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Corona-Pandemie-Lage – Schließung von Gastronomiebetrieben notwendig und verhältnismäßig

Oberverwaltungsgericht Bremen – Az.: 1 B 470/20 – Beschluss vom 07.01.2021

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird zum Zwecke der Kostenberechnung auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Mit ihrem Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO verfolgt die Antragstellerin das Ziel, den Vollzug der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung einstweilen auszusetzen, soweit diese die Öffnung von Gastronomiebetrieben verbietet.

Seit dem 02.11.2020 dürfen Gastronomiebetriebe für den Publikumsverkehr nicht mehr öffnen. Dies regelte zunächst § 4 Abs. 2 Nr. 8 der Neunzehnten Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Neunzehnte Coronaverordnung; vgl. Brem.GBl. S. 1237). Seit dem 16.12.2020 ergibt sich das Verbot, Gastronomiebetriebe zu öffnen aus der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung.

Die Dreiundzwanzigste Coronaverordnung wurde am 15.12.2020 im Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen verkündet (Brem.GBl. S. 1634). Die Begründung zu dieser Verordnung wurde am 17.12.2020 amtlich bekanntgemacht (vgl. https://www.amtliche-bekanntmachungen.bremen.de/de/amtliche_bekanntmachungen/15854 und Weser-Kurier sowie Nordsee-Zeitung vom 17.12.2020). Gemäß § 25 Abs. 1 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung trat sie am 16.12.2020 in Kraft und gemäß Abs. 2 dieser Vorschrift tritt sie mit Ablauf des 10.01.2021 außer Kraft.

Die in der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung getroffenen Regelungen gehen zurück auf Vereinbarungen über bundeseinheitliche Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Infektionsgeschehens, auf die sich die Bundeskanzlerin und die Regierungschefinnen und -chefs der Länder am 13.12.2020 verständigt haben. Es handelt sich um weitere tiefgreifende Maßnahmen zur Beschränkung von Kontakten, um die mit Winterbeginn erheblich angestiegenen Corona-Infektionszahlen in Deutschland einzudämmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es zwar durch die bisherigen Maßnahmen gelungen sei, vorübergehend das exponentielle Wachstum zu stoppen und das Infektionsgeschehen auf hohem Niveau zu stabilisieren. Mit der zunehmenden Mobilität und den damit verbundenen zusätzlichen Kontakten in der Vorweihnachtszeit befinde sich Deutschland nun aber wieder im exponentiellen Wachstum der Infektionszahlen. Eine weiter zunehmende Belastung des Gesundheitssystems und eine nicht hinnehmbare hohe Zahl täglicher Todesfälle seien die Folge. Deshalb sei es erforderlich, weitere tiefgreifende Maßnahmen zur Beschränkung von Kontakten zu ergreifen. Ziel sei es die Zahl der Neuinfektionen wieder so deutlich zu reduzieren, dass es den Gesundheitsämtern wieder möglich werde, Infektionsketten möglichst vollständig identifizieren und unterbrechen zu können und so die Zahl der Erkrankten weiter zu senken. In Bezug auf Gastronomiebetriebe bleibe die Lieferung und Abholung mitnahmefähiger Speisen für den Verzehr zu Hause möglich. Der Verzehr vor Ort werde untersagt. Die Maßnahmen führten dazu, dass einige Wirtschaftsbereiche auch im kommenden Jahr weiterhin erhebliche Einschränkungen ihres Geschäftsbetriebes hinnehmen müssten. Daher werde der Bund die betroffenen Unternehmen mit der Überbrückungshilfe III auch weiterhin finanziell unterstützen (vgl. den Beschluss vom 13.12.2020, abrufbar unter: https://www.bundeskanzlerin.de/resource/blob/656734/1827366/69441fb68435a7199b3d3a89bff2c0e6/2020-12-13-beschluss-mpk-data.pdf).

Diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin mit der Dreiundzwanzigsten Corona-verordnung umgesetzt.

