Contact for English speaking clientsVerwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg – Az.: 1 S 3449/21 – Beschluss vom 15.12.2021
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 28. Oktober 2021 – 6 K 2961/21 – wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,– EUR festgesetzt.
Gründe
Die Antragstellerin hat erstinstanzlich zuletzt, im Anschluss an übereinstimmende Erledigungserklärungen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO, Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO gestellt,
1. dem Antragsgegner aufzugeben, die Teststellen der Antragstellerin ( … ) vorläufig bis zur Entscheidung über die Hauptsache als weitere Leistungserbringer im Sinne von § 6 Abs. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Coronavirus Testverordnung in der Fassung vom 21.09.2021 zu beauftragen, und
2. dem Antragsgegner aufzugeben, die Beauftragung ihrer Test- und Außenstellen nach Ziff. 1 gegenüber dem zuständigen Teststellenkoordinator zu bestätigen,
3. hilfsweise dem Antragsgegner aufzugeben, die Antragstellerin nach der Coronavirus-Testverordnung in der Fassung vom 21.09.2021 – ohne die im Landkreis beantragten Standorte – formell zu beauftragen und diese Beauftragung dem zuständigen Teststellenkoordinator des Landes zu bestätigen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 28.10.2021 das Verfahren eingestellt, soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde, und im Übrigen den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, der Antrag Ziff. 1 sei zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch auf Beauftragung als Leistungserbringer nach § 6 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 21.09.2021, gültig ab 11.10.2021 (Coronavirus-Testverordnung, TestVO i.d.F.v. 21.09.2021) glaubhaft gemacht. Insbesondere habe sie nicht glaubhaft gemacht, dass sie die erforderliche Zuverlässigkeit i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TestVO i.d.F. v. 21.09.2021 aufweise. Hinsichtlich des Antrags Ziff. 2 sei der Eilantrag bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet. Der Hilfsantrag Ziff. 3 sei teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet (vgl. ausf. VG Karlsruhe, Beschl. v. 28.10.2021 – 6 K 2961/21 – juris).
Gegen die Ablehnung des Antrags im Übrigen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde, der der Antragsgegner entgegengetreten ist.
II.
1. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die fristgerecht dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), geben dem Senat keinen Anlass, über den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abweichend vom Verwaltungsgericht zu entscheiden.
Das Verwaltungsgericht hat die Anträge der Antragstellerin mit zutreffender Begründung abgelehnt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin ist unbegründet.
a) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag Ziff. 1 abgelehnt. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin insoweit erneut geltend, dass sie als Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestVO i.d.F. v. 21.09.2021 anzusehen sei und dass der Verordnungsgeber Krankenhäuser generell als geeignet zum Durchführen von Coronatests ansehe, so dass es nicht mehr erforderlich gewesen sei, Krankenhäuser ausdrücklich in § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestVO i.d.F. v. 21.09.2021 aufzunehmen. Hiermit dringt die Antragstellerin nicht durch. Krankenhäuser sind in § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestVO i.d.F. v. 21.09.2021 gerade nicht aufgeführt. Die Argumentation der Antragstellerin, es wäre folgerichtig gewesen, auch Krankenhäuser in diese Auflistung mit aufzunehmen, ist angesichts des klaren Wortlauts der Norm unerheblich und besagt nichts für die Auslegung des Normtexts, der Krankenhäuser nicht aufführt. Unbeschadet dessen kann das Vorbringen, die Antragstellerin bedürfe keiner Beauftragung, von vornherein keinen – wie hier geltend gemacht – Anspruch auf Beauftragung begründen.
