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Berufungsverfahren – Erstmalige Benennung eines Zeugen

OLG Oldenburg, Az.: 4 U 29/15, Beschluss vom 01.09.2015

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.04.2015 verkündete Urteil des Einzelrichters des Landgerichts Osnabrück wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt bis zu 50.000,00 Euro.

Gründe

Die zulässige Berufung gegen das hiermit vollinhaltlich in Bezug genommene Urteil des Einzelrichters des Landgerichts Osnabrück vom 10.04.2015 ist unbegründet.

Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 28.07.2015, dessen Gründe unverändert fortgelten.

Die Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 21.08.2015 geben zu einer anderen Sichtweise keinen Anlass.

Soweit die Klägerin vorträgt, dass durch Sachverständigenbeweis ermittelt werden könne, welche Maximaltemperaturen in den Räumen bei unterschiedlichen Temperaturverhältnissen außerhalb des Hauses erreicht werden können, so verhält sich hierüber bereits das eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. … vom 18.04.2013. Dieses ist umfassend und mit zutreffenden Erwägungen vom Landgericht gewürdigt worden. Das Landgericht kommt dabei zu Recht zu dem Ergebnis, dass unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen ermittelten Umstände nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass die Beklagten ein Bewusstsein für die mangelnde Beheizbarkeit hatten. Die Klägerin verkennt hierbei, worauf das Landgericht bereits hingewiesen hatte, dass die Räumlichkeiten vornehmlich durch ihre Töchter benutzt wurden, so dass es für die von der Klägerin behauptete Wahrnehmung der Beklagten darauf ankäme, ob ihnen ein etwaiges Kälteempfinden der Töchter zur Kenntnis gelangt wäre. Unabhängig davon verbleibt es dabei, dass die Wahrnehmung von Kälte, jedenfalls in dem vom Sachverständigen festgestellten Umfang der Unterschreitung der Norm von 22 Grad Celsius, vom jeweiligen individuellen Wärme- und Kälteempfinden subjektiv geprägt ist und damit vorliegend dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist.

Im Hinblick auf den erstmalig in der 2.Instanz angebotenen Beweis durch Vernehmung der Zeugin … verbleibt es bei der vom Senat im Hinweisbeschluss geäußerten Rechtsauffassung, dass der Vernehmung der Zeugin die Vorschrift des § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO entgegensteht. Die Klägerin beachtet hierbei nicht, dass sie für den Umstand, dass die erstmalige Benennung der Zeugin nicht auf einer von ihr zu vertretenen Nachlässigkeit beruht, darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Zöller, 30.Auflage, § 531, Rd.33). Der Senat hatte bereits darauf hingewiesen, dass allein die Behauptung der Klägerin, sie habe erst nach der Beweisaufnahme in einem Gespräch mit der Zeugin von den von dieser zu bezeugenden neuen Tatsachen erfahren, nicht ausreicht. Hierbei übersieht die Klägerin, dass sie insgesamt für die Behauptung, dass die Beklagten den Mangel vorsätzlich oder arglistig verschwiegen haben, darlegungs- und beweisbelastet ist. Mangels tauglichen Beweisangebots in erster Instanz hätte es demzufolge der Vernehmung der lediglich gegenbeweislich benannten Zeuginnen … und … durch das Landgericht gar nicht bedurft. Die Klägerin hat es demnach erstinstanzlich unterlassen, einen für sie wesentlich Punkt, für den sie darlegungs- und beweisbelastet ist, unter Beweis zu stellen, was sie nunmehr nach dem für sie ungünstigen Ergebnis des eingeholten Gegenbeweises nachzuholen versucht. Hierin ist jedenfalls ein fahrlässiges Verhalten, dass Voraussetzung für die Nachlässigkeit ist (vgl. die Begründung BT-Drucksache 14/4722 S 102), in Bezug auf die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO zu sehen.

Der Berufung muss daher insgesamt der Erfolg versagt bleiben.

Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708Nr. 10, 711,713 ZPO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus § 3 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache besitzt keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs.2 Satz 1 Nr.1 ZPO). Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ABs.2 Satz 1 Nr.2 ZPO).

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