4.027.860,78 DM berechnet und auch gezahlt erhalten. Eine Überschreitung der Höchstsätze ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten damit nicht bereits aus dieser Vergleichsberechnung, dies selbst ohne den von der Beklagten monierten Ansatz von 5% Nebenkosten. Insoweit weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Beklagte bei ihrer Vergleichsberechnung von einer Zahlung von 4.306,704,06 DM ausgeht, wobei sie – fälschlicherweise – das nicht zu berücksichtigende Honorar für den Mieterausbau in Höhe von 278.213,30 DM eingerechnet hat.

bb) Bei ihrer Vergleichsberechnung B 1 = GA 39 übernimmt die Beklagte zwar die Honorarzonen, wie sie auch die Klägerin in ihrer Vergleichsberechnung vom 27.03.2000 (K 12) zu Grunde gelegt hat und ebenso deren Angaben zu den anrechenbaren Kosten hieraus, gelangt jedoch zu jeweils höheren Honorarsätzen. Diese unterschiedlichen Ergebnisse trotz teilweise gleicher Parameter sind darauf zurückzuführen, dass die Beklagte nicht die aktuelle Honorartafel, sondern die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Architektenvertrages gültige Honorartafel der HOAI 1988angelegt hat. Die vor diesem Hintergrund aufkommende Frage, welche Honorartafel im Rahmen einer Vergleichsberechnung zur Anwendung gelangen muss, insbesondere ob sich aus dem Sachvortrag der Beklagten mit hinreichender Klarheit ergibt, dass sämtliche von Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen nach der Honorartafel der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden HOAI 1988 abzurechnen sind, bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung durch den Senat. Bedenken gegen den Ansatz der Beklagten sind deshalb begründet, weil die Parteien unter Ziffer 1.1 des Vertrages vom 22.10.1990 durch den dort zu findenden Sternvermerk die HOAI als Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der jeweils gültigen Fassung definiert und dadurch eine Vereinbarung im Sinne des § 103 Abs. 2 HOAI getroffen haben, mit der Folge, dass für die jeweils noch nicht erbrachten Teilleistungen der HOAI. in der jeweils aktuellen Fassung anzuwenden ist.

cc) Unabhängig von der nicht ausreichend schlüssigen Darlegung, dass – bei Fehlen einer wirksamen Pauschalpreisvereinbarung – die Honoraransprüche für sämtliche Leistungen der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage der Honorartafel der HOAI 1988 zu berechnen wären, kranken die Vergleichsberechnungen der Beklagten, auf. die sie sich zur Darlegung ihres angeblichen Rückzahlungsanspruchs stützt, daran, dass die von ihr zugrunde gelegten anrechenbaren Baukosten bei der erforderlichen nach Bauteilen getrennten Abrechnung nicht nachvollziehbar sind.

Nach § 22 Abs. 1 HOAI sind im Grundsatz dann, wenn der Auftrag mehrere Gebäude umfasst, die Honorare für jedes Gebäude getrennt zu berechnen. Die Parteien streiten darüber, ob auf der Grundlage dieser Regelung die Honorare für Strahleninstitut, Rechenzentrum, Gesundheitszentrum und Tiefgarage jeweils einzeln zu berechnen sind, oder einheitlich für alle Bauteile bzw. Gebäude lediglich eine Honorarberechnung zu erstellen ist.

Zu Unrecht vertritt die Beklagte die Auffassung, bei dem vorliegenden Bauvorhaben handele es sich nicht um die Errichtung mehrerer Gebäude. Sie meint fehlerhaft, es liege insgesamt ein einheitliches Bauwerk vor, da die beiden Baukörper, das heißt Altbau (Strahleninstitut) und der Neubau unmittelbar aneinander gebaut und durch eine einheitliche Ver- und Entsorgungsanlage sowie durch eine gemeinsame Tiefgarage miteinander verbunden seien. Demgegenüber meint die Klägerin mit eingehen- der Begründung (GA 394, 46ff), es sei von vier selbständigen Baukörpern auszugehen.

(1) Durch das Trennungsprinzip in § 22 Abs. 1 HOAI soll erreicht werden, dass ein Architekt, der aufgrund eines Auftrages mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt wird, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherrn erbringen würde. Daraus lässt sich als Maßstab für die Beurteilung der Einheitlichkeit ableiten, dass mehrere Gebäude dann vorliegen, wenn diese verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind und sie vor allem unter Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit je für sich genommen betrieben werden könnten (zum Kriterium der selbständigen Funktionsfähigkeit vgl. etwa BGH BauR 2002, 817f = MDR 2002, 816f = ZfBR 2002, 479f; OLG Hamm NJW-RR 1990, 522, 523; OLG München BauR 1991, 650, 651; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 535; ebenso Locher/Koeble/Frik, a.a.O., R7. 4 zu § 22).

