Contact for English speaking clientsVG München – Az.: M 26 E 20.2203 – Beschluss vom 03.06.2020
I. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass § 9 Abs. 1 5. BayIfSMV sowie inhaltsgleiche Nachfolgeregelungen dem Betrieb der Studios der Antragstellerin in den in der A…straße …, 8… A… und B…str. …, 8… B…, gelegenen Räumen für die Durchführung von Personal Trainings als Einzeltrainings in kontaktfreier Durchführung nicht entgegenstehen, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (derzeit § 9 Abs. 1 Nr. 1 bis 10 5. BayIfSMV), zum sonstigen örtlichen Infektionsschutz sowie folgende darüber hinausgehende Maßgaben eingehalten werden:
1. Vom Betreiber zur Verfügung gestelltes Sportgerät ist in einer vom Robert-Koch-Institut im Zusammenhang mit COVID-19 für ausreichend erachteten Form zu reinigen.
2. Zwischen dem Ende eines Trainings und dem Beginn des nächsten, in demselben Raum stattfindenden Trainings muss ein Zeitfenster von mindestens 30 Minuten liegen.
3. Während und zwischen den Kursen ist für eine optimale Frischluftzufuhr durch geöffnete Fenster oder eine Lüftungsanlage mit Filter und geringem Umluftanteil zu sorgen.
4. Über die allgemeine Regelung zum Mindestabstand (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 5. BayIfSMV) hinaus ist während des Trainings zwischen dem Trainer und dem Kunden zu jeder Zeit ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten.
5. Der sich mit dem Kunden in einem Raum aufhaltende Trainer hat während des Trainings eine partikelfiltrierende Halbmaske (FFP-Maske) zu tragen.
6. Es darf pro Raum nur ein Personal Training mit einem Kunden abgehalten werden. Die Kontaktdaten der Kunden (Name, Telefonnummer und Uhrzeit) sind für die Dauer eines Monats für Dritte uneinsehbar zu speichern.
7. Vor Wiederaufnahme des Betriebs ist ein Schutz- und Hygienekonzept, das den Anforderungen des § 9 Abs. 2 Nrn. 1 bis 10 5. BayIfSMV, ergänzenden Regelungen zum örtlichen Infektionsschutz sowie den übrigen Vorgaben dieses Beschlusses Rechnung trägt, auszuarbeiten und auf Anforderung der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde vorzulegen.
II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin wendet sich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Untersagung des Betriebs ihrer Personal-Training-Studios im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie.
Die Antragstellerin betreibt in der A…straße …, 8… A… sowie in der B…str. …, 8… B… jeweils ein Studio, in dem Personal Trainings in Form von Einzeltrainings angeboten werden.
Gemäß der Vierten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (4. BayIfSMV) vom 5. Mai 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 240), zuletzt geändert durch die Verordnung zur Änderung der Vierten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 20. Mai 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 287), war unter Nennung von Regelbeispielen – darunter auch Fitnessstudios – der Betrieb von Freizeiteinrichtungen und vergleichbarer Freizeiteinrichtungen sowie von Sporteinrichtungen bis zum 29. Mai 2020 grundsätzlich untersagt; Dienstleistungsbetriebe durften hingegen grundsätzlich geöffnet haben.
Gemäß der Fünften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (5. BayIfSMV) vom 29. Mai 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 304) ist der Betrieb von Fitnessstudios und anderen Sportstätten gegenwärtig grundsätzlich untersagt; Dienstleistungsbetriebe dürfen hingegen unverändert grundsätzlich geöffnet haben.
Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2020 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Sie beantragte zuletzt:
1. Dem Antragsgegner wird auferlegt, der Antragstellerin vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Antragsgegenstand im Hauptsacheverfahren zu genehmigen, ihre Personal Training-Studios entsprechend den Sicherheitsvorgaben gemäß § 12 Abs. 2 der Vierten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (4. BayIfSMV) vom 5. Mai 2020 für Kunden zu öffnen, mit der Maßgabe, dass die Maskenpflicht während des Trainings entfällt und dass sich die maximale Anzahl der zur selben Zeit zu betreuenden Kunden nach der Anzahl der abgegrenzten Räumlichkeiten des Studios richtet.
