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Generalunternehmerhaftung für Mängel an Wohnungseigentumsanlage

OLG München – Az.: 28 U 120/17 – Verfügung vom 18.05.2018

Der Senat beabsichtigt, die Berufungen gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 29.11.2016, Az. 11 O 11693/13, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufungen offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufungen nicht geboten ist.

Gründe

1. Urteil des Landgerichts

Die Klägerin macht gegen die Beklagte, mit der sie einen Generalunternehmervertrag über die Erstellung eines Wohnbauvorhabens in der M.-D.-Str. 43 – 49 in M. geschlossen hat, einen Anspruch auf Schadensersatz und Feststellung der weiteren Ersatzpflicht wegen Baumängeln an dem erstellten Wohnbauvorhaben geltend.

In einem von den Erwerbern des genannten Wohnbauvorhabens, die mittlerweile eine WEG bilden, gegen die hiesige Klägerin vor dem Landgericht München I geführten Verfahren, Az. 5 O 1168/10, wurde die Klägerin rechtskräftig wegen Mängeln am Dach des Wohnbauvorhabens zu einer Zahlung von 708.678,10 € an die WEG verurteilt. Darüber hinaus wurde rechtskräftig die weitere Haftung der hiesigen Klägerin für einen den ausgeurteilten übersteigenden Sanierungsbetrag festgestellt. Insgesamt hat die Klägerin im Zusammenhang mit dem Prozess 5 O 1168/10 an die WEG einen Betrag von 785.903,33 € bezahlt. In diesem Prozess war der Beklagten seitens der Klägerin der Streit verkündet worden, woraufhin sie auf Seiten der Klägerin beitrat.

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In einem weiteren Prozess vor dem Landgericht München I zwischen der Klägerin und der WEG, Az. 24 O 8562/10, wurde die Klägerin rechtskräftig wegen Mängeln an Fenstern und Fassade des Wohnbauvorhabens zu einer Zahlung von 1.127.009,73 € verurteilt. Darüber hinaus wurde rechtskräftig die weitere Haftung der hiesigen Klägerin für einen den ausgeurteilten übersteigenden Sanierungsbetrag festgestellt. Der ausgeurteilte Betrag samt Zinsen wurde von der Klägerin bereits bezahlt.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben, soweit die Klägerin nunmehr von der Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB Schadensersatz wegen der Mängel am Dach in Höhe der diesbezüglich im Vorprozess 5 O 1168/10 festgestellten Verbindlichkeit gegenüber der WEG sowie wegen der angefallenen Verfahrenskosten im Verfahren 5 O 1168/10 sowie Feststellung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten von der diesen Betrag übersteigenden Haftung der Klägerin gegenüber der WEG wegen Mängeln am Dach geltend gemacht hat.

Dem Begehren der Klägerin, Schadensersatz von der Beklagten für Mängel an Fenstern und Fassade in Höhe der diesbezüglich im Vorprozess 24 O 8562/10 festgestellten Verbindlichkeit gegenüber der WEG zu erlangen sowie die diesbezügliche Freistellungsverpflichtung der Beklagten von der diesen Betrag übersteigenden Haftung der Klägerin gegenüber der WEG festzustellen, gab das Landgericht hingegen nur teilweise statt, ebenso wie dem weiteren Antrag der Klägerin auf Ersatz der im Verfahren 24 8562/10 angefallenen Verfahrenskosten.

Die Klägerin könne von der Beklagten hinsichtlich des mangelhaften Dachs vollumfänglich Schadensersatz verlangen, da diese die geschuldete Dampfsperre nicht ausgeführt, insbesondere nicht fachgerecht verarbeitet habe. Diesen Mangel habe die Beklagte trotz Rüge und Fristsetzung nicht beseitigt und das bereits beschädigte Dach nicht erneuert. Die Beklagte hafte der Höhe nach für den gesamten Schaden der im Vorprozess festgestellten Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber der WEG, da die Klägerin damit nicht belastet wäre, wenn die Beklagte mangelfrei und wie geplant gebaut hätte. Die Klägerin habe insoweit aufgrund der mündlichen Ausführungen des Sachverständigen E. nachweisen können, dass die Beklagte durch vom Plan abweichende Ausführung einen Mangel produziert habe, der das Versagen des Dachs für sich allein herbeigeführt hat. Der weitere Sachverständige F. habe die wesentlichen Kernaussagen des Sachverständigen E. bestätigt. Danach sei das Versagen des D. Folge der Undichtigkeiten (Konvektion) und davon, dass die Beklagte entgegen der Planung eine nicht dampfdichte Folie verwendet habe. Die Angaben des Sachverständigen E. stünden weder im Widerspruch zu den Angaben der Zeugen S. und G. noch zu seinen Angaben im schriftlichen Gutachten aus dem Vorprozess. Zudem sei kein weiteres Gutachten zu der Behauptung der Beklagten zu erholen, ein Feuchteeintrag bis zu 250 g/qm/Jahr entspreche einer baupraktischen durchschnittlichen Ausführung, da die bisherige Begutachtung, nach der eine durchschnittliche Ausführung bei einem Gründach nicht ausreiche, genüge. Kein weiteres Gutachten brauche es ferner zu der Behauptung der Beklagten, in der Realität könne man keine zu 100 % luftdichte Schicht erzeugen, da dies unstreitig sei. Zweifel an der Richtigkeit der mündlichen Angaben des Sachverständigen ergäben sich auch nicht aus dem Protokoll des Vorprozesses. Denn entweder sei die Äußerung des Sachverständigen damals von diesem unbemerkt falsch ins Protokoll aufgenommen worden oder dieser habe sich unrichtig oder ungenau ausgedrückt. Keine dieser Varianten hindere das Gericht jedoch, dem Sachverständigen im hiesigen Verfahren zu glauben, da dieser vorliegend seine Feststellungen und Auffassungen mit überzeugender Begründung dargelegt habe. Es komme insofern nicht darauf an, ob das Ergebnis mit einem anderswo mitgeteilten Ergebnis zusammenpasse. Zweifel am mündlichen Gutachten ergäben sich auch nicht aus Widersprüchen zwischen den beiden vom Sachverständigen im Termin vom 09.12.2014 präsentierten Tischvorlagen, obwohl diese in der Darstellung der Bitumennotabdichtung differierten, da die Ausführungen des Sachverständigen in keiner der beiden Tischvorlagen auf die Bitumen-Notabdichtung abstellten. Weiterhin sei eine Anhörung des Beirats FIW nicht veranlasst gewesen, insbesondere nicht in Form eines weiteren Gutachtens (§ 412 ZPO). Das Ergebnis der mündlichen Anhörung des Sachverständigen sei ausreichend, insbesondere habe dieser keine Zweifel aufkommen lassen, dass er die Beiträge des Beirats FIW nicht kundig vertreten könne. Die Beklagte habe ferner nicht beweisen können, dass in der vom Kläger geplanten Dachkonstruktion der Schaden bereits angelegt gewesen sei, weil weder eine Rücktrocknungsreserve eingeplant gewesen sei, noch die Konvektion selbst bei nahezu 100 % dichter Verarbeitung wegen unvermeidbarer Undichtigkeiten der Dampfsperre auszuschließen gewesen sei.