(2) Auf der Grundlage dieser funktionalen Betrachtungsweise und der von der Klägerin vorgelegten Lichtbilder (GA 57) bestehen nach Überzeugung des Senats keine Zweifel daran, dass es sich um vier verschiedene Gebäude handelt. Die Gebäude Rechenzentrum, Strahlenzentrum und Gesundheitszentrum sind räumlich und konstruktiv getrennte Baukörper, die lediglich durch Verbindungsgänge miteinander verbunden sind. Dem Umstand, dass die Gebäude jeweils über eigene Versorgungs- und Entsorgungsanlagen verfügen (GA 48), aber von einer Zentrale gespeist werden, kann bei der notwendigen Gesamtbetrachtung kein wirklich entscheidendes Gewicht beigemessen werden (vgl. Locher/Koeble/Frik, a.a.O., Rz. 4 Zu § 22; Jochem, a.a.O., Rz. 3 zu § 22; Hesse/Korbion/Manscheff/Vygen, a.a.O. Rz. 5 zu § 22). Ausschlaggebend ist die unterschiedliche, klar von einander zu trennende Nutzung der verschiedenen Gebäude, wobei der von der Beklagten nicht bestrittene Vortrag der Klägerin (GA 395), wonach das Rechenzentrum von der Beklagten zunächst gar nicht genutzt werden sollte, sondern an eine selbständige GmbH übertragen werden sollte und das Strahleninstitut von der Beklagten verkauft worden ist, zusätzlich für diese Einordnung des Bauvorhaben als solches mit mehreren Gebäuden im Sinne des § 22 HOAI spricht.

Die von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen OLG Düsseldorf BauR 1978, 67f und OLG Köln BauR 1980, 282 sind auf das vorliegende Bauvorhaben nicht übertragbar. So hat das OLG Düsseldorf ein einheitliches Gebäude angenommen bei einer Reparaturhalle und einem Vordergebäude, die auf einem doppelstöckigen Keller stehen, der sich in vollem Ausmaße unter Halle und Vordergebäude erstreckt. Alle drei Gebäudeteile dienten dem Betrieb einer Kraftfahrzeugreparaturwerkstatt, hatten also anders als im vorliegend zu beurteilenden Fall eine einheitliche Funktion. Das vom OLG Köln bewertete Gebäude war dadurch gekennzeichnet, dass die beiden „Baukörper“ nicht nur unmittelbar aneinander gebaut waren, sondern auch in jedem Geschoss eine Verbindung zu dem direkt anliegenden Geschoss des anderen Bauteils bestand.

(3) Auch die Tiefgarage muss als selbständiges Gebäude im Sinne des § 22 HOAI angesehen werden. Nach der unbestrittenen Sachdarstellung der Klägerin (Ga 49) befindet sich die Tiefgarage räumlich unter den anderen Gebäuden mit entsprechenden jeweils eigenen Zugängen. Sie dient damit nicht nur einem einzelnen, sondern allen drei Gebäuden. Dient eine Tiefgarage mehreren Gebäude und liegt sie unter mehreren Gebäuden muss sie als Einzelgebäude betrachtet und im Sinne von § 22 HOAI bewertet werden (vgl. Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl. 2000, Rz. 917; Motzke/Wolff, Praxis der HOAI, 2. Aufl. 1997, S. 273).

(4) In Erwägung all dessen kann auf die von der Beklagte vorgelegte Vergleichsberechnung nicht zurückgegriffen werde, da diese nicht von einer getrennten Abrechnung der vier Einzelgebäude ausgeht und insoweit nicht die jeweils anrechenbaren Kosten dargelegt werden. Dies hat bereits das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung beanstandet, ohne dass die Beklagte insoweit eine neue, diesem Gesichtspunkt Rechnung tragende Vergleichsberechnung vorgelegt hat.

2. Aufrechnung wegen Überzahlung auf der Basis des Pauschalhonorars in Höhe von 157.782,88 DM brutto.

Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 27.02.2003 hilfsweise für den Fall, dass ihre unter I. 1. behandelte Aufrechnung mit einem Rückforderungsanspruch wegen Überschreitung des Höchstsatzes und daraus folgender Unwirksamkeit der Pauschalpreisvereinbarung nicht durchgreift, die Hilfsaufrechnung mit einem Überzahlungsanspruch auf der Basis des Pauschalhonorars erklärt.

