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Erweiterung der Bürgenhaftung durch Änderung der Abnahmemodalitäten

OLG München – Az.: 13 U 3970/10 – Beschluss vom 24.01.2011

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 02.07.2010 (Az. 3 HKO 25904/09) wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 260.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung ergeht einstimmig.

Zur Begründung wird auf die Verfügung des Vorsitzenden des 13. Zivilsenats vom 20.12.2010 verwiesen.

Der Schriftsatz des Klägers vom 17.01.2011, der sich erneut intensiv mit dem erstinstanzlichen Urteil, nicht aber mit der Verfügung vom 20.12.2010 auseinandersetzt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Entgegen der Beurteilung des Klägers ist eine Rechtsverletzung im Sinne des § 513 ZPO durch das Erstgericht nicht gegeben.

Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist der Verzicht der Parteien auf das in § 12 des Vertrages näher beschriebene Konzept einer förmlichen Abnahme für die Beklagte sehr wohl nachteilig. Das Haftungsrisiko der Beklagten ist bei einem durch einen Sachverständigen zu erstellenden Endabnahmeprotokoll und bei einer schriftlichen Bestätigung über die Beseitigung der noch im Endabnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel geringer als bei einem Verzicht hierauf. Einer Beweisaufnahme dazu, ob überhaupt eine Abnahme stattgefunden hat, war im Einklang mit der Rechtsansicht des Erstgerichts nicht erforderlich.

Ohne Erfolg rügt der Kläger erneut, das Erstgericht habe den Umfang der Bürgschaftsverpflichtung falsch ausgelegt. Im Einklang mit dem Erstgericht sollte erst nach Eingang der schriftlichen Bestätigung über die Beseitigung der noch im Endabnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel die Gewährleistungsfrist und damit der Anwendungsbereich der bereits übergebenen Gewährleistungsbürgschaft zu laufen beginnen. Hierauf wurde bereits in der Verfügung vom 20.12.2010 unter 2. hingewiesen. Vorliegend wurde deshalb das Bürgschaftsrisiko wesentlich erweitert. Etwaig bestehende Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Gemeinschuldnerin gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B werden, worauf bereits in der Verfügung vom 20.12.2010 unter 3. hingewiesen wurde, durch die vorliegende Gewährleistungsbürgschaft nicht abgesichert. Diese dürften in den Anwendungsbereich der Vertragserfüllungsbürgschaft fallen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt der Sache auch keine grundsätzliche Bedeutung zu. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass – soweit ersichtlich – der Bundesgerichtshof die Frage, ob der bloße Verzicht auf die vertraglich vereinbarte Form bei der Abnahme einen Verstoß gegen das Verbot der Fremddisposition gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 darstellt, noch nicht ausdrücklich entschieden habe.

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Entschieden wurde jedoch bereits (BauR 2005, 873), dass die Vertragspartner eines Bauvertrages durch Abänderung der Sicherungsabreden den Inhalt der Bürgschaftserklärung der Bürgin ohne deren Beteiligung nicht abändern können. Entschieden ist auch durch die obergerichtliche Rechtsprechung, dass eine Inanspruchnahme der Bürgschaft ausgeschlossen ist, wenn bei einem durch den Wortlaut ausdrücklich eng begrenzten Umfang der Bürgschaftsverpflichtung die Parteien eine abweichende Vereinbarung nachträglich ohne Beteiligung der Bürgin treffen. Vorliegend wurde zwar nicht durch den Wortlaut der Bürgschaftsverpflichtung selbst ausdrücklich, jedoch aber durch die Bezugnahme auf die Bedingungen des Bauvertrages mittelbar der Umfang der Bürgschaftsverpflichtung klar definiert. Die vorliegende Fallgestaltung betrifft somit eine der bereits entschiedenen Fallgestaltung vergleichbare, so dass dem hier zu entscheidenden Einzelfall keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert ergibt sich aus §§ 47, 48, 63 GKG, § 3 ZPO.

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