Hinsichtlich des Gesichtspunkts der Rücktrocknung sei die Schadensanlage-These sogar widerlegt durch die Anhörung des Sachverständigen E. und das weitere mündliche Gutachten des Sachverständigen F., wonach eine Rücktrocknungsreserve aufgrund des begrünten Daches nicht eingeplant werden konnte. Die Beklagte habe den Anlagefall auch nicht unter dem Gesichtspunkt unvermeidlicher Undichtigkeiten der Dampfsperre beweisen können. Denn hinsichtlich des Stahldachs habe die Planung unterhalb der Dampfsperre zusätzlich noch eine Dampfbremse vorgesehen. Im Bereich des geneigten Dachs gebe es keine Methode, nachzuprüfen, in welcher Zeit selbst bei Einbau und funktionssicheren Anschluss einer Dampfsperre als Folie aufgrund der unvermeidbaren minimalen Undichtigkeiten der Dachstuhl infolge Konvektion auffeuchten würde. Die Beklagte habe daher den hypothetischen Kausalverlauf nicht beweisen können.

Die Schadenshöhe sei dadurch beschrieben, dass die Klägerin wegen der Mängel und Schäden des Daches im Vorprozess verurteilt wurde, der WEG den beantragten Betrag zu zahlen, der zur Sanierung mindestens nötig sein wird. Nach der Differenzhypothese sei nur darauf abzustellen, dass das Vermögen der Klägerin um genau den Betrag geringer sei, den sie der WEG bezahlt hat. Die Kausalität entfalle auch nicht dadurch, dass die WEG nunmehr das Dach 10 cm höher aufbaue und hierfür ein Teil der Kosten anfallen könnte. Selbst wenn der von der WEG erstrittene Betrag ganz oder zum Teil technisch nicht notwendig sei, um das durchfeuchtete Dach zu erneuern, würde die Beklagte mit diesem Einwand wegen § 68 ZPO nicht gehört werden. Auch der Einwand der Beklagten, sie habe der Klägerin nur die Nachbesserungen einzelner Undichtigkeiten, nicht aber die Kompletterneuerung des Daches geschuldet, greife nicht, da das Versagen des Daches Folge der Undichtigkeiten und der Verwendung einer nicht dampfdichten Folie durch die Beklagte entgegen der Planung sei. Der erstmals im Schriftsatz vom 21.11.2016 vorgebrachte Einwand der Streithelfer, die vom Sachverständigen vorgenommenen Probeöffnungen des Daches reichten nicht aus, da es nicht nur zwei getrennt zu betrachtende Dachflächen gebe, sondern durch die Trennung durch Wohnungstrennwände insgesamt 16 getrennt zu betrachtende Dachflächen, sei zum einen nach § 296 a ZPO nicht zuzulassen, zum anderen aber auch schon nach § 68 ZPO nicht zu beachten, da dies bereits im Vorprozeß eingewendet werden hätte können. Die Kausalität entfalle schließlich auch nicht dadurch, dass von außen zusätzlich Wasser eingedrungen sein könnte. Es gebe weder Anhaltspunkte dafür, dass von außerhalb des Gebäudes eingetretenes Wasser direkt oder mittelbar die hier relevanten Schäden ausgelöst haben könnte, noch dafür, dass Feuchtigkeit oder Wasser über das Außenmauerwerk eingedrungen sei. Schließlich sei der Anspruch der Klägerin auch nicht wegen Mitverschuldens nach § 254 Abs. 1 BGB zu kürzen. Ein Mitverschulden der Klägerin liege insbesondere nicht darin, dass die Planung der Klägerin nur den Begriff “Dampfsperre” verwendet habe, ohne einen sd-Wert zu nennen, da die Beklagte selbst der Klägerin die Herstellung einer dampfdiffusionsdichten Schicht in einem Nachweis dargestellt habe, mithin den Begriff richtig eingeordnet habe. Die Parteien hätten daher die Leistungsbeschreibung im identischen Sinn verstanden. Auch ein Planungsversäumnis der Klägerin durch eine nicht hinreichend spezifizierte Planung insbesondere sämtlicher Anschlussstellen sei aufgrund der Angaben des Sachverständigen nicht erwiesen und erst recht nicht dessen Kausalität für Mängel und Schäden. Aus der Verwendung des Materials G für den Rohbau könne kein Mitverschulden und auch kein Hinweis auf eine Schadensanlage konstruiert werden.

Hinsichtlich des Komplexes “Fenster, Fassade” sei die Klage indes nur zum Teil begründet. Nachdem die Klägerin an die WEG aufgrund des Urteils des Vorprozesses 24 O 8562/10 bezahlt habe, hafte ihr die Beklagte, da die Belastung der Klägerin ein Schaden sei, der auf den unbestritten vorliegenden Baumängeln beruhe, §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB, und nicht eingetreten wäre, wenn die Beklagte die Mängel vermieden oder innerhalb der klägerseits gesetzten Frist beseitigt hätte. Die Beklagte könne sich jedoch hinsichtlich der Kurbel/Revisionsdeckelabdichtung und der Wasserableitung aus den Rolladenkästen voll entlasten, in den übrigen Schadenspositionen teilweise, so dass sie insgesamt der Klägerin nur zu einem Drittel haften müsse.

Hinsichtlich der Anschlüsse der Rolladenkästen, der Fenster, der Schwellenanschlüsse der Balkone, der Anschlüsse der Geländerkonsolen und der Abdichtung des Sockelputzes sei der Anspruch der Klägerin jeweils nur zur Hälfte begründet, da sie sich nach den Angaben des Sachverständigen F. einen mitwirkenden Planungsfehler zurechnen lassen müsse.

Hinsichtlich des Fassadenputzes hafte die Beklagte nur zu 40 %. Zunächst sei der von der Klägerin hierfür angesetzte Betrag nicht schon vorab um 95.000 € zu kürzen. Zwar sei dieser Aufwand aus technischer Sicht nicht gerechtfertigt, beruhe auf einem Irrtum des Sachverständigen im Vorprozess und habe zu einer zu hohen Verurteilung der Klägerin im Vorprozess geführt. Eine Korrektur des Betrages sei jedoch gemäß § 68 ZPO nicht möglich. Aufgrund des überwiegenden Planungsverschuldens der Klägerin hafte die Beklagte wegen des Unterlassens von Bedenkenhinweisen nur in Höhe von 40 %. Dies wirke sich auch auf die Haftung für die Verfahrenskosten des Vorprozesses aus, so dass die Beklagte hiervon nur ein Drittel zu tragen habe.

2. Berufung

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte Berufung eingelegt.

a) Berufung der Klägerin

Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil des Landgerichts, soweit ihr in den Ziffern 3, 4 und 5 für den Komplex Fenster/Fassade nur anteilig Schadensersatz zugesprochen wurde, und verfolgt diesbezüglich ihren erstinstanzlich gestellten Antrag auf vollständigen Kostenersatz als Schadensersatz weiter.