Hilfsweise:
2. festzustellen, dass der Betrieb eines Personal Training-Studios mit 1:1 Training nicht unter den Wortlaut „insbesondere […] Fitnessstudios […] und vergleichbare Einrichtungen“ i.S.d. § 11 Satz 1 der vierten bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (4. BayIfSMV) vom 5. Mai 2020 fällt und
3. festzustellen, dass der Betrieb eines Personal Training-Studios mit 1:1 Training nicht unter den Begriff „Sporteinrichtungen“ i.S.d. § 9 Satz 1 der vierten bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (4. BayIfSMV) vom 5. Mai 2020 fällt.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass von dem Betrieb der Studios keine besondere Infektionsgefahr ausgehe. Dies resultiere aus der Einzelbetreuung der Kunden sowie der Möglichkeit, einen ausreichenden Abstand zwischen Trainer und Kunden einhalten zu können, da ein Körperkontakt zwischen Trainer und Kunden nicht zwingend erforderlich sei. Zudem seien auf Basis eines Hygienekonzeptes Maßnahmen vorgesehen, die unter anderem die Desinfektion von Flächen, die der Berührung von Trainer oder Kunden ausgesetzt sind, Zeitpuffer zwischen den Trainings-Terminen, zwingende Terminvereinbarungen und die Speicherung der Kundendaten vorsähen. Zudem belaufe sich die Fläche der Räumlichkeiten, in denen sich ein Trainer mit seinem Klienten aufhält, auf über 20 Quadratmeter. Auch stünden zwei separate Eingänge zur Verfügung. Zudem betrage die Trainingsfläche im Studio A… 90 Quadratmeter und im Studio B… 150 Quadratmeter, wobei jedes Studio vier Trainingszonen besitze, die auf jeweils zwei abgrenzbare Räume verteilt seien. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung der Kunden während des Trainings widerspreche dem Trainingskonzept der Antragstellerin. Der Betrieb der Studios der Antragstellerin falle nicht unter die in den §§ 9 Abs. 1 und 11 Satz 1 4. BayIfSMV verfügten Verbote. Insbesondere handle es sich um keine Fitnessstudios oder um damit vergleichbare Freizeiteinrichtungen, da es an einer größeren Zahl an Personen, die sich gleichzeitig in den Räumlichkeiten der Antragstellerin aufhielten, fehle. Vielmehr seien die Studios als Dienstleistungsbetriebe nach § 12 4. BayIfSMV zu beurteilen. Zudem verstoße die Ungleichbehandlung von Fitnessstudios und anderen Dienstleistungsbetrieben wie etwa Friseursalons mangels unterschiedlicher Infektionsgefahr gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Das Verbot sei auch mangels eines gesteigerten Infektionsrisikos unverhältnismäßig, zumal die Belastungsintensität während des Trainings moderat sei. Schließlich habe der Antragsgegner seiner Pflicht zur fortlaufenden Evaluation der getroffenen Maßnahmen nicht genügt.
Mit Schriftsatz vom 27. Mai 2020 beantragte der Antragsgegner, den Antrag abzulehnen.
Der Antrag sei bereits unzulässig. Es fehle an der Statthaftigkeit des gestellten Antrags, da dieser auf die vorläufige Gestattung der Öffnung gerichtet sei, was mangels in § 11 4. BayIfSMV vorgesehener Ausnahmemöglichkeit nicht möglich sei. Auch sei der Antrag unzulässiger Weise auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet und richte sich hinsichtlich des Studios in A… gegen den falschen Antragsgegner. Der Antrag sei im Übrigen aber auch unbegründet. Bei dem Studio der Antragstellerin handle es sich um eine mit einem Fitnessstudio vergleichbare Freizeiteinrichtung nach § 11 Satz 1 4. BayIfSMV, wobei diese Norm auch mit höherrangigem Recht vereinbar sei. Insbesondere sei das Verbot verhältnismäßig, da mit dem bei dem Training einhergehenden erhöhten Atemluftausstoß die Gefahr einer Infektion deutlich erhöht werde bei gleichzeitig erheblichem Gefahrenpotential für Leib und Leben einer Vielzahl von Menschen.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie zum Vorbringen der Beteiligten im Übrigen wird auf die Akten Bezug genommen.
