Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen einschließlich des Vergleichs vom 17. Dezember 2007 werden dem Kläger zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 auferlegt.

Gründe:
I.
Nachdem die Parteien in der Sitzung vom 17.12.2007 einen Vergleich geschlossen haben, ist über die Kosten des damit erledigten Rechtsstreits nach den Grundsätzen des § 91 a ZPO zu entscheiden, was die Parteien gemäß Ziff. 2 des Vergleichs ausdrücklich so vereinbart haben. Dadurch ist die gesetzliche Kostenfolge nach § 98 Satz 1 ZPO - Kosten gegeneinander aufgehoben - außer Kraft gesetzt.

II.
Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entspricht es billigem Ermessen, die Kosten wie erkannt zu verteilen. Dem liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde:

1. Soweit die Klage auf Rückabwicklung des Neufahrzeugkaufs gerichtet ist, hätte sie im Fall streitiger Entscheidung durch den Senat Erfolg gehabt. Das Landgericht hat einen Rücktrittsgrund zu Recht bejaht. Die von der Berufung dagegen vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.

a) Unbegründet ist die Rüge, das Landgericht habe Mangelhaftigkeit im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB festgestellt, ohne den Sachverhalt im Wege der Beweisaufnahme aufzuklären.

aa) Der Kläger hat in erster Instanz substantiiert für einen Fall der Mangelhaftigkeit im Sinne der Kriterien des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB vorgetragen. Denn er hat geltend gemacht, der von ihm als Neufahrzeug gekaufte xxx habe wiederholt "Totalausfälle" gehabt. Dazu hat er nähere Einzelheiten zu den Erscheinungsformen, den Ursachen und den Folgen der Funktionsstörungen vorgetragen. Mit Schriftsatz vom 23.03.2007 hat er die der Beklagten schon vorgerichtlich mitgeteilten technischen Fehlerbezeichnungen mit jeweiligem Datum angegeben. Weiterer Sachvortrag war von ihm nicht zu verlangen.

bb) Die Beklagte hat in erster Instanz die behaupteten "Totalausfälle/Mängel" mit Nichtwissen bestritten. Außerdem hat sie vorgebracht, der Kläger habe zwar den Wagen wiederholt in ihren Betrieb gebracht und berichtet, mit dem Fahrzeug liegen geblieben zu sein. Bei Kilometerstand 6.608 sei das Fahrzeug wegen eines elektronischen Problems der Steuereinheit im Betrieb der Beklagten instand gesetzt worden (19.09.2006). Weitere Werkstattaufenthalte bei ihr, der Beklagten, hätten Ende November 2006 und auch noch im Jahre 2007 stattgefunden. Gleichwohl habe sie den Grund für die behaupteten "Totalausfälle" bis zuletzt nicht klären können, zumal der Kläger keine Reparaturberichte bzw. Serviceprotokolle der 6 von ihm kontaktieren Drittwerkstätten vorgelegt habe und auch nicht dem Wunsch der Beklagten entsprochen habe, mit einem noch nicht fehlerausgelesenen Fahrzeug bei ihr vorstellig zu werden.

cc) Das Landgericht hat das Vorbringen der Beklagten zur Mangelhaftigkeit als widersprüchlich und damit als unbeachtlich angesehen. Das ist in der Begründung und in der Verfahrensweise nicht frei von Bedenken. Dass das Landgericht die Beklagte auf seine im Urteil geäußerte Ansicht vor Erlass des angefochtenen Urteils hingewiesen hat, kann der Senat nicht erkennen. Der von der Beklagten gerügte Verstoß gegen § 139 ZPO wäre indes unschädlich. Auch auf einen etwaigen Antrag der Beklagten hin hätte der Senat keine Veranlassung gehabt, wegen eines Verfahrensfehlers im Sinne des § 538 ZPO das Urteil aufzuheben. Denn ebenso wie das Landgericht hätte der Senat von einer förmlichen Beweisaufnahme zur Frage der Mangelhaftigkeit abgesehen. Das Landgericht konnte und durfte davon ausgehen, dass das Fahrzeug mangelhaft ist. Nicht zu beanstanden ist auch seine weitere - auf § 476 BGB gestützte - Feststellung, dass der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Neufahrzeughändlerin gewisse Schwierigkeiten hat, sich zur Frage der Mangelhaftigkeit sach- und interessengerecht zu erklären, wenn das Fahrzeug - wie im Streitfall - wiederholt in anderen Werkstätten zur Prüfung und Instandsetzung gewesen ist. Das Recht, jede Mängelrüge des Klägers selbst überprüfen und etwaige Mängel in ihrem eigenen Betrieb beseitigen zu können, hat die Beklagte indes dadurch eingebüßt, dass sie dem Kläger gestattet hat, ohne vorherige Rücksprache oder gar Zustimmung Ansprüche auf Mängelbeseitigung bei anderen vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des Fahrzeugs anerkannten Betrieben geltend zu machen (vgl. Klausel Abschnitt VII. Ziff. 2a der Neuwagenverkaufsbedingungen). Für den Fall, dass das Fahrzeug betriebsunfähig wird, wie hier behauptet, ist dem Käufer sogar die Verpflichtung auferlegt, sich an den nächstgelegenen Vertragshändler der Kette (hier: xxx) zu wenden (VII. Ziff. 2b).