Das Landgericht habe bezüglich dieses Komplexes die zwischen den Parteien geregelte Aufgabenverteilung sowie die Angaben des angehörten Sachverständigen unzutreffend gewürdigt, und habe es unterlassen, nötige ergänzende Beweiserhebungen durchzuführen. Das vom Landgericht gefundene Ergebnis verstoße zudem teilweise gegen Denkgesetze.

aa) Anschluss Rollladenkästen

Die Ansicht des Erstgerichts, die Beklagte müsse nur hälftig für diese Schadensposition haften, sei unzutreffend und beruhe ersichtlich auf einer unzutreffenden Würdigung der Angaben des Sachverständigen Prof. J. Sch. und Dr.- Ing. F.Die Beklagte habe eigenverantwortlich entgegen der diesbezüglichen klägerischen Planungsvorgaben und der Anregung im Baustellentermin vom 17.03.2005 Rollladenkästen verbaut, die größenbedingt die Aufbringung einer Wärmedämmung nicht zuließen. Der Sachverständige Dr.-Ing. F. habe in diesem Zusammenhang lediglich festgestellt, dass es bei der gewählten Ausführungsart an der Planung einer Putztrennung fehle, nicht aber, dass diese Planung von der Klägerin geschuldet war. Es liege daher gerade kein mitwirkender Planungsfehler der Klägerin vor. Die Beklagte müsse daher für den gesamten Schadensbetrag alleine haften.

bb) Fensteranschlüsse

Auch hier habe das Erstgericht unzutreffend eine nur hälftige Haftung der Beklagten aufgrund eines angeblichen Planungsverschuldens der Klägerin angenommen. Diese Ansicht beruhe wiederum auf der Verkennung der Angaben der Sachverständigen Sch. und F.

Die klägerische Planung habe insoweit eine “RAL-Montage nach Detail Fensterhersteller” vorgesehen und nicht nach einer Skizze von G. Aufgrund der fehlenden Beachtung der Montageanweisungen des Fensterherstellers habe die Beklagte gegen die Ausführungsvorgaben verstoßen und hafte daher alleine für die Kosten der Mangelbeseitigung an den Fensteranschlüssen. Insoweit habe das Erstgericht auch fehlerhaft eine weitere Beweiserhebung unterlassen, wenn ihm der Unterschied zwischen einem Fensterhersteller und einem Mauersteinhersteller nicht geläufig gewesen sei.

cc) Schwellenanschlüsse Balkone

Ein Planungsverschulden der Klägerin sei diesbezüglich nicht nachgewiesen. Ursache für die eingetretene Feuchtigkeit an den Balkonen seien die erkennbaren Abrisse der äußeren Abdichtung der Blechverwahrung gewesen (Bild 44 Anlage zum Gutachten Prof. J. Sch. vom 16.05.2013), mithin ein Ausführungsmangel der Beklagten, für welchen ein Planungsfehler der Klägerin nicht mitursächlich sei. Die vom Erstgericht zur Entscheidungsbegründung zitierte Faustregel, dass die Abdichtung bis zum massiven Kern des Rohbaus geführt werden müsse und nicht vor der Wärmedämmung enden dürfe, gelte für Wärmedämmverbundsysteme, nicht aber bei der Verarbeitung von G-Steinen, bei welchen der Wärmeschutz mit dem Stein verschmolzen sei. Das Erstgericht habe mithin rechtsirrig gehandelt, indem es die ihm bekannte Faustregel auf ein G-Mauerwerk übertragen habe, so dass die hälftige Verantwortungszuweisung für die mangelhafte Verarbeitung der Beklagten an die Klägerin nicht den Denkgesetzen folge. Das Erstgericht hätte im Rahmen einer ergänzenden Beweiserhebung klären müssen, ob die von ihm herangezogene Faustregel vorliegend zum Einsatz kommen könne und ob die Beklagte ohne Übernahme einer Planungsverantwortung von den klägerischen Angaben abweichen habe dürfen. Mangels nachgewiesenem Planungsverschulden müsse die Beklagte für die mangelhafte Ausführung der Schwellenanschlüsse alleine haften.

dd) Geländerkonsolen

Die hälftige Aufteilung der Mängelbeseitigungskosten zwischen den Parteien verstoße gegen die Denkgesetze. Denn der Sachverständige F. habe bestätigt, dass eine gesonderte Planung für die Anbringung der Geländerkonsolen nicht erforderlich gewesen sei, sondern dass dies zu den handwerklichen Grundlagen gehöre. Die Annahme eines Planungsfehlers der Klägerin durch die Klägerin durch das Erstgericht sei daher nicht gerechtfertigt. Selbst wenn eine Planvorgabe erforderlich gewesen wäre, sei der Klägerin von der Beklagten kein Plan abverlangt worden. Die Beklagte habe sich vielmehr selbst zum Planer erhoben und habe etwaige sich hieraus ergebende Fehler neben den Ausführungsfehlern selbst zu verantworten. Sie müsse daher vollumfänglich haften.

ee) Sockelputz

Die Beklagte hafte für die Erneuerung des Sockelputzes alleine. Nach den Angaben des Sachverständigen F. sei die Sockelputzabdichtung durch die allgemein anerkannten Regeln der Technik beschrieben und gehöre entweder zum Gewerk der Putzarbeiten oder zur Herstellung der Außenanlagen. Die Beklagte als Generalunternehmerin habe sowohl beide Gewerke erbringen müssen, als auch die Aufgabe der Bauüberwachung innegehabt, so dass die Verantwortung für die fehlende Sockelputzabdichtung ausschließlich bei der Beklagten gelegen habe und eine gesonderte planerische Vorgabe der Klägerin nicht erforderlich gewesen sei. Für die Klägerin habe daher weder ein Anlass noch eine Verpflichtung bestanden, die Beklagte auf die zwingende Erforderlichkeit der Abdichtung des Sockelputzes im erdberührten Bereich hinzuweisen.

ff) Kurbel/Revisionsdeckel abdichten/ Wasserableitung aus den Rolladenkästen

Die vollständige Haftungsfreistellung der Beklagten in diesem Punkt verstoße gegen die Denkgesetze. Die Beklagte müsse vielmehr aufgrund des Einsatzes ungeeigneter Rollladenkästen für die Abdichtung der Kurbeln und Revisionsdeckel sowie für die Wasserableitung aus den Rollladenkästen alleine haften. Die Beklagte habe gerade nicht die klägerseits empfohlene, sondern eine davon abweichende Ausstattung gewählt. Sie hätte daher als Generalunternehmerin zur Herbeiführung einer funktionierenden Fassade mit eingebauten Fenstern und Rollladenkästen eine geeignete Planung entwickeln müssen. Etwaige sich aus einer fehlenden Planung neben den Ausführungsmängeln ergebenden Mängel habe die Beklagte alleine zu verantworten. Das Erstgericht habe den diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 18.06.2016 völlig unbeachtet gelassen und die dort angebotenen Beweise nicht erhoben.