§ 4 Abs. 2 Nr. 8 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung lautet auszugsweise:

„Bis zum 10. Januar 2021 werden folgende Einrichtungen wie folgt geschlossen:

(…)

8. Gastronomiebetriebe für den Publikumsverkehr mit Ausnahmen von

a) Mensen,

b) Kantinen für den Ausschank von Speisen und Getränken innerhalb des Betriebs,

c) Gastronomiebetriebe in Beherbergungsstätten und Hotels zur Versorgung der zulässig beherbergten Gäste,

im Übrigen bleibt die Lieferung und Abholung von Getränken und mitnahmefähiger Speisen (Außer-Haus-Verkauf) zulässig; der Außenausschank und der Verkauf offener alkoholischer Getränke („to go“) sowie die Ausgabe von mitnahmefähigen Speisen zum Verzehr vor Ort sind untersagt,

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(…)“.

Corona-Pandemie-Lage - Schließung von Gastronomiebetrieben notwendig und verhältnismäßig
(Symbolfoto: Von ArtSyslik/Shutterstock.com)

In der amtlichen Begründung zu dieser Vorschrift vom 17.12.2020 heißt es unter anderem, dass die Anordnung der Schließung von Gastronomiebetrieben für den Publikumsverkehr zu einer Bekämpfung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 beitrage. Insbesondere in der Gastronomie komme es zu vielfältigen Kontakten zwischen häufig wechselnden Personen. Daher sei es geboten, in diesem Bereich die Kontakte zu reduzieren. Gastronomiebetriebe, also Gaststätten, Bars, Kneipen und Restaurants, zeichneten sich auch dadurch aus, dass bei dem Genuss von Speisen und Getränken trotz geringen Abstands naturgemäß keine Alltagsmasken getragen werden könnten. Bei der geselligen Zusammenkunft im stationären Gastronomiebetrieb könne es, gerade wenn auch Alkohol konsumiert werde, regelmäßig zur Unterschreitung von Mindestabständen und erhöhtem Aerosolausstoß kommen, da man gemeinsam eine geraume Zeit in einem geschlossenen Raum verbringe (abrufbar unter: https://www.amtliche-bekanntmachungen.bremen.de).

Die Antragstellerin betreibt ein Fischrestaurant in Bremerhaven. Sie hat am 23.12.2020 den vorliegenden Eilantrag gestellt und trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, dass sie bereits im Sommer 2020 mit großem finanziellen Aufwand und Anstrengungen diverse Maßnahmen ergriffen habe, um Infektionen in ihrer Gaststätte zu verhindern. Im Lichte dieser umfangreichen Maßnahmen, die Infektionen weitgehend ausschlössen, erweise sich die angegriffene Vorschrift als unverhältnismäßig. Zudem ergebe sich aus einem Vergleich mit anderen in der Verordnung getroffenen Regelungen ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes. Es sei unverhältnismäßig, dass ihr Betrieb geschlossen werden müsse, jedoch keine Reformhäuser und Baumärkte. Darüber hinaus seien auch Gottesdienste, unabhängig von der Zahl der teilnehmenden Besucher, weiterhin zulässig. Auch dort kämen Menschen auf engem Raum und über einen längeren Zeitraum zusammen, so dass Infektionen grundsätzlich möglich seien. Vom RKI publizierte Untersuchungen hätten ergeben, dass Gaststätten und Restaurants letztlich keine Treiber der Pandemie seien und die Einhaltung der Hygiene- und Abstandsregeln dort mehrheitlich erfolgreich funktioniere. Auch in dem von ihr betriebenen Restaurant habe es niemals einen Corona-Ausbruch gegeben. Ferner gebe es mildere Mittel als eine komplette Schließung, hier käme insbesondere eine weitere Verschärfung der Hygieneregeln in Betracht. Schließlich fehle es der angegriffenen Regelung an einer hinreichenden gesetzlichen Legitimation. Das Infektionsschutzgesetz sei auch in der aktuellen Fassung des § 28a nicht geeignet, die Antragsgegnerin zu den vorliegenden schwerwiegenden Grundrechtseingriffen zu ermächtigen.

Die Antragstellerin beantragt, § 4 Abs. 2 Nr. 8 der Bremischen Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 (23. Corona-Verordnung) vom 15.12.2020 (Brem. GBI. S. 1634) vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen.