Richtig ist zwar andererseits, dass der Kläger die Beklagte darüber zu informieren hat, wenn er eine anerkannte Drittwerkstatt zur Mängelbeseitigung aufsucht (VII. Ziff. 2 a). Wann dies zu geschehen hat, ist jedoch nicht ausdrücklich geregelt. Ohne Rechtsnachteil befürchten zu müssen, darf der Käufer seinen Vertragspartner auch dann noch informieren, wenn die Nachbesserung infolge mehrerer Fehlversuche in den Drittwerkstätten fehlgeschlagen ist (BGH NJW 2007, 504).

So wie die Beklagte sich die Nachbesserungsarbeiten einer anerkannten Drittwerkstatt zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), findet auch eine Wissenszurechnung statt. Was die Drittwerkstatt über den angezeigten Defekt weiß und welche Kenntnis sie bei ihrer Prüfung und ihrem Versuch der Mängelbeseitigung erlangt hat, all das ist der Beklagten als der verkaufenden Neufahrzeughändlerin als eigenes Wissen zuzurechnen. Sie muss sich so behandeln lassen, als habe sie selbst Hand angelegt. Das von ihr zitierte Urteil des OLG Karlsruhe vom 16.3.2006, 19 U 156/05 (DAR 2007, 31) steht dem nicht entgegen. Es ist aus tatsächlichen Gründen nicht einschlägig (Autohaus war kein Vertragshändler; in den aufgesuchten Vertragswerkstätten wurde im Rahmen einer Herstellergarantie nachgebessert).

Vor diesem Hintergrund sieht der Senat keine Veranlassung, der auf Rückabwicklung des Kaufs in Anspruch genommenen Beklagten in der Mängelfrage Darlegungserleichterungen zuzubilligen. Insbesondere muss es bei dem Grundsatz bleiben, dass eine Erklärung mit Nichtwissen unzulässig ist. Ein Ausnahmefall im Sinne des § 138 IV, ZPO kann nach dem oben Gesagten nicht anerkannt werden. Erst recht verbietet sich die Annahme, der Kläger habe es der Beklagten unmöglich gemacht oder auch nur erschwert, sich gegen die Mängelrüge sachgerecht zu verteidigen. Der Kläger hat lediglich die ihm eingeräumten Rechte wahrgenommen. Damit verbundene Nachteile, auch solche prozessualer Natur, muss die Beklagte hinnehmen.

Im Streitfall hat dies zur Folge, dass die behauptete Mangelhaftigkeit als wahr unterstellt werden kann. Innerhalb der 6 Monatsfrist des § 476 BGB sind Funktionsstörungen im Bereich der Elektronik aufgetaucht, die rechtlich als Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu bewerten sind. Infolgedessen greift die Vermutung ein, dass dieser Mangel bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs vorhanden war. Für einen Fall der Unvereinbarkeit der Beweisvermutung im Sinne des § 476 BGB hat die Beklagte nichts vorgetragen. Damit hätte sie die Vermutungswirkung des § 476 BGB nur dadurch abwenden können, dass sie den Beweis des Gegenteils, also Mangelfreiheit bei Übergabe, erfolgreich führt. Tauglichen Beweis dafür hat sie in erster Instanz nicht angetreten. Gleiches gilt für das Berufungsverfahren.

2. Dafür, dass der bei Auslieferung vorhandene Elektronikmangel unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, was einen Ausschluss des Rücktrittsrechtes zur Folge hätte, ist von der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten nichts vorgetragen worden. Im Übrigen spricht alles für Erheblichkeit des gerügten Mangels.

3. Die Beklagte beanstandet ohne Erfolg, der Kläger habe sich über ihr Recht zur zweiten Andienung hinweggesetzt. Soweit ihr Vorbringen überhaupt in diese Richtung geht, muss ihm im Ergebnis der Erfolg versagt bleiben. Nach der unangegriffenen Feststellung des Landgerichts hat der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 23.10.2006 unter Fristsetzung zur "endgültigen Mängelbeseitigung" aufgefordert. Erst nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der Rücktritt vom Vertrag erklärt worden. Um durch sein späteres Verhalten - erneute Aufenthalte in der Werkstatt der Beklagten - rücktrittsrechtlich keinen Nachteil zu erleiden, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 23.03.2007 vorsorglich nochmals den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Auf die Frage, ob der Beklagten die Fehlversuche von Drittwerkstätten zuzurechnen sind, was der Senat bejaht (s.o.) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Nur in Fällen ohne Fristsetzung stellt sich die Frage des Fehlschlagens der Nachbesserung.