gg) Fassadenputz

Auch in diesem Punkt müsse die Beklagte alleine haften. Die diesbezüglichen Ausführungen des Erstgerichts beruhten auf unzutreffenden Schlussfolgerungen aus den gutachterlichen Feststellungen. Die vorgenommene Haftungsverteilung nach einzelnen Arten von Fassadenrissen könne durch eine begründbare Rechtsanwendung nicht nachvollzogen werden. Nach dem Gutachten des Sachverständigen F. sei das Schadensbild die Summe aller der in der Gebäudehülle liegenden Fehler der Gewerke Rohbau, Fensterbau und Putz. Die Ausführung dieser drei Gewerke habe jedoch der Beklagten als Generalunternehmerin ebenso wie Bauleitung und Bauüberwachung allein oblegen. Im Übrigen ließen weder die Gutachten noch die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen die Schlussfolgerung zu, eine fehlende Planung der Klägerin sei schadensursächlich. Insbesondere die Äußerung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2016 (“In der Vorbereitung mit LV sehe ich den Planungsfehler”) könne nur so verstanden werden, dass die von ihm in mehreren Ausführungsebenen vorgefundenen Fehler ein geplantes, also vorausschauendes, die Gewerke auf der Baustelle koordinierendes Vorgehen der Beklagten als Generalunternehmerin vermissen lasse.

(1) Die Annahme des Erstgerichts, die horizontalen Deckenschubrisse seien darauf zurückzuführen, dass die Klägerin die Verwendung von G-Steinen vorgegeben habe und die Beklagte hiergegen keine Bedenken anmeldete, verstoße gegen die Denkgesetze. Es sei nicht nachvollziehbar, dass allein die Vorgabe zur Verwendung von G Steinen bereits eine hälftige Haftungsbeteiligung der Klägerin auslösen solle. Dies ergebe sich auch nicht aus den gutachterlichen Äußerungen.

(2) Die Ausführungen des Erstgerichts, die Spannungsrisse seien darauf zurückzuführen, dass die Anschlüsse und Durchdringungen zu planen gewesen wären und die Beklagte gegen die lückenhafte Planung keine Bedenkenhinweise setzte, beruhe auf fehlerhafter Rechtsanwendung. Die Klägerin habe zutreffende Planvorgaben gemacht und habe ergänzende Anweisungen und Pläne nicht geschuldet.

(3) Die Schlussfolgerung des Erstgerichts, die in den orthogonalen Rissen zu Tage tretende Belastung des Putzes beruhe auf der Systemvorgabe der Klägerin und der fehlenden Bedenkenanmeldung der Beklagten, verstoße gegen Denkgesetze und werde durch die vorgenommene Beweiserhebung nicht gestützt. Weshalb die fehlende Austrocknung des Betons vor der Anbringung des Putzes auf der Vorgabe der Klägerin zur Verwendung von G-Steinen beruhe, habe das Erstgericht nicht begründet. Tatsächlich befinde sich bei fachgerechter Verarbeitung des G-Steins systembedingt nur relativ wenig Feuchtigkeit im Mauerwerk selbst, so dass es bei Beachtung der Denkgesetze naheliegend sei, dass die vom Sachverständigen festgestellte hohe Baufeuchte auf nicht ausreichendem Schutz des Mauerwerks durch die Beklagte vor Tagwasser oder darauf beruhe, dass die Beklagte im Rahmen der Objektüberwachung nicht hinreichend Sorge für ausreichende Trocknungszeiten zwischen den einzelnen Gewerken getragen habe. Die Verwendung von G stelle zwar erhöhte Anforderungen an die Ausführung und Bauüberwachung, insbesondere der Bauzeitenplanung, nicht aber an die Planvorgaben.

(4) Insgesamt komme es daher auf die Art der Rissbildung nicht an, da die Beklagte den Mangel insgesamt aufgrund von Ausführungs- und Überwachungsfehlern zu vertreten habe.

Die gerichtliche Schätzung der Schadensquote hätte jedenfalls einer weiteren Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände bedurft.

Insgesamt müsse die Beklagte auch im Bereich Fassade Fenster vollumfänglich haften, was sich auch auf die Verfahrenskosten und den Feststellungsantrag auswirke.

b) Berufung der Beklagten

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil im vollen Umfang der Verurteilung mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung gemäß den Anträgen erster Instanz. Das Ersturteil verletzte sowohl prozessuales Recht, als auch materielles Recht.

Verletzung prozessualen Rechts

a) Das Urteil des Landgerichts beruhe auf einem Verstoß gegen § 74 Abs. 1 ZPO iVm § 68 ZPO. Insbesondere habe das Landgericht verkannt, dass sich die Bindungswirkung der Nebenintervention nicht nur auf den Urteilstenor selbst, sondern auch auf alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung des Vorprozesses beziehe. Von diesen, die Vorentscheidung tragenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen weiche das Landgericht in seinem Urteil unter Verkennung des Grundsatzes der Unteilbarkeit der Bindungswirkung erheblich ab.

Denn das Landgericht habe den im Vorprozess hinsichtlich des Daches ausgeurteilten Betrag mit einer neuen, nicht vom Vorurteil gedeckten Begründung zugesprochen. Im Vorprozess sei hinsichtlich des Daches darauf abgestellt worden, die von der Klägerin vorgegebene Dachkonstruktion sei hygrothermisch nicht dauerhaft funktionstüchtig. Das Landgericht habe dem Schadensersatzanspruch dagegen hinsichtlich des Dachs mit der Begründung stattgegeben, die geschuldete Dampfsperre sei nicht fachgerecht ausgeführt worden. Die Beklagte könne jedoch nicht für den im Vorprozess ausgeurteilten Betrag haftbar gemacht werden, der für den Ersatz der von der Klägerin geplanten untauglichen Dachkonstruktion durch eine andere funktionstaugliche Konstruktion angesetzt worden war. Zur Schadenshöhe für die behaupteten Ausführungsmängel hingegen habe die Klägerin bis zuletzt nichts vorgetragen.

b) Das Erstgericht habe zudem in zweifacher Hinsicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es den Forderungen der Beklagten nach der Anhörung von Dipl.- Ing. (FH) S., FIW, und Prof. Dr. W. nicht nachgekommen sei.

Nach §§ 402, 397 ZPO habe eine Partei jedoch einen Anspruch darauf, dass auf ihren Antrag ein Sachverständiger, welcher ein schriftliches Gutachten erstattet habe, zur mündlichen Anhörung geladen werde, unabhängig davon, ob das Gericht die Anhörung für erforderlich halte. Da die Berichte des Forschungsinstituts für Wärmeschutz e.V. (FIW) einen eigenständigen Teil der Gutachten des Sachverständigen E. bildeten, seien diese Grundsätze auch auf die Autoren der Berichte des FIW, mithin Dipl.- Ing. (FH) Si., FIW, anzuwenden.