Die Regelung des § 4 Abs. 2 Nr. 8 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung sei von einer hinreichend bestimmten, verfassungskonformen gesetzlichen Grundlage – § 32 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 13 IfSG – getragen, was auch das Oberverwaltungsgericht Bremen in seiner bisherigen Rechtsprechung bereits festgestellt habe. Die Schließung der Gastronomiebetriebe nach § 4 Abs. 2 Nr. 8 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung sei auch verhältnismäßig. Es handele sich um eine notwendige und erforderliche Schutzmaßnahme, um die Gefahren, die vom Coronavirus ausgingen, einzudämmen. Sie diene dem Zweck, die sozialen Kontakte der Bevölkerung soweit wie möglich einzuschränken, um eine ungehinderte Ausbreitung des Coronavirus zu verhindern, das Infektionsgeschehen einzudämmen und eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Bereits im Rahmen der sog. „ersten Welle” sei die Schließung von gastronomischen Betrieben ein geeignetes Mittel zur Eindämmung der Coronapandemie gewesen. Im Vergleich zu der damaligen Situation habe sich das Infektionsgeschehen seit Oktober 2020 eher verstärkt. Die derzeitige Entwicklung der Infektionszahlen sei sehr besorgniserregend. Der öffentliche Gesundheitsdienst drohe an seine Belastungsgrenzen zu kommen. In der Stadtgemeinde Bremen bestehe immer noch ein deutliches Wachstum, obwohl bereits seit Anfang Oktober 2020 Einschränkungen verordnet worden seien und es seit dem 16.12.2020 einen sog. „harten Lockdown“ gebe. Einzelnen Ausbrüchen oder Clustern könne das Infektionsgeschehen nicht mehr zugeordnet werden. Maßnahmen der Kontaktvermeidung komme zum jetzigen Zeitpunkt eine besondere Bedeutung zu. Derzeit sei auch kein milderes Mittel als die Schließung der gastronomischen Betriebe ersichtlich. Die Umsetzung oder Verschärfung von Hygienemaßnahmen sei nicht geeignet, das Infektionsgeschehen, so wie es sich derzeit darstelle, wirksam einzugrenzen. Die Regelung sei auch angemessen. Ein Betrieb in Form des Außer-Haus-Verkaufs sei weiterhin möglich. Zudem hätten Bund und Länder zahlreiche Maßnahmen ergriffen, um die finanziellen Folgen der Schließungen abzufedern. Außerdem sei die Regelung bis zum 10.01.2021 befristet, ihre Angemessenheit werde regelmäßig überprüft und ggf. angepasst. Die Schließung gastronomischer Betriebe sei auch nicht gleichheitswidrig. Der Verordnungsgeberin stehe bei der Frage, welche Maßnahmen sie ergreife, eine hohe Einschätzungsprärogative zu. Mit den von der Antragstellerin genannten Einrichtungen des Einzelhandels zur Deckung des täglichen Bedarfs und den Religionsgemeinschaften sei die Antragstellerin nicht vergleichbar.

II. Der zulässige Normenkontrolleilantrag ist unbegründet.

Der Erlass der von der Antragstellerin beantragten einstweiligen Anordnung ist bei summarischer Prüfung nicht gemäß § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwendung ihr drohender schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten.

1. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14, juris Rn. 12). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn – wie hier – die in der Hauptsache angegriffene Norm in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthält oder begründet, so dass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 09.04.2020 – 1 B 97/20, Rn. 18 m.w.N.).

Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14, juris Rn. 12).

2. Nach diesen Maßstäben kommt eine vorläufige Außervollzugssetzung des mit dem Normenkontrollantrag der Antragstellerin angegriffenen § 4 Abs. 2 Nr. 8 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung nicht in Betracht. Bei summarische Prüfung bestehen gegen diese Vorschrift keine durchgreifenden Bedenken. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die angegriffene Norm einen zeitlich befristeten Eingriff in das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Betriebe und den bei ihnen beschäftigten Personen begründet. Dieser Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist aber von einer verfassungskonformen gesetzlichen Grundlage getragen (a). Zudem ist § 4 Abs. 2 Nr. 8 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung formell (b) und materiell (c) rechtmäßig.

a) Rechtsgrundlage für das streitgegenständliche Verbot, Gastronomiebetriebe für den Publikumsverkehr zu öffnen, sind § 32 Sätze 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und § 28a Abs. 1 Nr. 13 (Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen) des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) vom 20.07.2020 (BGBl. I S. 1045), in der hier maßgeblichen, zuletzt durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020 (BGBl. I S. 2397) geänderten Fassung.