4. Soweit die Berufung die Rechtsfolgenentscheidungen des Landgerichts angreift, gilt Folgendes:

a) Unbegründet ist der Einwand der Berufung, das Landgericht habe die vom Kläger gezogenen Nutzungen (Gebrauchsvorteile) nicht berücksichtigt. Sie zu bewerten und von der Klageforderung abzuziehen, hatte das Landgericht keine Veranlassung. Entgegen der Ansicht der Beklagten findet keine Saldierung wie im Bereicherungsrecht (§ 818 BGB) statt. Vielmehr ist es Sache des Verkäufers, in einem Fall rücktrittsrechtlicher Rückabwicklung den Anspruch auf Nutzungsvergütung im Wege der (Hilfs-)Aufrechnung - nicht der Einrede nach § 348 BGB - geltend zu machen, sofern der Käufer, wie hier, davon absieht, die gezogenen Nutzungen von sich aus im Wege der Verrechnung in Abzug zu bringen. Rechtlich verpflichtet ist er zu einer derartigen Verfahrensweise nicht. Sie liegt lediglich in seinem Interesse, die Verfahrenskosten niedrig zu halten.

Die außerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 07.12.2007 erstmals erklärte und mit Schriftsatz vom 13.12.2007 erweiterte Hilfsaufrechnung der Beklagten hätte im Fall streitiger Erledigung des Rechtsstreits Berücksichtigung finden müssen, auch wenn der Kläger nicht eingewilligt hätte (§ 533 ZPO). Denn der Senat hätte sie als sachdienlich zugelassen, zumal der Umfang der Nutzung aufgrund der zweitinstanzlichen Angaben des Klägers unstreitig gewesen ist. Streit hätte allenfalls mit Blick auf die angeblichen Werkstattkilometer bestanden. Allerdings hätte der Senat die Nutzungsvergütung nicht mit dem Faktor 0,65 %, sondern - insoweit zum Nachteil der Beklagten - nur mit 0,5 % berechnet. Dem liegt eine Gesamtlaufleistung von 200.000 km zugrunde.

b) Erfolg hätte die Berufung dagegen insoweit gehabt, als das Landgericht die Differenz zwischen dem vereinbarten (rabattierten) Kaufpreis und dem "Listenpreis" als Schadensersatz zugesprochen hat.

aa) Zwar wird ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Käufer den Rücktritt erklärt hat (§ 325 BGB). Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatz statt der ganzen Leistung (Nichterfüllungsschaden) scheitert aber aus zweierlei Gründen:

Zum Einen fehlt es bereits an der Darlegung eines sachmangelbedingten Schadens in der geltend gemachten Höhe. Das hat seinen Grund allerdings nicht schon darin, dass der Kläger allem Anschein nach bisher keinen Deckungskauf zu einem höheren Preis als dem Vertragspreis vorgenommen hat. In bestimmten Grenzen kann ein Käufer auch im Rahmen der Schadensersatzhaftung nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB ausnahmsweise auch zu einer abstrakten Schadensberechnung berechtigt sein. Das muss hier nicht grundsätzlich vertieft werden.

Wenn der mangelhaft belieferte Käufer als Schaden die Differenz zwischen dem Vertragspreis und einem angeblich höheren Preis bei einem hypothetischen Deckungsgeschäft einklagt, muss er jedenfalls ungeachtet der Darlegungserleichterung gemäß § 252 BGB konkrete Tatsachen vortragen, die es dem Gericht ermöglichen, darauf zu schließen, dass ein Einkauf zum Vertragspreis nicht nur nicht möglich ist, sondern dass die geltend gemachte Differenz eine tragfähige Grundlage in tatsächlicher Hinsicht hat. Daran fehlt es hier.

Der Kläger beziffert den Listenpreis eines vergleichbaren Neufahrzeugs mit 26.900,-- EUR ohne Sonderlackierung (metallic) und Automatikgetriebe. Im Bestellschein ist als Ausgangsbetrag ein Preis von 26.290,-- EUR aufgeführt. Zuzüglich Metallic-Lackierung und Automatikgetriebe ergibt sich ein Betrag von 28.010,-- EUR. Auf diese Summe hat die Beklagte laut Bestellschein einen Nachlass von 3.660,-- EUR gewährt bei gleichzeitiger Inzahlungnahme eines Altwagens des Klägers für 9.500,-- EUR. Ob dieser Anrechnungsbetrag in Wirklichkeit um den offenen Nachlass zu erhöhen ist, mag auf sich beruhen.