Das Gericht wäre auch zu der Anhörung von Herrn Prof Dr. W. zu den Privatgutachten der Fa. B. verpflichtet gewesen, da es sich hierbei um ein erhebliches Beweisangebot gehandelt habe und eine entgegenstehende Vorschrift der ZPO nicht ersichtlich sei. Die Feststellung des Gerichts, die Beklagte sei nicht in der Lage gewesen, den Beweis für die Reserveursache zu erbringen, beruhe ausschließlich auf der rechtfehlerhaften Verfahrensleitung des Gerichts.

c) Das Erstgericht habe zudem im Zusammenhang mit der Frage, auf welche Ursache die im Vorprozess festgestellte Mangelhaftigkeit des Dachs zurückzuführen ist, die Beweise fehlerhaft gewürdigt, sich in nicht nachvollziehbarer Weise mit Widersprüchen im ermittelten Streitstoff nicht auseinandergesetzt bzw. Begründungen geliefert, die sich aus dem Beweisergebnis gerade nicht ableiten lassen.

aa) Die auf die Gutachten der Sachverständigen E. und F. gestützten Feststellungen des Gerichts, dass die Planung hinsichtlich der Stahldächer eine funktionssichere Lösung vorgegeben habe, die Ausführung der Beklagten mit alukaschierten PUR-Platten aber nicht dauerhaft angeschlossen werden könne, ergäben sich so gerade nicht aus den Ausführungen der Sachverständigen.

bb) Auch hinsichtlich der Frage, ob eine luftdichte Ausführung des Daches möglich sei, habe das Gericht die vorhandenen Widersprüche nicht hinreichend aufgeklärt.

cc) Aufgrund einer unvollständigen Würdigung des Streitstoffs sei das Erstgericht auch zu einem unzutreffenden Verständnis hinsichtlich der fehlenden Rücktrocknung gekommen. Die Ansicht des Erstgerichts, aufgrund der Eigenart des Dachs als Gründach könne eine Rücktrocknung im Dach nicht stattfinden, so dass eine Rücktrocknungsreserve nicht einzuplanen gewesen sei, sei zwar grundsätzlich richtig, verkenne aber, dass, wie auch der Sachverständige F. in seiner Anhörung am 12.04.2016 ausgeführt habe, dass das Dach gerade deswegen anders geplant hätte werden müssen. Den sich hieraus ergebenden Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen E. habe das Gericht übersehen.

dd) Das Erstgericht übergehe schließlich auch den Widerspruch in den Aussagen des Sachverständigen E. in seinem Gutachten in diesem Verfahren, in dem er die Dachkonstruktion von ihrer Planung her für funktionstüchtig angesehen habe, und seinem Gutachten im Vorprozess, wo er eine Sanierung mit einer vollkommen anderen Dachkonstruktion für erforderlich erachtet habe.

ee) Wäre das Erstgericht diesen Widersprüchen nachgegangen, hätte es zu dem Schluss kommen müssen, dass vorliegend sehr wohl ein Fall der Schadensanlage gegeben sei und das Versagen des Dachs auf seine planerische Konstruktion und nicht auf Ausführungsfehler zurückzuführen ist.

d) Zudem habe das Erstgericht die Grundsätze der haftungsausfüllenden Kausalität verkannt. Denn selbst wenn die Ausführungsmängel tatsächlich für das Versagen des Dachs ursächlich wären, wären diese nicht kausal für die der Klägerin im Vorprozess auferlegten Sanierungskosten, die für einen grundsätzlich veränderten Dachaufbau angesetzt worden seien und nicht für die Ertüchtigung der Diffusionsschicht und der Beseitigung von Undichtigkeiten. Soweit sich das Erstgericht diesen Überlegungen mit Hinweis auf § 68 ZPO verschlossen habe, zeige dies wiederum nur das grundlegend falsche Verständnis der Interventionswirkung nach § 68 ZPO auf.

e) Das Landgericht hätte daher unabhängig von der Frage der Reserveursache im Hinblick auf die fehlende Kausalität den Komplex Dach als unbegründet abweisen müssen. Im Übrigen habe das Erstgericht auch den Inhalt des Schadensersatzanspruchs falsch beurteilt, da die Sanierungskosten für einen grundsätzlich anderen Dachaufbau, zu denen die Klägerin im Vorprozess verurteilt worden war, gerade nicht zur Beseitigung der nun vom Landgericht angenommenen Mängel erforderlich seien.

Da die Klägerin bis jetzt keinerlei Sachvortrag dazu angeboten habe, wie hoch die Kosten zur Beseitigung der Ausführungsmängel gewesen wären, hätte die Klage als unschlüssig abgewiesen werden müssen.

f) Auch hinsichtlich der Verwendung der Begriffe “Dampfsperre” und “Dampfbremse” habe das Erstgericht bestehende Widersprüche in den Ausführungen des Sachverständigen E. und F. übergangen. Die Behauptung, der Sachverständige F. habe die Ausführungen des Sachverständigen E. bestätigt, sei falsch.

g) Ferner sei das Erstgericht auch in Bezug auf den durch das Ingenieurbüro D. erstellten Wärmeschutznachweis unter Missachtung der Grundsätze der freien Beweiswürdigung zu einem falschen Verständnis über Inhalt und Aussage des Wärmeschutznachweises gekommen. Denn die Feststellung des Erstgerichts, aus der Anlage K 8 ergebe sich, dass auch das Ingenieurbüro D. den Einbau einer Folie mit einem sd-Wert von mehr als 1.500 m vorgesehen habe, sei nicht nachvollziehbar. Denn es sei weder im Wärmeschutznachweis, noch an andere Stelle eine Angabe zum sd-Wert der Folie enthalten. Lediglich der Sachverständige E. habe in seinem Gutachten angegeben, dass man aus den Angaben zu Stärke und Flächengewicht der in Frage stehenden Schicht auf eine Ausführung der Schicht mit einem sd-Wert größer 1.500 m schließen könne.

h) Rechtsfehlerhaft sei auch das Abstellen des Gerichts auf die DIN 4108-3, da dort das fragliche Begriffspaar Dampfbremse und Dampfsperre gerade nicht enthalten sei. Ebenso rechtsfehlerhaft sei die Annahme des Gerichts, die im Bereich des Stahldachs verbauten alukaschierten PU-Dämmplatten würden nicht die von der Planung der Klägerin vorgegebene Dampfsperre erfüllen. Dies beruhe auf einer offensichtlich durch das Erstgericht fehlinterpretierten Aussage des Sachverständigen F., der jedoch nicht die grundsätzliche Eignung der Platten zur Herstellung einer diffusionsdichten Schicht verneinen wollte.

i) Auch die Annahme des Erstgerichts, die Parteien hätten von der Bauaufgabe ein gleiches Verständnis über die Auswahl der im Holzdach zu verbauenden diffusionsfunktionalen Folie gehabt, sowie die Annahme, hinsichtlich des Dachs lägen Ausführungsfehler der Beklagten vor, beruhe auf der Verletzung der Grundsätze der freien Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO.

aa) Die Annahme von Ausführungsfehlern insbesondere für den nicht untersuchten Teil des Holzdachs des östlichen Gebäudekomplexes stütze sich auf die Zugrundelegung einer bestrittenen, nicht bewiesenen und nicht durch die Beweiserhebung im Vorprozess untermauerten Tatsachen. Es liege diesbezüglich auch keine Präklusion nach § 68 ZPO vor, da das Urteil des Vorprozesses und dessen tragende tatsächliche und rechtliche Feststellungen nicht die Beseitigung von Ausführungsfehlern, sondern die grundsätzliche Tauglichkeit der von der Klägerin vorgegebenen Dachkonstruktion beträfen.