II.
Der Antrag nach § 123 VwGO hat Erfolg.
Nach Auslegung des Antrags anhand des Rechtsschutzbegehrens und des Vorbringens der Antragstellerin (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) begehrt sie die vorläufige Feststellung, dass sie berechtigt ist, ihr Studio auch unter Geltung der einschlägigen Vorschriften der jeweils anzuwendenden Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (derzeit § 9 Abs. 1 5. BayIfSMV) zu betreiben.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist mit anderen Worten, dass der Antragsteller einen materiellen Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung gerade im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Anordnungsgrund) glaubhaft macht.
1. Der Antrag ist zulässig.
§ 47 Abs. 6 VwGO, der gegenüber einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO bzw. einem Antrag nach § 123 VwGO lex specialis ist (Sodan/Ziekow, § 123 VwGO Rn. 40 f; Beck OK VwGO, § 123 Rn. 16; Fehling/Kastner/Stürmer, § 123 VwGO Rn. 22), ist hier nicht einschlägig, da der vorliegende Antrag sich nicht auf die Unwirksamkeitserklärung bzw. die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Rechtsnorm bezieht, sondern die Wirksamkeit der streitentscheidenden Norm, über deren Auslegung Streit besteht, im Wesentlichen nicht in Frage stellt.
Dabei richtet sich der Antrag auch hinsichtlich des in A… gelegenen Studios zulässiger Weise gegen den Freistaat Bayern als Verordnungsgeber. Da sich das Betriebsverbot unmittelbar aus § 9 Abs. 1 5. BayIfSMV ergibt und die Gewährung einer Ausnahme hiervon durch die zuständige Kreisverwaltungsbehörde nicht vorgesehen ist, gebietet die Norm nicht das Verständnis, dass ein Antrag zulässiger Weise ausschließlich gegen die Stadt A… gestellt werden kann.
Der Antragstellerin ist es – auch mit Blick auf die Bußgeldbewehrung in § 21 Nr. 7 und Nr. 8 5. BayIfSMV – im Übrigen nicht zuzumuten, auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung ihr Studio zu betreiben und erst gegen eine etwaige künftige polizeiliche Maßnahme oder gegen einen Bußgeldbescheid Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. VG Sigmaringen, B.v. 21.4.2020 – 14 K 1360/20 – juris Rn. 12).
2. Der Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig feststellt, dass die Regelungen in § 9 Abs. 1 5. BayIfSMV dem Betrieb ihrer Studios zur Durchführung von Personaltrainings in Form von Einzeltrainings entsprechend den Vorgaben der 5. BayIfSMV und unter Einhaltung der angeordneten Auflagen zum Infektionsschutz nicht entgegenstehen.
a) Der Anordnungsgrund im Sinn der Eilbedürftigkeit der Feststellung ist glaubhaft gemacht. Er folgt daraus, dass die Auslegung der genannten Regelungen der 5. BayIfSMV durch den Antragsgegner in die Berufsfreiheit der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie in das Gleichheitsgrundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG eingreift und Rechtsschutz in der Hauptsache dagegen angesichts des Außerkrafttretens der Verordnung am 14. Juni 2020 zu spät kommen würde. Der Antragstellerin entsteht durch die Schließung ihrer Studios ein täglich wachsender wirtschaftlicher Schaden.
b) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie hat glaubhaft gemacht, dass § 9 Abs. 1 5. BayIfSMV dem Betrieb ihrer Studios in Form von Einzeltrainings aller Voraussicht nach nicht entgegensteht.
§ 9 Abs. 1 5. BayIfSMV untersagt grundsätzlich den Betrieb von Fitnessstudios und anderen Sportstätten und deren Nutzung, erlaubt jedoch unter näher definierten Maßgaben den Trainingsbetrieb von Individualsportarten im Breiten- und Freizeitbereich, § 9 Abs. 2 5. BayIfSMV, sowie Berufssportlern das Training in geschlossenen Räumen, § 9 Abs. 3 5. BayIfSMV, wie sich aus der auf § 9 Abs. 2 Nr. 5 bis 10 5. BayIfSMV beschränkten Verweisung ergibt.