Unbegründet ist das Vorbringen, das Verwaltungsgericht sei zwar zutreffend von der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ausgegangen, habe jedoch entscheidend auf inzwischen bereits länger zurückliegende Ereignisse abgestellt und damit gerade nicht an die Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung angeknüpft. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgestellt. Es hat in jeder Hinsicht zutreffend ausgeführt, dass für die Beurteilung der Zuverlässigkeit die Erwartung maßgeblich ist, dass der Betreffende den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ausübung der jeweiligen erlaubnispflichtigen Tätigkeit gerecht wird, dass die Behörde dies prognostisch zu beurteilen hat und dass es ihr dabei nicht verwehrt ist, aus dem bisherigen Verhalten des Betroffenen nachteilige Folgerungen für die Zukunft zu ziehen (a.a.O. Rn. 18). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zum Begriff der Zuverlässigkeit im Ordnungsrecht. Der Umstand, dass eine Prognose zukünftiger Umstände auf vergangenes Verhalten gestützt ist, belegt gerade nicht, dass auf einen unzutreffenden Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abgestellt wurde. Im Übrigen vermag der Senat dem Vorbringen der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe sich auf bereits länger zurückliegende Ereignisse bezogen, auch inhaltlich nicht zu folgen. Denn die Prognose ist nicht nur auf die Feststellungen bei der Begehung eines Teststandorts am 16.06.2021, sondern auch auf die weiteren Feststellungen der Begehung vom 05.10.2021 gegründet.
Fehl geht auch das Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe auf die Coronavirus-Testverordnung in der Fassung vom 21.09.2021 abgestellt, obwohl diese im Juni 2021 noch keine Wirkung besessen habe und die Coronavirus-Testverordnung vom 08.03.2021 in der bis zum 30.06.2021 geltenden Fassung keine Bezugnahme auf „die erforderliche Zuverlässigkeit“ enthalten habe. Denn der geltend gemachte Anspruch auf Beauftragung kann sich – wovon in der Sache auch die Antragstellerin ausgeht, die ebenfalls den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung als maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ansieht – nur nach dem derzeit geltenden Recht, mithin aus der Coronavirus-Testverordnung in der Fassung vom 21.09.2021 ergeben. Mithin setzt die Beauftragung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TestVO i.d.F. v. 21.09.2021 „die erforderliche Zuverlässigkeit“ voraus. Im Übrigen geht die Antragstellerin in ihrem Beschwerdevorbringen ausdrücklich selbst davon aus, dass die Vorgehensweise des Mitarbeiters K., die Gegenstand der Feststellungen vom 16.06.2021 ist, zu Recht beanstandet wurde und überwachte Selbsttests in bestimmten Bereichen nach damaliger Verordnungslage nicht ordnungsgemäß waren (Schriftsatz vom 17.11.2021, S. 5).
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht als für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragstellerin maßgebliche Umstände angesehen, dass bei der Begehung am 16.06.2021 um 9:45 Uhr vier Testbescheinigungen aufgefunden wurden, die auf den 16.06.2021 10:00 Uhr bzw. 10:25 Uhr datiert waren, dass der als für den Standort verantwortlich benannte K. drei Testbescheinigungen für Personen im familiären Kontext als im Rahmen eines Skype-Telefonats überwachte Selbsttests ausstellte und nach eigenen Angaben täglich drei Testbescheinigungen dieser Art im familiären Kontext ausstellte. Wie das Verwaltungsgericht sieht der Senat dieses Verhalten als erhebliche Verstöße an. Die vom Verwaltungsgericht zutreffend herangezogene Allgemeinverfügung des Ministeriums für Soziales und Integration Baden-Württemberg hierzu schrieb vor, dass die Probeentnahme ausschließlich durch das Testpersonal der Einrichtung erfolgen darf. Das Vorgehen in der Teststelle der Antragstellerin führte zur Ausstellung unrichtiger Testzertifikate. Es handelt sich mithin um einen Pflichtenverstoß im Kernbereich des Aufgabenbereichs der Teststelle, also um einen erheblichen Verstoß. Der Pflichtenverstoß ist zudem besonders gravierend, da er wiederholt und häufig („täglich“) vorkam. Das Beschwerdevorbringen, dass die derzeit geltenden Regelungen unter bestimmten Bedingungen überwachte Selbsttests zuließen, kann von vornherein den gravierenden Pflichtenverstoß zum damaligen Zeitpunkt nicht infrage stellen. Auch das Argument, K. habe die Zertifikate nicht vorsätzlich unrichtig ausgestellt, geht ins Leere. Sollte dies zutreffen, läge eine der Antragstellerin zuzurechnende mangelnde Unterweisung des K. vor.