§ 28 IfSG ist auch mit Blick auf die Bestimmtheit der getroffenen Regelungen und deren Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes nach der ständigen Rechtsprechung des Senats als verfassungsmäßige Ermächtigungsgrundlage anzusehen (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 10.11.2020 – 1 B 354/20, juris Rn. 20 ff. m.w.N.). Dass der Bundesgesetzgeber diese Norm mit Schaffung des § 28a IfSG durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) lediglich ergänzt und weiter konkretisiert hat, ändert bei im Normenkontrolleilverfahren gebotener summarischer Prüfung hieran nichts (vgl. auch: NdsOVG, Beschl. v. 09.12.2020 – 13 MN 547/20, juris Rn. 18). Vielmehr haben sich bislang teilweise bestehende Bedenken in der Rechtsprechung gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 28 IfSG damit erledigt (vgl. dazu ausführlich: BayVGH, Beschl. v. 08.12.2020 – 20 NE 20.2461, juris Rn. 22 ff.).

b) Die Dreiundzwanzigste Coronaverordnung ist formell rechtmäßig. Sie ist von der Senatorin für Gesundheit, Frauen und Verbraucherschutz erlassen worden. Auf diese hat der Senat (Landesregierung) die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach § 32 Satz 1 IfSG gemäß § 6 Satz 1 der bremischen Verordnung über die zuständigen Behörden nach dem Infektionsschutzgesetz i.V.m. § 32 Satz 2 IfSG wirksam übertragen (dazu ausführlich: OVG Bremen, Beschl. v. 22.04.2020 – 1 B 111/20, juris Rn. 33). Die Dreiundzwanzigste Coronaverordnung ist am 15.12.2020 gem. § 1 Abs. 2 BremVerkündungsG ordnungsgemäß im Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen bekanntgemacht worden.

Auch die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 5 IfSG sind eingehalten worden. Nach dieser Vorschrift sind Rechtsverordnungen, die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassen werden, mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen.

Die Begründungspflicht dient dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen und dient damit insbesondere der Verfahrensrationalität wie auch der Legitimationssicherung (BT-Drs. 19/24334 S. 81; vgl. dazu auch BVerwG, Beschl. v. 30.03.2016 – 5 B 11.16, juris Rn. 4 m.w.N.). Sie gewährleistet als prozedurale Anforderung den Grundrechtsschutz durch Verfahren. Innerhalb der Begründung ist zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen. Eine empirische und umfassende Erläuterung ist nach den Gesetzesmaterialien nicht erforderlich. Die Begründung ist möglichst zeitnah nach Erlass der Rechtsverordnung zu veröffentlichen (BT-Drs. 19/24334 S. 81). Diese Voraussetzungen sind durch die Begründung der Verordnung (Amtliche Bekanntmachung vom 17.12.2020) gewahrt.

Mit der Befristungspflicht wird sichergestellt, dass die jeweilige Rechtsverordnung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie fortgeschrieben werden muss. Die Geltungsdauer beträgt grundsätzlich vier Wochen; sie kann optional verlängert werden. Auch diese formelle Voraussetzung ist gewahrt, da die Verordnung mit Ablauf des 10.01.2021 außer Kraft tritt (§ 25 Abs. 2 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung).

c) Auch in materieller Hinsicht bestehen gegen die hier angegriffene Vorschrift des § 4 Abs. 2 Nr. 8 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung bei summarischer Prüfung keine Bedenken.

aa) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind insoweit erfüllt, als derzeit im ganzen Bundesgebiet und damit auch in der Freien Hansestadt Bremen nach der Einschätzung des vom Gesetzgeber durch § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu vorrangig berufenen Robert-Koch-Instituts (RKI) fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider festgestellt werden (vgl. jüngst: RKI, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19) vom 05.01.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html).

In einem solchen Fall hat die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, wobei auch sogenannte Nichtstörer in Anspruch genommen werden können (vgl. BT-Drs. 19/18111, S. 25; OVG Bremen, Beschl. v. 09.04.2020 – 1 B 97/20, juris Rn. 43).

