Arzthaftungsprozess: Zulässigkeit eines selbstständigen Beweisverfahrens

OLG KARLSRUHE

Az.: 7 W 27/10

Beschluss vom 23.11.2010

Vorinstanz: LG Baden-Baden, Az.: 1 OH 1/10

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschlusses des Landgerichts Baden-Baden vom 26. April 2010 (1 OH 1/10) im Kostenausspruch aufgehoben und im Übrigen wie folgt geändert:

Es soll ein schriftliches Sachverständigengutachten über folgende Behauptungen der Antragstellerin eingeholt werden:

1. Die vom Antragsgegner Ziff. 1 in der Zeit vom 15. bis 23.07.2008 durchgeführte Behandlung habe eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und sei mit Fehlern verbunden gewesen, die aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erschienen, weil sie einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürften. Insbesondere habe der Antragsgegner zu 1) die Antragstellerin am 23.07.2008 nicht dahingehend beraten dürfen, sich bis zum Oktober 2008 zu gedulden.

2. Die Ärzte der D. hätten das rechte Bein der Antragstellerin ab dem 27.08.2008 für 17 Tage nicht mobilisieren dürfen. Dies habe gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen bzw. einen Fehler bedeutet, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheine, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe.

II. Die Bestimmung und Instruktion des Sachverständigen sowie die Entscheidung über die Gegenanträge der Antragsgegnerin Ziff. 1 werden dem Landgericht übertragen.

III. Die durch Beschluss des Landgerichts Baden-Baden vom 17. Mai 2010 geänderte Wertfestsetzung unter Ziff. 3 des Beschlusses vom 26. April 2010 wird ersatzlos aufgehoben.

IV. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin will im Wege des selbständigen Beweisverfahrens die Feststellung erreichen, dass die Behandlung der im Juli 2008 erlittenen Fraktur ihrer rechten Kniescheibe durch den Antragsgegner Ziff. 1, einen niedergelassenen Orthopäden, und die in der Klinik der Antragsgegnerin Ziff. 2 tätigen Ärzte in einem Maß fehlerhaft war, das die Annahme eines groben Behandlungsfehlers rechtfertigt. Das Landgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 26. April 2010, auf den wegen der Darstellung des Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, mit der Begründung zurückgewiesen, die isolierte und auf umstrittener Tatsachengrundlage vorzunehmende Feststellung eines Behandlungsfehlers und die Feststellung der medizinischen Voraussetzungen für die – dem Richter vorbehaltene – Bewertung dieses Fehlers als grob seien in einem selbständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO nicht zulässig. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens hat das Landgericht der Antragstellerin auferlegt. Den Streitwert hat es zunächst auf 10.000 € festgesetzt und – auf die Streitwertbeschwerde des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners Ziff. 1 – durch Beschluss vom 17. Mai 2010 auf 17.800 € erhöht.

Gegen den am 30. April 2010 zugestellten Beschluss vom 26. April 2010 hat die Antragstellerin am 14. Mai 2010 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie verfolgt ihren Antrag in vollem Umfang weiter und beantragt hilfsweise die Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Zustand ihres Kniegelenks und dessen Ursachen. Zur Begründung macht sie insbesondere geltend, Ursache eines Personenschadens im Sinne von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO könne auch die Missachtung des ärztlichen Sorgfaltsmaßstabs sein und das nach dieser Vorschrift erforderliche rechtliche Interesse ergebe sich schon daraus, dass der Patient bei einem ungünstigen Ergebnis des Beweisverfahrens voraussichtlich von einer Klage absehen werde. Die Antragsgegner treten der Beschwerde entgegen. Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Denn das Landgericht hat den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegner Ziff. 1 und 2 zu Unrecht zurückgewiesen.

1.