Davon, dass der Kläger bei einem etwaigen Deckungskauf keinen im heutigen Neuwagenhandel üblichen Preisnachlass erhalten wird, kann jedenfalls nicht ausgegangen werden. Vielmehr spricht Einiges dafür, dass entsprechend der Darstellung der Beklagten auch andere Händler deutlich unter Listenpreis verkaufen, zumal in Fällen ohne Inzahlungnahme, wovon für einen Deckungskauf ausgegangen werden muss.

Aber selbst wenn man zu Gunsten des Klägers eine schlüssige Schadensberechnung unterstellt, scheitert sein Ersatzanspruch aus einem anderen Grund. Die Ersatzpflicht entfällt, wenn der Verkäufer darlegt und notfalls beweist, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Offen bleiben kann im Streitfall, worauf sich das Vertretenmüssen bezieht, ob auf die mangelhafte Lieferung als Pflichtverletzung im Sinne des § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB und/oder auf die Verletzung der Nacherfüllungspflicht (ausführlich dazu Looschelders, Festschrift für Canaris, 2007, Band 1, S. 737 ff.). So oder so ist die Beklagte aufgrund ihres Sachvortrags in beiden Instanzen hinreichend entlastet.

Im Umfang von 3.660,-- EUR hätte die Berufung also voraussichtlich Erfolg gehabt.

c) Erfolgreich wäre das Rechtsmittel der Beklagten auch insoweit gewesen, als das Landgericht unter Ziff. 2 des Tenors die Pflicht der Beklagten festgestellt hat, dem Kläger einen etwaigen Zukunftsschaden zu ersetzen. Das Landgericht hat das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) mit der Erwägung bejaht, dass der Nutzungsausfall des Klägers erst nach Rückgabe des gekauften Fahrzeugs und Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs abschließend berechnet werden könne. Das sieht der Senat anders.

Durch den Rücktritt vom Kaufvertrag wird ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auch insoweit nicht ausgeschlossen, als es um den Ersatz eines Nutzungsausfallschadens geht, der dadurch entstanden ist, dass dem Käufer infolge des Mangels der Kaufsache deren Nutzung entgeht (BGH, Urteil vom 28.11.2007, VIII ZR 16/07, noch unveröffentlicht). Wieso der vom Kläger geltend gemachte Nutzungsausfall erst zum Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeugs und der Beschaffung eines anderen Fahrzeugs "abschließend" berechnet werden kann, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Um nach den Ausfällen seines Fahrzeugs seine Mobilität sicherzustellen, hat der Kläger keinen Ersatzwagen gemietet. Infolgedessen kommt lediglich eine abstrakte bzw. pauschalierte Nutzungsausfallentschädigung in Betracht. Sie darzulegen und zu berechnen, steht nicht in Abhängigkeit mit der Rückgabe des Fahrzeugs und der Anschaffung eines Ersatzwagens. Vielmehr ist es dem Kläger möglich und auch zumutbar, einen etwaigen Nutzungsausfall im Wege der Leistungsklage geltend zu machen. Dazu hätte es einer Auflistung derjenigen Tage bedurft, an denen der Kläger sein Fahrzeug mangelbedingt nicht hat nutzen können und sein Mobilitätsbedarf durch den vorhandenen Zweitwagen ungedeckt geblieben ist. Den gesamten Nutzungsausfallschaden für Vergangenheit und Zukunft zum Gegenstand eines Feststellungsantrags zu machen, könnte allenfalls dann gebilligt werden, wenn dem Kläger eine Bezifferung seines Schadens bei Erhebung der Klage nicht möglich gewesen sein sollte. Dieser Ausnahmefall liegt, wie ausgeführt, nicht vor.

Abgrenzbare Zukunftsschäden wegen mangelbedingter Nutzungsvereitelung oder aus einem sonstigen Grund, sind zwar nicht auszuschließen. Sie sind aber eher unwahrscheinlich, zumal der Kläger sein Fahrzeug auch noch während des Rechtsstreits fortwährend genutzt hat. Die zumindest für die Begründetheit eines Feststellungsantrags der vorliegenden Art erforderliche gewisse Wahrscheinlichkeit eines künftigen Schadeneintritts vermag der Senat jedenfalls nicht festzustellen.

III.
Unter Berücksichtigung des maßgeblichen Sach- und Streitstandes kann die Beklagte entgegen der Kostenentscheidung des Landgerichts nicht mit den gesamten erstinstanzlichen Kosten belastet werden. Auch die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich des Vergleichs müssen geteilt werden. Dabei war der zweitinstanzlichen Hilfsaufrechnung (Nutzungsvergütung) Rechnung zu tragen. Unter Abwägung des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens hält der Senat eine Verteilung im Verhältnis von 1/5 : 4/5 zu Lasten der Beklagten für angemessen und billig im Sinne des § 91a ZPO.