Auch die speziellen Voraussetzungen des § 28a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 IfSG für Verordnungsregelungen zu besonderen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 sind erfüllt. Der Bundestag hat mit Beschluss vom 18. November 2020 (BT-Drs. 19/24387; PlPr 19/19191, S. 24109) festgestellt, dass die epidemische Lage von nationaler Tragweite, die der Bundestag am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 für die Bundesrepublik Deutschland festgestellt hat, fortbesteht. Es ist ferner im Lande Bremen mittels aller bisher getroffenen weitreichenden Schutzmaßnahmen nicht gelungen, eine wirksame Eindämmung der Verbreitung von Covid-19 auf ein Maß zu erreichen, das einen wirksamen Schutz von Leben und Gesundheit gewährleistet und insbesondere die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems nicht gefährdet. Die 7-Tage-Inzidenz liegt nach wie vor deutlich über der Schwelle von 50.

bb) Hinsichtlich Art und Umfang ihres Eingreifens verfügt die zuständige Behörde über Ermessen, welches dadurch beschränkt ist, dass es sich nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich um Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.03.2012 – 3 C 16.11, juris Rn. 24). Das in § 4 Abs. 2 Nr. 8 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung geregelte Verbot, Gastronomiebetriebe für den Publikumsverkehr zu öffnen, wird den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes derzeit gerecht.

(1) § 4 Abs. 2 Nr. 8 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung verfolgt einen legitimen Zweck. Ausweislich der amtlich bekanntgemachten Begründung soll das Verbot Kontakte in diesem Bereich reduzieren und damit eine Verbreitung des Coronavirus eindämmen. Damit soll das normierte Verbot ersichtlich entsprechend dem Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder im Zusammenwirken mit anderen in der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung normierten Maßnahmen und Vorgaben angesichts der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie dazu beitragen, in Wahrnehmung der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG Neuinfektionen soweit als möglich vorzubeugen, die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit Covid-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern und damit Leben und Gesundheit jedes/jeder Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt sowie die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssystems zu schützen. Die Verordnungsgeberin reagiert mit der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung auf eine in der letzten Zeit zu verzeichnende besorgniserregende Entwicklung des Infektionsgeschehens. Nach den Angaben des fachkundigen RKI, das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, ist aktuell weiterhin eine hohe Zahl an Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Seit Anfang Dezember sei erneut ein starker Anstieg der Fallzahlen zu verzeichnen. Die durch das Coronavirus bewirkte Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland wird vom RKI weiterhin insgesamt als sehr hoch bewertet (vgl. zu den vorstehenden Angaben den Lagebericht des RKI vom 05.01.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html).

(2) Die angegriffene Schließung der Gastronomiebetriebe ist zur Erreichung der dargelegten infektionsschutzrechtlichen Zielsetzung auch geeignet. Dafür genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahme gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. BVerfG, Beschl. v. 909.02.2001 – 1 BvR 781/98, juris Rn. 22; Beschl. v. 26.04.1995 – 1 BvL 19/94 und 1 BvR 1454/94, juris Rn. 52). Da nach den derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnissen das Coronavirus in erster Linie durch beim Atmen, Sprechen, Singen, Husten und Niesen abgegebene Tröpfchen sowie Aerosole von Mensch zu Mensch leicht übertragbar ist und dabei innerhalb von Menschenansammlungen sowie in geschlossenen Räumen und bei körperlicher Anstrengung generell eine erhöhte Infektionsgefahr besteht, ist das angegriffene Verbot zur Zweckerreichung ersichtlich geeignet, weil es die Kontaktmöglichkeiten in den Gastronomiebetrieben beschränkt und verhindert, dass sich wechselnde Gäste oder Gästegruppen in den Einrichtungen einfinden. Zudem werden die Kontaktmöglichkeiten auf dem Weg von und zu gastronomischen Einrichtungen und die erhöhte Attraktivität des öffentlichen Raums bei geschlossenen gastronomischen Einrichtungen reduziert (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 12.11.2020 – 1 B 347/20, BeckRS 2020, 31139 Rn. 47 m.w.N.).