Das selbständige Beweisverfahren ist zulässig. Da die Antragsgegner nicht zugestimmt haben und auch kein Verlust von Beweismitteln zu besorgen ist, folgt das zwar nicht schon aus § 485 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO sind aber erfüllt.

a) Nach dieser Vorschrift kann eine Partei schon vor Anhängigkeit eines Rechtsstreits die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen verlangen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass die Ursache eines Personenschadens festgestellt wird. Ein solches rechtliches Interesse ist anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Der Begriff ist weit zu fassen. Ein rechtliches Interesse kann deshalb nur verneint werden, wenn ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch nicht ersichtlich ist. Dabei muss es sich aber um völlig eindeutige Fälle handeln, in denen evident ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann. Im Übrigen ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen (BGH, NJW 2004, 3488).

Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 2003 (VI ZB 51/02, NJW 2003, 1741, 1742) gilt das auch und gerade im Arzthaftungsrecht. In dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf den eindeutigen Wortlaut, die Gesetzesmaterialien und den Zweck der Vorschrift der zuvor herrschenden und auch vom erkennenden Senat (VersR 1999, 887) vertretenen Auffassung angeschlossen. Danach kann ein rechtliches Interesse an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens bei Arzthaftungsansprüchen nicht aus grundsätzlichen Erwägungen ohne Prüfung der Umstände des Einzelfalls verneint werden. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, er verkenne „nicht, dass sich das selbständige Beweisverfahren bei der Verletzung einer Person, um die es regelmäßig in Arzthaftungsverfahren geht, darauf beschränkt, den Zustand dieser Person, die hierfür maßgeblichen Gründe und die Wege zur Beseitigung des Schadens festzustellen (§ 485 Abs. 2 ZPO). Deshalb ist es zwar richtig, dass sich mit den möglichen tatsächlichen Feststellungen ein Arzthaftpflichtprozess häufig nicht entscheiden lassen wird, weil damit noch nicht die rechtlichen Fragen des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für den geltend gemachten Schaden geklärt sind. In der Rechtspraxis wird sich jedoch bei Feststellung des Gesundheitsschadens und der hierfür maßgeblichen Gründe nicht selten erkennen lassen, ob und in welcher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist. Deshalb kann die vorprozessuale Klärung eines Gesundheitsschadens und seiner Gründe durchaus prozessökonomisch sein.“

b) Gemessen daran hat das Landgericht die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zu Unrecht verneint. Denn es ist weder völlig eindeutig und evident, dass einer der Antragsgegner keinesfalls haftet, noch schließen besondere Umstände des Einzelfalls das rechtliche Interesse der Antragstellerin aus.

aa) Das selbständige Beweisverfahren ist nicht schon deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin die Feststellung ärztlicher Behandlungsfehler erstrebt.

Allerdings vertreten einige Oberlandesgerichte unter Berufung auf die oben zitierte Begründung des Bundesgerichtshofs die Auffassung, die Rechtsfrage, ob dem Arzt ein Behandlungsfehler unterlaufen ist, könne nicht Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein (KG, KGR 2007, 539; OLG München, Beschl. v. 3. Juni 2005, 1 W 1482/05, Juris Tz. 7; OLG Naumburg, OLGR 2006, 255). Das lässt sich den Ausführungen des Bundesgerichtshofs jedoch nicht entnehmen, im Gegenteil: Der Bundesgerichtshof hat nicht nur ausdrücklich klargestellt, dass ein selbständiges Beweisverfahren grundsätzlich zulässig ist, obwohl sich die rechtlichen Fragen des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für den geltend gemachten Schaden mit den tatsächlichen Feststellungen über den Zustand des Patienten, die hierfür maßgeblichen Gründe und die Wege zur Beseitigung des Schadens häufig nicht abschließend entscheiden lassen. Seine Grundsatzentscheidung betrifft auch ein Beweisverfahren, das die Feststellung eines ärztlichen Behandlungsfehlers zum Gegenstand hatte.