bb) Hinsichtlich der angenommenen Ausführungsfehler das Stahldach betreffend habe das Erstgericht die Grundsätze der freien Beweiswürdigung verletzt, indem es dem Urteil eine diametral dem schriftlichen Gutachten entgegengesetzte Äußerung des Sachverständigen zugrundelegt habe, ohne den offensichtlichen Widerspruch in der Beurteilung aufzuklären. Ein weiterer Verstoß gegen die Grundsätze der freien Beweiswürdigung sei darin zu sehen, dass das Erstgericht seine Interpretation der Tatsachen, welche aus zwei im Vorprozess vorgenommenen Öffnungen der Stahldächer resultierten, ohne nähere Erläuterung auf die kompletten Dächer beider Gebäudekomplexe übertragen habe, obwohl in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen E. keine Anhaltspunkte dafür vorhanden wären, dass auch in anderen Bereichen des Stahldachs Auffeuchtungen bestanden hätten. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte das Erstgericht eine Haftung der Beklagten nur beschränkt auf die nachgewiesenen fehlerhaften Bereiche und die hierfür anfallenden Mangelbeseitigungskosten annehmen dürfen.

j) Zudem sei das Ersturteil widersprüchlich. Denn auf Seite 54 des Urteils werde ausgeführt, dass von der Beklagten in den Fensteranschlüssen keine vorkomprimierten Dichtungsbänder verbaut worden wären, während auf S. 53 festgestellt worden sei, dass die vorkomprimierten Dichtungsbänder zwar verbaut wurden, aber in der falschen Ebene.

Verletzung materiellen Rechts

a) Das Erstgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, die Beklagte schulde die Herstellung eines “nahezu” luftdichten Dachs, welches keinen relevanten konvektiven Feuchteeintrag aufweise. Tatsächlich gebe es jedoch zwischen den Parteien keine Beschaffenheitsvereinbarung, welche eine solche Vorgabe beinhalten würde. Insbesondere ergebe sich dies auch nicht aus der Planung der Klägerin.

b) Die Ausführungen des Erstgerichts zu einem möglichen Mitverschulden der Klägerin hinsichtlich des Daches seien rechtsfehlerhaft. Denn das Erstgericht habe verkannt, dass die Planung der Klägerin hinsichtlich der Vorgaben der diffusionsfunktionalen Schicht fehlerhaft gewesen seien, da sie unstreitig keine Angaben zu dem sd-Wert der geplanten Folie oder zu einem möglichen Produkt enthielt.

c) Zudem habe das Erstgericht rechtsfehlerhaft übersehen, dass die Klägerin auch ein Mitverschulden an der weiteren Schadensentwicklung getroffen habe, da der Beklagten nicht die Nachbesserung hinsichtlich der betroffenen Dächer gestattet habe.

d) Schließlich sei das Urteil auch rechtsfehlerhaft, soweit ein Mitverschulden der Beklagten hinsichtlich der Anschlüsse der Rollokästen und der Fensteranschlüsse angenommen werde. Allein die Verletzung der Hinweispflicht bzw. Pflicht zur Bedenkenanmeldung reiche nicht aus, um ein hälftiges Mitverschulden der Beklagten anzunehmen.

e) Ebenso rechtsfehlerhaft sei die Annahme eines Mitverschuldens von 40 % der Beklagten hinsichtlich des Fassadenputzes. Denn in den von der Klägerin zur Fassadensanierung eingeklagten und mit 40 % vom Erstgericht zugesprochenen Kosten seien auch die Kosten der Ertüchtigung des G Steins zum WDVS enthalten, hinsichtlich derer eine Haftung der Beklagten mangels geschuldeter Leistung nicht bestehe. Diesbezüglich könne auch keine Präklusion nach § 68 ZPO angenommen werden, da der Vorprozess insoweit ausschließlich über das Rechtsverhältnis der hiesigen Berufungsbeklagten zur WEG und zu dem daraus geschuldeten Leistungsumfang befunden hat.

3. Rechtliche Einschätzung des Senats

In der Sache haben weder die zulässige Berufung der Klägerin, noch die zulässige Berufung der Beklagten Erfolg.

Entscheidungserhebliche Fehler des Landgerichts bei der Tatsachenfeststellung, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung sind nach eigenständiger Überprüfung und Bewertung des Senats nicht festzustellen, so dass der Senat hieran nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das weitere Verfahren gebunden ist. Diese Bindung entfiele nur dann, wenn die Feststellungen des Landgerichts offensichtlich lückenhaft, widersprüchlich oder unzutreffend wären (BGH WM 2015, 1562) und somit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit wecken würden (BGH NJW 2003, 3480).

Im Einzelnen:

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht den Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz hinsichtlich des Komplexes Dach vollständig und hinsichtlich des Komplexes Fenster/Fassade teilweise bejaht.

A. Komplex Dach

Die gegen das Urteil hinsichtlich des Komplexes Dach gerichtete Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen Mängeln an dem von der Beklagten hergestellten Gewerk “Dach” Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB in Höhe der im Vorprozess zu Lasten der Klägerin rechtskräftig ausgeurteilten Summe zu.

Das von der Beklagten erstellte Gewerk “Dach” weist sowohl im Bereich des geneigten Dachs (Holz), als auch im Bereich des Stahldachs einen Mangel iSv § 633 BGB auf, da die geschuldete Dampfsperre entgegen der Planvorgaben nicht bzw. nicht fachgerecht ausgeführt wurde.

1.

Ein Sachmangel liegt nach § 633 BGB vor, wenn das Werk von der vertraglich geschuldeten Leistung abweicht (Palandt-Sprau, BGB, 76. Aufl., § 633 Rn 5).

a)

Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird somit überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen. Das ist Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung und damit der geschuldete Erfolg. Viele Herstellungspflichten ergeben sich bereits aus der Natur der Leistung. Ein Mangel liegt somit vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (vgl. BGH, NJW 2008, 511 m.w.N.).

b)

Das Landgericht ist zu Recht im Wege der Auslegung der vertraglichen Bestimmungen und der Planvorgaben der Klägerin zu dem Ergebnis gekommen, dass die Parteien hinsichtlich des Dachs mit der Ausführung mit “Dampfsperre” jedenfalls nicht die Ausführung mit der tatsächlich von der Beklagten verbauten Dampfbremsfolie bzw. den alukaschierten PU-Platten im Sinn von § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB vertraglich vorausgesetzt haben, sondern vielmehr die regelgerechte Ausführung mit einer diffusionsdichten Schicht. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

aa)

Die Auslegung des Vertrages sowie der Planvorgaben als solche ist Sache des Tatrichters und ist nur auf Verfahrensfehler sowie dahin zu überprüfen, ob sie nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und im Ergebnis auch sachlich überzeugend ist (BayObLGZ 1966, 390/394, BayObLG FamRZ 1986, 835/836, BGHZ 80, 246/249; Palandt-Ellenberger, 75. Aufl., § 133 Rn 30 m.w.N.; BGH, Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 164/03, NJW 2004, 2751).

bb)

Die oben wiedergegebene Auslegung des Vertrags nebst der Planvorgaben durch das Landgericht ist in dem dargelegten Sinn frei von Rechtsirrtum und daher für den Senat bindend.