Auf die vom Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragstellerin zusätzlich herangezogenen Gesichtspunkte – dass die Antragstellerin K. trotz des Umstands, dass dieser wiederholt unrichtige Zertifikate ausgestellt hatte, in ihrem Antrag vom 06.07.2021 erneut als verantwortliche Person für eine Teststelle benannt habe, dass nicht zu erkennen sei, dass K. sein eigenes Fehlverhalten einsehe und dass die Antragstellerin, indem sie den Vorgang herunterspiele, zu erkennen gebe, dass sie nicht die Erwartung rechtfertige, dass sie den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ausübung der Durchführung von Bürgertestungen gerecht werde – kommt es bereits nicht an. Denn der gravierende Pflichtenverstoß durch mehrfache Ausstellung falscher Testzertifikate ist jedenfalls im Zusammenwirken mit den Feststellungen vom 05.10.2021 (siehe dazu sogleich) geeignet, die Prognose fehlender Zuverlässigkeit zu tragen.
Das Verwaltungsgericht hat auch die am 05.10.2021 getroffenen Feststellungen zu Recht der Prognose der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TestVO i.d.F. v. 21.09.2021 zugrundegelegt. Die Schlussfolgerung des Antragsgegners, dass das Testzentrum … durch die Antragstellerin betrieben, betreut und abgerechnet wurde und dass es sich bei der A. Apotheke um einen „Strohmann-Leistungserbringer“ handelte, gründet sich darauf, dass die Anzahl der von der Apotheke durchgeführten Testungen wöchentlich an die Antragstellerin übermittelt, von der Antragstellerin mit der Kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet und die Abrechnungen durch die Antragstellerin im Nachgang an die Apotheke gesendet wurden, dass die Rückseiten der von der Apotheke ausgestellten Bescheinigungen das Logo der Antragstellerin zeigten, dass der von der Apotheke als Verantwortlicher vor Ort für die Teststelle bezeichnete H. auch Verantwortlicher vor Ort für die Testzentren der Antragstellerin ist und dass die vor Ort angetroffene Mitarbeiterin im Testzentrum angab, in einem Arbeitsverhältnis mit der Antragstellerin zu stehen. Die ausführlich begründete Überzeugungsbildung des Verwaltungsgerichts, dass die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass die vom Antragsgegner erhobenen Vorwürfe unrichtig sind (a.a.O. Rn. 31 f.), ist nicht zu beanstanden. Das hierauf bezogene Beschwerdevorbringen der Antragstellerin ist vage und verbleibt im Ungefähren. Die Argumentation, dass die Coroanvirus-Testverordnung nicht voraussetze, dass die von der Teststelle eingesetzten Mitarbeiter in einem Anstellungsverhältnis zum Leistungserbringer stehen müssten, dass somit der Einsatz von Leiharbeitskräften zulässig sei, dass von der Apotheke als Leistungserbringer durchgeführte Tests nicht in den Verantwortungsbereich der Antragstellerin fielen, dass die Apotheke auch über einen Teststandort in der Apotheke selbst verfüge und sich daraus ergebe, dass die Apotheke kein „Strohmann-Leistungserbringer“ sei, dass sich aus den vom Antragsteller vorgelegten Protokoll nicht ergebe, dass die Inhaberin der Apotheke keine eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolge und dass die Ausführung von Abrechnungsdiensten durch die Antragstellerin nicht dazu führen könne, dass die Inhaberin der Apotheke nicht mehr Leistungserbringer sei, vermag die vom Verwaltungsgericht zu Recht herangezogenen Gesichtspunkte nicht zu entkräften. Konkrete Darlegungen, auf welchen vertraglichen und finanziellen Grundlagen die Nutzung von Materialien der Antragstellerin und des Abrechnungsdiensts der Antragstellerin und die Tätigkeit von Mitarbeitern der Antragstellerin durch die genannte Apotheke beruhten, fehlen. Die vollkommen unbestimmte, nicht unterlegte Behauptung, es habe sich um eine „Hilfestellung“ der Antragstellerin für die Apotheke gehandelt, stellt die bestehenden Anhaltspunkte für ein Strohmann-Verhältnis nicht infrage.