Der Senat hat sich deshalb mit Beschluss vom 3. November 2010 (7 W 25/10, zur Veröffentlichung vorgesehen) der ganz herrschenden Meinung angeschlossen, die ein selbständiges Beweisverfahren auch dann für zulässig erachtet, wenn es auf die Feststellung eines ärztlichen Behandlungsfehlers gerichtet ist (OLG Brandenburg, Beschl. v. 12. November 2009, 12 W 33/09, Juris Tz. 3; OLG Düsseldorf, VersR 2010, 1056, 1057; OLG Hamm, GesR 2010, 254; OLG Koblenz, OLGR 2005, 639; OLG Jena, Beschl. v. 19. Dezember 2005, Juris Tz. 50 f.; OLG Karlsruhe [13. Zivilsenat], VersR 2003, 374; OLG Köln, RuS 2003, 528; OLG Nürnberg, VersR 2009, 803, 804; OLG Oldenburg, GesR 2008, 421 f.; VersR 2009, 805, 806; 2010, 927 f.; OLG Schleswig, OLGR 2009, 593 f.). Ob und in welchem Umfang der Arzt für einen solchen Fehler haftet, hängt zwar auch von seinem Verschulden, von der Beweislastverteilung und von anderen Rechtsfragen ab. Vorrangig ist aber zu klären, ob die Behandlung von dem geschuldeten ärztlichen Standard abweicht und ob diese Abweichung den Schaden (mit-)verursacht hat oder hierzu zumindest geeignet war. Diese Fragen betreffen gerade die Ursache des Personenschadens, deren Feststellung § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO ermöglicht, und bei ihrer Klärung ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nur zulässig, sondern in der Regel sogar geboten (vgl. nur BGH, VersR 2008, 1216). Das gilt insbesondere für den medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebiets (BGH, NJW 1995, 776, 777), dessen Verletzung deshalb ebenso zum Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens gemacht werden kann wie der für einen Werkmangel maßgebliche Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik (vgl. dazu etwa OLG München, BauR 1994, 275).

bb) Unschädlich ist auch, dass sich der Antrag auf die Feststellung ärztlicher Behandlungsfehler beschränkt. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass die behaupteten Behandlungsfehler für die fortdauernden Beschwerden an ihrem rechten Knie verantwortlich, also Ursache eines Personenschadens sind. Die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO sind damit erfüllt. Dass sich der Beweisantrag auf die Feststellung der Kausalität oder des Gesundheitszustands (§ 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) erstrecken müsste, lässt sich dieser Vorschrift nicht entnehmen. Gegenstand und Umfang der Beweisaufnahme bestimmt vielmehr der Antragsteller (vgl. BGH, NJW 2000, 960, 961).

cc) Ob das rechtliche Interesse nach § 485 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise verneint werden kann, wenn die Anknüpfungstatsachen für das Gutachten nicht ausreichen oder derart streitig sind, dass die Vermeidung eines Hauptprozesses nicht erwartet werden kann (so OLG Karlsruhe [13. Zivilsenat], a.a.O.), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Behandlungsunterlagen der Antragsgegner liegen vor, und die Antragstellerin hat auch die nachbehandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden, so dass deren Behandlungsunterlagen ebenfalls beigezogen werden können. Soweit der dokumentierte Behandlungsverlauf nicht von dem – für die Beweisaufnahme maßgeblichen (BGH, a.a.O.) – Sachvortrag der Antragstellerin abweicht, kann er dem Gutachten auch zugrunde gelegt werden. Bei Abweichungen obliegt es dem Sachverständigen, deren Bedeutung für das Beweisthema im Einzelnen herauszuarbeiten. Die Gefahr, dass das Gutachten bei derartigen Abweichungen auf ungesicherter tatsächlicher Grundlage erstattet wird, besteht in allen selbständigen Beweisverfahren und schließt ein rechtliches Interesse im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO nicht aus (so auch OLG Karlsruhe [13. Zivilsenat], a.a.O.). Das gilt auch für die bestrittene Behauptung der Antragstellerin, der Antragsgegner Ziff. 1 habe ihr geraten, sich bis zum Oktober zu gedulden.