Sie steht mit den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen im Einklang und ist nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich. Sie lässt keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt und überzeugt den Senat im Ergebnis auch sachlich.

(1)

Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass für die Annahme eines Mangels der Inhalt der vereinbarten Beschaffenheit iSd § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB entscheidend ist und zur Ermittlung der vereinbarten Beschaffenheit in erster Linie der Bauvertrag mitsamt der dort in Bezug genommenen Dokumente, insbesondere der Planvorgaben, heranzuziehen ist.

Das Landgericht führt weiter aus, dass ausgehend vom Wortlaut der Erklärung die streitgegenständliche Regelung der Planvorgabe objektiv auszulegen sei. Es hat sodann die für die Auslegung relevanten Tatsachen unter Heranziehung der konkreten Umstände des Einzelfalles ermittelt und insbesondere anhand der Angaben der Sachverständigen E. und F. geprüft, wie der verwendete Begriff der “Dampfsperre” aus technischer Sicht zu beurteilen ist.

(2)

Es kommt danach zu dem Ergebnis, dass die ermittelten und insbesondere sich aus der Gesamtheit der Vertragsunterlagen ergebenden Umstände eine objektive Auslegung dahingehend rechtfertigen, dass die von der Beklagten verlegte Dampfbremsfolie im Bereich des geneigten Dachs bzw. die im Bereich des Stahldachs verbauten und nicht fachgerecht angeschlossenen alukaschierten PU-Platten nicht den Anforderungen der vertraglich geschuldeten Dampfbremse entsprechen.

cc)

Die zur Feststellung eines derartigen Leistungssolls führende objektive Regelungsauslegung beruht auf keinem Rechtsfehler.

(1)

Insbesondere hat das Landgericht zu Recht alle Vertragsunterlagen zur Ermittlung der vereinbarten Beschaffenheit hinsichtlich des Dachs herangezogen.

Grundlage der Auslegung eines Bauvertrages müssen die gesamten Umstände sein, die die Willensbildung beeinflussen. Auszugehen ist von den Vertragsurkunden (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rn 70). Welche Beschaffenheit vereinbart ist, ergibt sich durch Auslegung des Vertrages als sinnvolles Ganzes. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werks, die den danach vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen.

(2)

Die Annahme des Landgerichts, dass die Parteien eine Bauausführung gemäß der Planvorgabe der Klägerin vereinbart haben, ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat den Vortrag der Beklagten, die verlegte Dampfbremsfolie im Bereich des geneigten Dachs bzw. die im Bereich des Stahldachs verbauten alukaschierten PU-Platten entspreche dem in der Planvorgabe manifestierten Vertragssoll in Erwägung gezogen. Gleichwohl ist es unter Auslegung des verwendeten Begriffs “Dampfsperre” zu dem Ergebnis gelangt, dass die verlegte Dampfbremsfolie im Bereich des geneigten Dachs bzw. die im Bereich des Stahldachs verbauten, nicht fachgerecht angeschlossenen alukaschierten PU-Platten nicht dem Vertragssoll entsprechen.

(3)

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bei der Auslegung des Begriffs “Dampfsperre” maßgeblich auf die Verständnismöglichkeit eines erfahrenen Bauunternehmers abgestellt hat.

Es handelt sich um einen bauspezifischen Fachbegriff, bei dem naturgemäß nicht auf das Verständnis einer durchschnittlichen Privatperson ohne Vorkenntnisse abgestellt werden kann. Ohne Rechtsfehler beruft sich das Landgericht insoweit auf die Angaben der Sachverständigen E. und F., nach denen der Begriff “Dampfsperre” von Baufachleuten mit spezifischer Bedeutung verwendet und in diesem spezifischen Sinne auch von dem Begriff “Dampfbremse” unterschieden werden kann. Zutreffend führt das Landgericht in diesem Zusammenhang an, dass die Beklagte den Begriff Dampfsperre auch tatsächlich im spezifischen Sinn verstanden hat, da sie selbst der Klägerin in einem Nachweis die Verwendung einer “Dampfsperre mit 2 mm Dicke und 2,2 kg/qm Gewicht” dargestellt hat.

Die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte ein erfahrenes Bauunternehmen ist, wurde mit der Berufung nicht angegriffen.

(4)

Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung ist für den Senat sachlich überzeugend. Auch nach Ansicht des Senates ist der Begriff Dampfsperre aus der Sicht eines erfahrenen Beteiligten am Bau auszulegen. Dass die Angabe des sd – Wertes in der Planung der Klägerin gefehlt hat, ist unschädlich, da die Beklagte jedenfalls verstanden hat, dass eine dampfdiffusionsdichte Folie zu verwenden ist. Dies ergibt sich schon aus dem vom Landgericht zitierten Nachweis der Beklagten über die verwendete Folie. Auch der Senat kommt unter eigenständiger Würdigung der im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigenden Umstände dazu, dass von der Beklagten die Erstellung des Dachs unter Verwendung einer dampfdiffusionsdichten Folie geschuldet war.

c)

Die gegen dieses zutreffend ermittelte Auslegungsergebnis erhobenen Einwände der Berufung der Beklagten greifen nicht durch.

aa)

Die Berufung geht fehl, soweit sie rügt, die Annahme des Erstgerichts, die Beklagte schulde die Herstellung eines “nahezu” luftdichten Dachs, welches keinen relevanten konvektiven Feuchteeintrag aufweise, sei mangels entsprechender Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien rechtsfehlerhaft.

Denn dies ergibt sich schon unter Zugrundelegung der oben dargestellten Grundsätze.

Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen. Das ist Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung und damit der geschuldete Erfolg. Danach schuldet die Beklagte schon nach der Natur der Leistung die Herstellung eines dichten Dachs unter Berücksichtigung der Besonderheiten des auszuführenden Bauvorhabens und der gegebenen Planung. Sie schuldete mithin nicht nur die Dichtigkeit des Daches nach außen, sondern aufgrund der besonderen aus der Planung ersichtlichen Dachkonstruktion auch die entsprechende fachgerechte, “nahezu luftdichte” Abdichtung des Daches von innen.

bb)

Soweit die Berufung rügt, das Landgericht habe die in den Ausführungen der Sachverständigen E. und F. bestehenden Widersprüche hinsichtlich der Verwendung der Begriffe “Dampfsperre” und “Dampfbremse” nicht aufgeklärt, so kann dem nicht gefolgt werden.