Nach der gebotenen verfassungskonformen Auslegung stehen diese Regelungen der vorliegend begehrten Öffnung der Studios der Antragstellerin mit Einzeltrainings nicht entgegen. Bereits eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck sowie der Systematik der genannten Regelungen lassen nicht darauf schließen, dass der Betrieb der Studios in der dargelegten Form unter den Begriff „andere Sportstätten“ fällt.
Die Frage, was unter einer anderen Sportstätte im Sinne des § 9 Abs. 1 5. BayIfSMV zu verstehen ist, ist insbesondere vor dem Hintergrund des Sinns und Zwecks der 5. BayIfSMV, wonach die Bevölkerung und das Gesundheitssystem vor einer ungehinderten Ausbreitung von Infektionen mit dem neuartigen Coronavirus geschützt werden sollen, zu beantworten.
Den anderen in § 9 Abs. 1 5. BayIfSMV genannten Einrichtungen ist gemein, dass sich dort für gewöhnlich eine Vielzahl von Personen gleichzeitig aufhalten. Dieser gleichzeitige und schlecht kontrollierbare Aufenthalt einer größeren Zahl an Personen zum Zwecke der Freizeitgestaltung in Form von Sport soll im Interesse des auch mit der 5. BayIfSMV weiterhin verfolgten Gebots der Kontaktreduzierung vermieden werden, um eine ungehinderte Ausbreitung des neuen Coronavirus zu reduzieren. Eine größere Zahl an Personen ist jedenfalls ab einer Gruppengröße von über fünf Personen anzunehmen, wie sich aus § 9 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 2 5. BayIfSMV ergibt, der bis zu dieser Gruppengröße eine teilweise Privilegierung vorsieht.
Eine vergleichbare Interessenlage besteht jedoch bei Studios wie denen der Antragstellerin, in denen gemäß dem Antrag ausschließlich Einzeltrainings stattfinden, erkennbar nicht. Insbesondere können die Studios in dieser Form nicht unter den Begriff des Fitnessstudios subsumiert werden, da in einem Fitnessstudio herkömmlicherweise Geräte bereitgestellt werden, an denen mehrere Kunden ohne Voranmeldung in einem größeren Raum gleichzeitig trainieren, oder in größeren Gruppen Trainingsstunden abgehalten werden. Die Infektionsgefahren sind angesichts der in einem Fitnessstudio potentiellen Kontakte mit einer Vielzahl an Personen sowie der gemeinsam genutzten Geräte und Trainingsutensilien erkennbar höher als in den Studios der Antragstellerin, in denen lediglich Einzeltrainings stattfinden.
Soweit das Robert-Koch-Institut, die nationale Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen, § 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG, zu dem Ergebnis kommt, dass von einer Übertragung des neuartigen Coronavirus durch Aerosole (Tröpfchenkerne, kleiner als 5 Mikrometer) auszugehen ist (Robert-Koch-Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 29.5.2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html#doc13776792bodyText1, abgerufen am 2.6.2020) und darüber hinaus auch davon auszugehen ist, dass der Aerosolausstoß und damit das Infektionsrisiko mit zunehmender sportlicher Betätigung aufgrund zunehmender Atemfrequenz bei gleichzeitiger intensiverer Ein- und Ausatmung steigt (OVG Lüneburg, B. v. 14.5.2020 – 13 MN 156/20; OVG Hamburg, B. v. 20.5.2020 – 5 Bs 77/20), kann dem ausreichend entgegengewirkt werden, indem dem Kursteilnehmer oder dem Trainer aufgegeben wird, während des Trainings eine geeignete Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen (Chrstian J. Kähler / Rainer Hain, Strömungsanalysen zur SARS-CoV-2 Schutzmaskendebatte, Überarbeitete Version vom 11.4.2020, Seite 15, https://www.unibw.de/lrt7/bericht_atemschutzmaske_unibw_lrt7_06_04_2020.pdf, abgerufen am 2.6.2020).