dd) Der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens steht auch nicht entgegen, dass die unter Beweis gestellten Behauptungen der Antragstellerin die medizinischen Voraussetzungen für die Annahme eines groben Behandlungsfehlers betreffen. Bei der Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als grob geht es zwar um eine rechtliche Beurteilung, die als solche dem Gericht vorbehalten ist. Der Richter muss sich dabei aber auf die medizinische Bewertung eines Sachverständigen stützen können (vgl. nur BGH, NJW 2002, 944, 945), und diese Bewertung betrifft die Ursache eines Personenschadens im Sinne von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Sie kann deshalb ebenso Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein wie die technischen Grundlagen für die dem Richter vorbehaltene Ermittlung der Haftungsquote bei einem Werkmangel (vgl. dazu OLG München, BauR 1998, 363). Die vorprozessuale Klärung dieser Frage entspricht auch dem Zweck des § 485 Abs. 2 ZPO, die Gerichte – gerade im Bereich der Arzthaftung (dazu BGH, NJW 2003, 1741, 1742) – von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung zu bringen. Denn die Erfolgsaussichten einer Klage hängen häufig von der Annahme eines groben Behandlungsfehlers und den damit verbundenen Beweiserleichterungen ab. Die Frage ist deshalb auch für die außergerichtliche Einigung der Parteien von entscheidender Bedeutung. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in der zitierten Grundsatzentscheidung (NJW 2003, 1741, 1742) betont, dass die vorprozessuale Klärung des Gesundheitsschadens und seiner Gründe durchaus prozessökonomisch sein kann, weil sie nicht selten erkennen lässt, ob und in welcher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist.

ee) Entgegen der Auffassung der Antragsgegner ist der Antrag schließlich auch nicht auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet. Das Verbot des Ausforschungsbeweises gilt zwar auch für das selbständige Beweisverfahren (vgl. nur Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 487 Rn. 4). An die nach § 487 Nr. 2 ZPO gebotene Darlegung der Beweistatsachen dürfen aber keine höheren Anforderungen gestellt werden als in einem Rechtsstreit. So muss etwa der Besteller im selbständigen Beweisverfahren über Werkmängel nur die Schäden und nicht auch deren Ursachen darlegen (BGH, NJW-RR 1992, 913, 914). In Arzthaftungssachen genügt es daher, wenn der Patient unter Bezeichnung gewisser Anhaltspunkte die Behauptung eines ärztlichen Behandlungsfehlers aufstellt (OLG Brandenburg, a.a.O. Tz. 4; OLG Jena, a.a.O. Tz. 51; OLG Oldenburg, VersR 2009, 805, 806; 2010, 927 f.; vgl. auch OLG Nürnberg, a.a.O. 805). Derartige Anhaltspunkte hat die Antragstellerin für beide Antragsgegner bezeichnet.

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2.

Dem Beweisantrag ist daher in vollem Umfang zu entsprechen, wobei die Auswahl und die Instruktion des Sachverständigen sowie die Entscheidung über den Gegenantrag der Antragsgegnerin Ziff. 2 gemäß § 572 Abs. 3 ZPO dem Landgericht übertragen werden. Über den im Beschwerdeverfahren gestellten Hilfsantrag der Antragstellerin muss (und kann) der Senat danach nicht mehr entscheiden. Es wäre zwar sachdienlich, die vorprozessuale Beweisaufnahme auf die dort formulierten Behauptungen über den Zustand des Kniegelenks und die Ursächlichkeit der behaupteten Behandlungsfehler zu erstrecken. Die Antragstellerin hat dies aber nur hilfsweise für den Fall beantragt, dass der Senat ihren Hauptantrag für unzulässig hält.

Da das selbständige Beweisverfahren durchgeführt wird, ist die Kostenentscheidung unter Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses ersatzlos aufzuheben. Auch die durch Beschluss vom 17. Mai 2010 auf 17.800 € geänderte Wertfestsetzung des Landgerichts wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen aufgehoben, weil der Wert erst nach dem Abschluss des Verfahrens festzusetzen ist (§ 63 Abs. 2 GKG).

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., 490 Rdn. 5).

Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 574 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, weil die entscheidungserhebliche Frage, ob die Feststellung eines ärztlichen Behandlungsfehlers Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein kann, in der obergerichtlichen Rechtsprechung weiterhin umstritten ist.