(3) Die angegriffene Regelung ist auch erforderlich. Gegenüber der Schließung von Gastronomiebetrieben in ihrer Eingriffsintensität mildere, zur Zielerreichung aber gleich geeignete Maßnahmen drängen sich dem Senat jedenfalls in der gegenwärtigen Pandemie-Situation nicht auf.

Die Antragsgegnerin weist zutreffend darauf hin, dass in einer Situation, in der das Infektionsgeschehen bereits so weit außer Kontrolle geraten ist, dass eine Kontaktnachverfolgung von den Gesundheitsämtern nicht mehr geleistet werden kann, von Schutz- und Hygienemaßnahmen und deren notfalls zwangsweiser behördlicher Durchsetzung kein hinreichender Beitrag zur Infektionseindämmung mehr geleistet werden kann. Dafür muss erst die Zahl der Neuinfektionen wieder in die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in einer Woche sinken.

Auch den Erkenntnissen des RKI kann – anders als die Antragstellerin meint – nicht entnommen werden, dass von Gastronomiebetrieben keinerlei nennenswertes Infektionsrisiko ausgeht. Nach den Statistiken des RKI ist eine Rückverfolgung von Infektionsketten den dafür zuständigen Gesundheitsämtern mittlerweile in 75% bis 95% der Fälle nicht mehr möglich. Insofern ist nicht ausgeschlossen, dass es auch in Gastronomiebetrieben zu Virusübertragungen kommt.

Die Verordnungsgeberin ist im Übrigen auch nicht verpflichtet, sich mit ihrem Einschreiten auf Risikogruppen zu beschränken und allein diesen in besonderem Maße Schutz zu teil werden lassen. Es unterfällt vielmehr ihrer Einschätzungsprärogative, dass sie die als insgesamt hoch eingeschätzte Gefährdung für die Gesundheit der gesamten Bevölkerung in den Blick nimmt. Diese Einschätzungsprärogative folgt schon daraus, dass wissenschaftlich derzeit nicht geklärt ist, ob und ggf. wie ein Schutz der vielfältigen und durchaus zahlreichen Risikogruppen im Einzelnen bewerkstelligt werden kann und ob auch mit einem solchen Vorgehen tatsächlich die derzeit konkret drohende Überlastung des Gesundheitssystems noch verhindert werden kann. Jedenfalls ein erheblicher Teil der fachkundigen Wissenschaftler hält ein solches Vorgehen nicht für zielführend. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verordnungsgeberin dieser Einschätzung folgt (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 09.11.2020 – 1 B 342/20, juris Rn. 45).

(4) Bei summarischer Prüfung ist schließlich auch nicht feststellbar, dass das angegriffene Verbot mit hoher Wahrscheinlichkeit einen rechtswidrigen, insbesondere unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Eingriff in das Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG beinhaltet.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Betriebsschließungen tiefgreifend und wiederholt in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiberinnen und Betreiber von Gastronomiebetrieben eingreifen und ihnen die Berufsausübung für einen gewissen Zeitraum nahezu unmöglich machen, und dies nach einer Phase, in der sie erhebliche Arbeitskraft und finanzielle Mittel in die Umsetzung von infektionsschutzrechtlichen Hygienekonzepten investiert haben. Dem so gewichteten Eingriff stehen jedoch überwiegende öffentliche Interessen gegenüber. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass das angegriffene Verbot dem Schutz der Gesundheit und des Lebens jedes/jeder Einzelnen wie auch dem Erhalt eines funktionsfähigen Gesundheitswesens sowie insgesamt der Bevölkerungsgesundheit und damit Individual- und Gemeinschaftsgütern von höchstem verfassungsrechtlichem Rang dient. Zum anderen ist in Rechnung zu stellen, dass das in Rede stehende Verbot derzeit bis zum 10.01.2021 befristet ist und die Verordnungsgeberin bislang ihrer Verpflichtung zur fortlaufenden Evaluation und Überprüfung der verfügten Infektionsschutzmaßnahmen, soweit ersichtlich, nachgekommen ist, d.h. die Aufrechterhaltung einschränkender Maßnahmen den jeweiligen aktuellen Gegebenheiten des Pandemieverlaufs und den zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnissen hinsichtlich der Ausbreitungswege des Virus und der Effektivität verhängter Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung angepasst hat. Überdies wird der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiberinnen und Betreiber von Gastronomiebetrieben dadurch gemildert, dass den direkt und indirekt von den Schließungen betroffenen Unternehmen von Seiten der Bundesregierung weitere finanzielle Unterstützungsleistungen in Aussicht gestellt worden sind, die über die bestehenden bisherigen Unterstützungsprogramme hinausgehen (vgl. zur „Überbrückungshilfe III“ den Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder v. 13.12.2020, veröffentlicht unter: https://www.bundeskanzlerin.de/resource/blob/656734/ 1827366/69441fb68435a7199b3d3a89bff2c0e6/2020-12-13-beschluss-mpk-data.pdf; vgl. auch OVG Bremen, Beschl. v. 12.11.2020 – 1 B 347/20, BeckRS 2020, 31139 Rn. 53).