Das Landgericht hat bereits mit Beschluss vom 19.09.2000 unter I. 2. (GA 71) darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihr Honorar nicht pauschal mit 15,9 % der anrechenbaren Kosten berechnen kann. Dieser Berechnungsweg der Klägerin steht nicht im Einklang mit den weiteren Vereinbarungen, die die Parteien im Zusammenhang mit der Pauschalpreisabrede getroffen haben. Nach § 12 (Zusätzliche Vereinbarungen) Ziffer 2 Satz 1 des Vertrages vom 22.10.990 haben die Vertragsparteien für die der Gemeinschuldnerin nach § 2 und § 3 des Vertrages zu erbringenden Leistung ein Honorar in Höhe von 15,9% der Baukosten, die nach Ziffer auf 17.109.400,00 DM ohne Nebenkosten und MwSt. beziffert wurden vereinbart. In Satz 2 des § 12 Ziffer 2 ist festgelegt, dass dieses Honorar als Festpreis gilt, solange die Baukosten nicht mehr als + oder – 5% von der Schätzung abweichen. Bei größerer Abweichung findet nach Satz 3 ein Ausgleich des Honorars auf der Basis von 15,9 % statt Aus der in § 12 Ziffer 5 des Architektenvertrages enthaltenen Erläuterung der Gleitklausel aus § 12 Ziffer 2 ergibt sich in hinreichender Deutlichkeit das von dem beiderseitigen Parteiwillen getragene Verständnis von der Gleitklausel dahin, dass erst ab einer Kostensteigerung von mehr als 5 % über den bei Festlegung des Pauschalhonorars nach § 12 Ziffer 1 angenommenen 17.109.400,00 DM eine Anpassung auf der Basis von 15,9% der Baukosten erfolgen solle. Diese 5%-Marge hatte demnach bei einer Anpassung des Honorars bei Überschreiten dieses Rahmens in jedem Fall außen vor zu bleiben. Eine Veränderung der Baukosten um bis zu 5 % hatte die Gemeinschuldnerin in jeden Fall hinzunehmen. Dies hat die Klägerin bei ihrer Abrechnung jedoch nicht getan, vielmehr ohne Abzug der 5 % – Marge die über 17.109.400,- DM gehenden Baukosten mit dem Pauschalsatz von 15,9% berechnet. Hieraus folgt eine Überzahlung der Gemeinschuldnerin in Höhe von 17.109.400,- DM x 5 % (= 855.470 DM) x 15,9% = 136.019,73 DM netto = 157.782,88 DM brutto. Um diesen letztgenannten Betrag ist die Gemeinschuldnerin ungerechtfertigt bereichert, da der diesbezüglichen Zahlung durch die Beklagte kein Rechtsgrund zugrunde lag. Da die Beklagte mit dem ihr insoweit zustehenden Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt 1 BGB die (Hilfs-) Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt hat, erlöschen die klägerischen Ansprüche in dieser Höhe (§ 389 BGB).

III. Demnach sind von den entsprechend den obigen Ausführungen unter 1. der Klägerin zustehenden 1.124.779,39 DM abzuziehen 157.782,88 DM, so dass verbleiben 966.996,51 DM.

Die Klägerin hat zunächst erstinstanzlich lediglich eine Teilklage in Höhe von 750.000,- DM erhoben. Diese Teilklage hat sie im Rahmen der Anschlussberufung durch Klageerhöhung in Höhe von 183.531,23 DM auf insgesamt 933.531,23 DM (= 477.306,97 Euro erhöht. Da dieser Betrag geringer ist als der der Klägerin zustehende Gesamtsanspruch in Höhe von 966.996,51 DM, ist der Klägerin zumindest dieser Teilklagesumme voll zuzusprechen.

IV. Die der Klägerin zugesprochenen Zinsansprüche sind als Prozesszinsen Im Sinne des §§ 291, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

C)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 709 Satz 2 ZPO.

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Streitwert:

für das Verfahren erster Instanz

640.789,- DM Bauzeitverlängerung

220.200,61 DM Anrechnung vorhandener Bausubstanz

220.300,61 DM Planungsänderung

750.000,00 DM Hilfsaufrechnung

1.831.390,22 DM =

936.374,83 Euro

Streitwert für die Beweisaufnahme:

220.300,61 DM

112.637 Euro

für das Berufungsverfahren:

640.784,00 DM Bauzeitverlängerung

403.831,84 DM Planungsänderung

933.531,23 DM Hilfsaufrechnung 1.978.147,07 DM =

1.011.141,53

Streitwert für die Beweisaufnahme:

649.789,00 DM =

327,630,21 Euro

Beschwer der Parteien: über 20.000,Euro