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin gegen die Prognose der Unzuverlässigkeit geltend, dass es sich nur um das Fehlverhalten des Mitarbeiters K. handele – den sie arbeitsrechtlich abgemahnt habe, dem sie arbeitsrechtlich ohne vorangegangene Abmahnung nicht kündigen könne und der zukünftig in Teststellen der Antragstellerin nicht mehr eingesetzt werde – sowie dass es gegen die Zuverlässigkeit der Geschäftsführer der Antragstellerin, auf die es ankomme, nichts zu erinnern gebe. Zwar ist bei der Beurteilung der Unzuverlässigkeit einer juristischen Person auf das Verhalten der gesetzlich vertretungsberechtigten Personen abzustellen. Jedoch ist auch die Unzuverlässigkeit von Stellvertretern und Betriebsleitern der juristischen Person zuzurechnen. Denn die juristische Person erweist sich selbst als unzuverlässig, wenn sie unzuverlässigen Dritten maßgeblichen Einfluss auf die Führung der Geschäfte einräumt (vgl. nur Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 9. Aufl., § 35 Rn. 95 ff.). Folglich ist der Antragstellerin auch die Unzuverlässigkeit des Mitarbeiters K. zuzurechnen, da K. die verantwortliche Person („Verantwortlicher vor Ort“) im eingesetzten Testzentrum war. Zudem sind der Antragstellerin die am 05.10.2021 festgestellten Umstände unmittelbar zuzurechnen.
Unbegründet ist auch das Beschwerdevorbringen, dass lediglich die Standorte … überprüft worden seien, dass mithin nach Überprüfung von lediglich zwei Standorten 13 weitere Standorte ungeprüft vom Antragsgegner abgelehnt worden seien und dass die Entscheidung insoweit jeglicher Tatsachengrundlage entbehre. Wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, rechtfertigen die von dem Antragsgegner getroffenen Beanstandungen die Prognose, dass die Antragstellerin nicht die erforderliche Zuverlässigkeit zum Betrieb von Teststellen nach der Coronavirus-Testverordnung hat. Das Gewicht der Beanstandungen begründet rechtsfehlerfrei die Prognose der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin als (juristische) Person, so dass es keiner Feststellungen zu weiteren Standorten bedarf.
b) Auch die Anträge Ziff. 2 und Ziff. 3 bleiben ohne Erfolg. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Bestätigung der Beauftragung der Test- und Außenstellen der Antragstellerin nach Ziff. 1 gegenüber dem zuständigen Teststellenkoordinator des Landes bereits deswegen nicht in Betracht kommt, da ein Anspruch auf Beauftragung nach Ziff. 1 nicht glaubhaft gemacht ist. Auch der Hilfsantrag Ziff. 3 ist abzulehnen. Selbst wenn das Vorbringen der Antragstellerin – was offenbleiben kann – zuträfe, dass die Bestätigung der Beauftragung der Antragstellerin nach der Coroanvirus-Testverordnung ohne die im Landkreis Rastatt beantragten Standorte gegenüber dem zuständigen Teststellenkoordinator des Landes über die Antragstellerin selbst geschehen muss, da nur so die Anbindung an das Abrechnungssystem auch für die Test-Außenstellen außerhalb des Landkreises Rastatt erfolgen kann, könnte die einstweilige Anordnung nicht ergehen. Denn der Antragsgegner hat bereits erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass ihm die entsprechenden Nachweise zu den nach Angaben der Antragstellerin zugelassenen Teststellen in anderen Land- bzw. Stadtkreisen nicht vorliegen und er die Bestätigung daher nicht erteilen kann.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 GKG. Der Senat folgt insoweit der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht, gegen die die Beteiligten keine Einwendungen erhoben haben.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