Es ist schließlich auch nicht von einer gleichheitswidrigen und daher rechtswidrigen Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG durch die in Rede stehende Maßnahme auszugehen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.02.2012 – 1 BvL 14/07, juris Rn. 40; Beschl. v. 15.07.1998 – 1 BvR 1554/89 u.a., juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.07.2012 – 1 BvL 16/11. Juris Rn. 30; Beschl. v. 21.06.2011 – 1 BvR 2035/07, juris Rn. 65; Beschl. v. 21.07.2010 – 1 BvR 611/07 u.a., juris Rn. 79).

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 15.06.2020 – 1 B 176/20, juris Rn. 46 m.w.N.). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 15.06.2020 – 1 B 176/20, juris Rn. 46 m.w.N.). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Nds.OVG, Beschl. v. 09.11.2020 – 13 MN 472/20, juris Rn. 60 m.w.N.). Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann berücksichtigt werden (vgl. Nds.OVG, Beschl. v. 09.11.2020 – 13 MN 472/20, juris Rn. 60 m.w.N.).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe erscheint die Ungleichbehandlung von Gastronomiebetrieben einerseits und den weiterhin geöffneten Betrieben und Einrichtungen andererseits angesichts bestehender Unterschiede hinsichtlich der jeweiligen epidemiologischen Rahmenbedingungen, der zu berücksichtigenden Bedürfnisse größerer Teile der Bevölkerung sowie der wirtschaftlichen, sozialen und psychologischen Auswirkungen von Verboten in unterschiedlichen Bereichen – hinsichtlich derer der Verordnungsgeberin ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Prognosespielraum zusteht – als sachlich gerechtfertigt. Es ist unter Berücksichtigung der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das der Verordnung zugrundeliegende Auswahl- und Regelungskonzept die Durchführung von Gottesdiensten unter Einhaltung von Hygienekonzepten weiterhin erlaubt und Geschäfte des Einzelhandels ausnahmsweise insoweit offenhält, als sie der Deckung des täglichen Bedarfs und der Grundversorgung dienen und auf ein entsprechendes Sortiment des täglichen Bedarfs beschränkt sind (vgl. § 4 Abs. 3 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung). Die von der Antragstellerin beispielhaft angeführten Baumärkte zählen hierzu allerdings nur, soweit sie der Versorgung von Gewerbetreibenden und Handwerkerinnen und Handwerkern dienen (vgl. § 4 Abs. 3 Nr. 12 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung). Dass der Antragstellerin nicht Vergleichbares ermöglicht wird, ist wegen der zwischen Baumärkten, Reformhäusern und Gastronomiebetrieben bestehenden Unterschiede in Bezug auf Verweildauer und der Möglichkeit zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen während des Besuchs, nicht zu beanstanden. An einer Vergleichbarkeit fehlt es auch in Bezug auf die von der Antragstellerin angeführte Durchführung von Gottesdiensten. Hinzu kommt, dass Gottesdienste als wesentliche Form der Ausübung der Religionsfreiheit durch Art. 4 GG in besonderer Weise geschützt sind und ein Verbot nur unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht kommt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.04.2020 – 1 BvQ 44/20, juris).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Da die von der Antragstellerin teilweise angegriffene Verordnung bereits mit Ablauf des 10.01.2021 außer Kraft tritt (§ 25 Abs. 2 der Dreiundzwanzigsten Coronaverordnung), zielt der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, weshalb eine Reduzierung des Streitwerts auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit hier nicht angebracht erscheint.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

 

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