§ 9 Abs. 1 5. BayIfSMV begründet dem Sinn und Zweck nach kein zwingendes Verbot des Betriebs der Studios der Antragstellerin. § 9 Abs. 2 5. BayIfSMV erlaubt unter näher definierten Voraussetzungen explizit den Trainingsbetrieb von Individualsportarten im Freizeitbereich auf Freiluftsportanlagen und in Reithallen allein oder in kleinen Gruppen von bis zu fünf Personen. Darüber hinaus ist nach § 9 Abs. 3 5. BayIfSMV Berufssportlern das Indoortraining in Gruppen von bis zu fünf Personen gestattet. Schließlich dürfte das Studio der Antragstellerin unter den Begriff der Dienstleistungseinrichtung gemäß § 12 Abs. 2 5. BayIfSMV subsumiert werden können, da das Personal Training und damit die Dienstleistung eines Trainers von wesentlicher Bedeutung für das Angebot ist.
Bei Betrachtung des Normensystems der 5. BayIfSMV ergibt sich ebenfalls nicht, dass die Durchführung von Einzeltrainings untersagt sein muss. Die 5. BayIfSMV verfolgt ihrer Konzeption nach zum Zwecke der Eindämmung der Infektionen mit dem neuartigen Coronavirus ein Gebot der Kontaktreduzierung unter gleichzeitiger Zulassung vorsichtiger Lockerungen, deren Umfang sich nach den mit der jeweiligen Tätigkeit verbundenen infektionsschutzrechtlichen Gefährdungen richtet. Mit dem Übergang von den vormaligen Ausgangsbeschränkungen, die das Verlassen der Wohnung nur bei Vorliegen eines triftigen Grundes erlaubten, hin zu einem Kontaktreduzierungsgebot, der begrenzten Öffnung von Sport- und Freizeiteinrichtungen wie beispielsweise Sport- und Spielplätzen sowie der branchenunabhängigen Öffnung des gesamten Einzelhandels hat sich der Verordnungsgeber zudem davon verabschiedet, die Zulässigkeit von Betätigungen anhand der Dringlichkeit oder Wichtigkeit des hierfür bestehenden Bedürfnisses zu beurteilen. Entscheidend für die Zulässigkeit bestimmter Betätigungen sollen mithin erkennbar primär die Gefahren sein, die hiermit für eine Förderung der Ausbreitung von Infektionen mit dem Virus einhergehen, wobei dem Verordnungsgeber bei der Beurteilung angesichts der Neuartigkeit des Virus ein Beurteilungsspielraum zukommt. Vor dem Hintergrund dieser Zielrichtung hat sich der Verordnungsgeber nunmehr dafür entschieden, anders als in den Vorgängerverordnungen nicht mehr sämtliche, nicht unmittelbar der Befriedigung eines dringenden Bedarfs dienende Einrichtungen zu schließen, sondern nur noch jene, bei denen er wegen größeren oder unkontrollierten Publikumsverkehrs größere Infektionsgefahren sieht. So werden Spielplätze (§ 10 5. BayIfSMV), Dienstleistungsbetriebe wie Friseure oder Kosmetikstudios (§ 12 Abs. 2 5. BayIfSMV) und in begrenztem Umfang auch Einrichtungen für den Individualsport wieder geöffnet (§ 9 Abs. 2, Abs. 3 5. BayIfSMV). In dieses Konzept des § 9 Abs. 1 5. BayIfSMV fügen sich vor dem Hintergrund, dass das Verbot das § 11 Abs. 1 5. BayIfSMV dem Sinn und Zweck nach nicht greift, auch die Studios der Antragstellerin ein, wenn sie in der in der Antragsschrift dargelegten Form betrieben werden. Der Begriff „andere Sportstätten“ ist daher restriktiv auszulegen.
Eine andere Auffassung wäre jedenfalls mit dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, B. v. 7.2.2012 – 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40; BVerfG, B. v. 15.7.1998 – 1 BvR 1554/89 – juris Rn. 119 m.w.N.). Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen (vgl. BVerfG, B. v. 11.10.1988 – 1 BvR 777/85- juris; BVerfG, B. v. 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 – juris; BVerfG, B. v. 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 76). Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerfG, B. v. 7.7.2009 – 1 BvR 1164/07 – juris; BVerfG, B.v. 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 77). Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG, B. v. 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30; BVerfG, B. v. 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07, juris Rn. 65; BVerfG, B. v. 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 – juris Rn. 79).
Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, U. v. 6.3.2002 – 2 BvL 17/99 – juris; BVerfG, B. v. 4.12.2002 – 2 BvR 400/98 – juris; BVerfG, B. 8.6.2004 – 2 BvL 5/00 – juris; BVerfG, B.v. 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 77).
Unter Anwendung dieses Maßstabs stellt die vom Antragsgegner vorgenommene Auslegung der in Rede stehenden Vorschriften der Verordnung eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Antragstellerin als Inhaberin von Studios, in denen lediglich Einzeltrainings angeboten werden, im Vergleich zu Handwerks- und Dienstleistungsbetrieben mit Kundenverkehr wie Friseursalons, Einrichtungen des Individualsports wie zum Beispiel Reithallen sowie Geschäften des Einzelhandels aller Art, die sämtlich öffnen dürfen, dar. Dem Gericht ist durchaus bewusst, dass Pauschalierungen zur Erreichung eines legitimen Zwecks, hier also der Vermeidung einer Ansteckungsgefahr mit dem Coronavirus, unter bestimmten Voraussetzungen nach der obergerichtlichen Rechtsprechung zulässig sind. Gerade vor dem Hintergrund, dass die vollständige Schließung von Sportstudios wie denen der Antragstellerin einen massiven Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG darstellt und für den Betreiber existenzbedrohend sein wird, bedarf allerdings eine Ungleichbehandlung im Sinne eines „Alles oder Nichts“ jedenfalls einer besonderen Rechtfertigung, die sich aus dem mit der 5. BayIfSMV verfolgten Zweck und ihrer Systematik nicht ergibt. Die Auslegung des Antragsgegners, wonach das Studio der Antragstellerin unter den Begriff der „anderen Sportstätten“ i.S.v. § 9 Abs. 1 5. BayIfSMV fällt und der Betrieb daher untersagt ist, ist bei der mit der 5. BayIfSMV nunmehr vorgenommenen Wiederzulassung von Freizeit- und Kontaktmöglichkeiten aber jedenfalls nicht mehr angemessen, um das mit der 5. BayIfSMV verfolgte Ziel, eine Ansteckung und Ausbreitung der Infektionen mit dem neuartigen Coronavirus zu verhindern bzw. einzudämmen, zu erreichen. Mit der Zulassung der Öffnung auch großflächiger Einzelhandelsbetriebe aller Art lässt der Verordnungsgeber unter infektionsschutzrechtlichen Auflagen wechselnden Publikumsverkehr in geschlossenen Räumen zu und knüpft dies nicht mehr an ein besonderes Bedürfnis der Bevölkerung zur Befriedigung eines zwingenden oder wichtigen Bedarfs. Auch Sport etwa in Reithallen oder auf Sportplätzen wird unter Auflagen – auch in Kleingruppen von bis zu fünf Personen – zugelassen, ebenso wie Dienstleistungseinrichtungen. Wenn der Verordnungsgeber ein „Anfahren“ der wirtschaftlichen Betätigung für vertretbar hält, dann muss er vergleichbare Sachverhalte auch vergleichbar regeln.
Es liegt auf der Hand, dass die für zugelassene Sporteinrichtungen, Einzelhandelsgeschäfte und Dienstleistungs- bzw. Handwerksbetriebe geltenden spezifischen Vorgaben auch in kleinen Studios, wie die Antragstellerin sie betreibt, umsetzbar sind. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, warum die Umsetzung besonderer Hygiene-und Zugangsmaßnahmen in einem kleinen Studio, in dem nur Einzeltrainings angeboten werden, nicht mindestens ebenso zu gewährleisten ist wie in Kaufhäusern, Friseursalons oder Kosmetikstudios. Dies gilt umso mehr, als der Verordnungsgeber aus der Privilegierung von Berufssportlern, § 9 Abs. 3 5. BayIfSMV, ersichtlich auch die wirtschaftliche Bedeutung der Sportausübung für die Betroffenen berücksichtigt hat. Da jedoch sowohl Berufssportler als auch gewerbliche Anbieter von Sportmöglichkeiten in vergleichbarer Weise von der Untersagung betroffen sind, indem in beiden Fällen die wirtschaftliche Existenzgrundlage und damit die Berufsausübungsfreiheit intensiv beschnitten wird, sind diese auch in vergleichbarer Weise zu behandeln. Wird daher Berufssportlern das Indoortraining in Gruppen von bis zu fünf Personen erlaubt, muss dies dem Grundsatz nach auch Kursanbietern wie der Antragstellerin unter vergleichbaren Bedingungen erlaubt sein.
Mit dem von der Antragstellerin vorgelegten Hygienekonzept wurde hinreichend dargelegt, dass sie auch die im Beschlusstenor angeordneten Auflagen erfüllen kann.
Da das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin mit körperlicher Betätigung im Sinne von Sport einhergeht, sind die Auflagen zu berücksichtigen, die auch für die Ausübung der privilegierten Individualsportarten nach § 9 Abs. 2 5. BayIfSMV gelten.
Der zeitliche Abstand von mindestens 30 Minuten zwischen den Kursen ist aus Sicht des Gerichts zum Zwecke einer ausreichenden Frischluftversorgung und einem ausreichenden Zeitfenster zur Reinigung der Geräte und Flächen erforderlich.
Nach dem Vortrag der Antragstellerin kann das Training nicht dem Trainingskonzept entsprechend durchgeführt werden, wenn der Kunde dazu verpflichtet wäre, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Da bei einem sportlichen Training von einem erhöhten Aerosolausstoß auszugehen ist (siehe oben), darf pro Raum nur ein Einzeltraining stattfinden, um eine gegenseitige Gefährdung der Trainierenden auszuschließen. Der erhöhten Gefährdung des Trainers kann dadurch begegnet werden, dass er eine partikelfiltrierende Halbmaske (FFP-Maske) trägt (Bayerisches Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit, Mund-Nasen-Schutz (MNS) oder Partikelfiltrierender Atemschutz (FFP), Stand 25.03.2020, Seite 2, https://www.lgl.bayern.de/downloads/arbeitsschutz/arbeitsmedizin/doc/merkblatt_mns_atemschutz.pdf, abgerufen am 2.6.2020).
Die Einhaltung der notwendigen Schutzmaßnahmen ist Sache der Antragstellerin und es ist Sache der jeweils zuständigen Kreisverwaltungsbehörde, sich auf Verlangen ein entsprechendes Hygiene- und Schutzkonzept vorlegen zu lassen und dessen Einhaltung zu überwachen. Auch die Möglichkeit der Rückverfolgung von Kontakten hält das Gericht angesichts der ohnehin erforderlichen vorherigen Terminvereinbarung für gegeben.
Damit kann das der Konzeption der 5. BayIfSMV zugrundeliegende Ziel, eine Ansteckung und Ausbreitung der Infektionen mit dem neuartigen Coronavirus unter gleichzeitiger Wiederzulassung von Freizeit- und Kontaktmöglichkeiten zu verhindern, im vorliegenden Fall auch durch andere gleichheitskonforme Maßnahmen erreicht werden.
c) Die mit der einstweiligen Anordnung einhergehende partielle Vorwegnahme der Hauptsache ist mit Blick auf die dargelegte Grundrechtsbetroffenheit einerseits und auf die – bei etwaig sich verschärfender Sach- und Rechtslage – jederzeit gegebene Reversibilität der Regelung andererseits gerechtfertigt.
Dem Antragsgegner ist es zum einen unbenommen, beim Gericht zu beantragen, dass der Antragstellerin eine Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage gesetzt wird (§ 123 VwGO i.V.m. § 926 Abs. 1 ZPO). Zum anderen hat er jederzeit die Möglichkeit, bei einer Änderung der Sach-oder Rechtslage einen Antrag auf Aufhebung oder Abänderung der einstweiligen Anordnung zu stellen.
d) Nach den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Das Gericht ist somit an den von der Antragstellerin gestellten Antrag nicht gebunden. Es hat daher zur Verdeutlichung der Tragweite der Anordnung den Tenor eigenständig und in Abweichung vom Antrag der Antragstellerin formuliert.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes in Verbindung mit den Nrn. 1.5 und 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in sinngemäßer Anwendung.