Das Landgericht hat sich in seinen Entscheidungsgründen ausführlich mit den Darlegungen der beiden Sachverständigen befasst und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass letztlich keine Widersprüche hinsichtlich des Begriffes “Dampfsperre” gegeben sind. Dabei hat es sich auch eingehend damit befasst, dass der Bericht FIW-1 unter Ziff. 4. 2 in der Tabelle eine “Dampfsperre” erwähnt (EU S. 30), beim darunter liegenden Bauteilaufbau aber als drittunterste Schicht eine “Dampfbremse” eingezeichnet worden ist. Es hat sich insofern auf die Ausführungen des Sachverständigen E. im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vom 9.12.2014 bezogen, die es als nachvollziehbar bewertet hat, und dargelegt, dass nach den Angaben des Sachverständigen E. die Verwendung des Begriffs Dampfsperre in der Tabelle unter Ziff. 4. 2 4 auf der nicht zutreffenden Vorbelegung durch das vom FIW verwendete Computerprogramm beruht, in Wirklichkeit aber der Berechnung die tatsächlich vorgefundene und im unter der Tabelle aufgeführten Bauteilaufbau korrekt bezeichnete “Dampfbremse” zu Grunde gelegt worden war.

(1)

Der Senat ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die soeben dargelegten Feststellungen des Landgerichts gebunden. Dies gilt auch für das Ergebnis einer freien richterlichen Beweiswürdigung (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 38. Auflage, § 529 Rn 1), denn die Bewertung des Beweisergebnisses und die Ermittlung des Beweiswerts der Beweismittel ist ureigenste Aufgabe des Tatrichters (BGH NJW 2015, 74; BayOblG NZM 2002, 49). Feststellungen sind nur dann nachzuholen, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (BGH NJW 2003, 3480).

Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinn sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Derartige konkrete Anhaltspunkte können sich u.a. aus Vortrag der Parteien, vorbehaltlich der Anwendung von Präklusionsvorschriften auch aus Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz ergeben. Zweifel im Sinne der Regelung in § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Beschluss vom 21.3.2018 – VII ZR 170/17 – juris).

Derartige konkrete Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können auch dann vorliegen, wenn das Landgericht gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen hat (Thomas/Putzo-Reichold, a.a.O., § 529 Rn 2) oder die Feststellungen des Landgerichts offensichtlich lückenhaft, widersprüchlich oder unzutreffend wären (BGH WM 2015, 1562).

(2)

Derartige Zweifel begründende konkrete Anhaltspunkte im Sinn objektivierbarer rechtlicher oder tatsächlicher Einwände bringt die Berufungsbegründung weder vor, noch sind sie sonst ersichtlich.

Letztlich setzt die Beklagte lediglich die eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts. Dies ist jedoch nicht ausreichend, um der Berufung zum Erfolg zu verhelfen und das Berufungsgericht zu veranlassen, die Beweisaufnahme insoweit zu wiederholen, denn nahezu immer können Aussagen und Tatsachen auch anders verstanden und Beweismittel abweichend gewürdigt werden. Die erforderliche gewisse Wahrscheinlichkeit, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt, liegt mangels objektivierbaren Einwands gerade nicht vor. Die Berufungsbegründung ist daher schon vom Ansatz her ungeeignet, zu einer Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zu gelangen.

(a)

Der Einwand der Berufung, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft bei der Auslegung des Begriffs Dampfbremse auf die DIN 4108-3 abgestellt, da dort das fragliche Begriffspaar Dampfbremse und Dampfsperre gerade nicht enthalten sei, geht schon angesichts des klaren Wortlauts der Entscheidungsgründe fehl. Denn das Landgericht führt auf Seite 25 des Ersturteils aus: ” Vorab ist zu den Begriffen Dampfsperre und Dampfbremse auszuführen: Unstreitig verwendet die einschlägige DIN 4108-3 diese Worte nicht.”

(b)

Die Rüge der Berufung, das Landgericht habe sich hinsichtlich der Begrifflichkeiten Dampfbremse und Dampfsperre zu Unrecht auch auf die Ausführungen des Sachverständigen F. berufen und dessen Aussage vollkommen verdreht, greift nicht durch. Die Feststellung des Landgerichts, dass in der Sachverständige F. letztlich die Ausführungen des Sachverständigen E. bestätigt hat, ist nicht zu beanstanden. Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vom 12.4.2016 hatte der Sachverständige F. diesbezüglich nämlich ausgeführt: “Aus technischer Sicht interessiert ohnehin bloß der sd-Wert als solcher, der hier gefordert ist. Welchen man braucht, sagt einem der Bauphysiker. Dampfsperre und Dampfbremse sind keine genormten Begriffe. Die Planung legt fest, welche Schichten wo verbaut werden. Der Handwerker braucht auch einen sd-Wert. Wenn da kein sd-Wert steht, sondern nur Dampfsperre, dann kann aus technischer Sicht der Handwerker nachfragen, was genau gemeint sei. Er muss nachfragen, damit ein mangelfreies Bauwerk entsteht.”

(c)

Der weitere Einwand der Berufung, das Erstgericht habe nicht berücksichtigt, dass in Tabelle 2 des Berichts des FIW der Begriff “Dampfsperre” mit dem Zusatz “sd = 100 m” verwendet wird, ebenso von der Firma B. auf S. 7 ihres Gutachtens vom 7. 8. 2008, bleibt ohne Erfolg.

Zunächst ergibt sich aus der Tabelle 2 des Berichts des FIW eindeutig, dass der vorgefundene Aufbau mit der tatsächlich verbauten Dampfbremse beschrieben wird, und sich offensichtlich unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen auch hier die Vorbelegung des Computerprogramms ausgewirkt hat. Das Landgericht war nicht gehalten, zu diesem Punkt gesonderte Ausführungen zu tätigen. Denn zum einen ist ersichtlich die gleiche Begründung zutreffend wie für die Verwendung des Begriffs “Dampfsperre” in der Tabelle Ziff. 4. 2. Zum anderen ist in den Entscheidungsgründen eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen Einzelheiten des Vorbringens gerade nicht notwendig (Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Auflage § 313 Rn 19).

Der weitere Einwand, dass auch in dem Gutachten der Firma B. vom 07.08.2008 (Anlage B1), dort auf S. 7, der Begriff “Dampfsperre” mit dem Zusatz “sd = 100 m” verwendet wird, ist schon anhand der Anlage B 1 nicht nachvollziehbar. In dem Gutachten der Firma B. befindet sich auf S. 7 zwar eine Tabelle, in der unter Punkt 6 der Begriff Dampfbremse/-sperre aufgeführt ist. Dieser Begriff ist mit einer Fußnote “Ansatz insbesondere des Diffusionswiderstandes je nach Variante unterschiedlich” versehen. Der Zusatz “sd = 100 m” findet sich auf S. 7 des genannten Gutachtens nicht. Das Landgericht hatte insofern schon keine Veranlassung, hierzu etwas auszuführen.

d)

Soweit die Berufung weiter rügt, auch die Annahme des Erstgerichts sei rechtsfehlerhaft, dass die im Bereich des Stahldachs verbauten alukaschierten PU-Dämmplatten nicht die von der Planung der Klägerin vorgegebene Dampfsperre erfüllten, beruht dies offensichtlich auf einem Fehlverständnis der Entscheidungsgründe.

Das Landgericht führt hierzu im Ersturteil auf S. 27/28 aus: “Beide Sachverständige stimmen sonach mit der Beklagten und dem Streithelfer in der blanken Feststellung überein, dass die Alukaschierung als solche auf ihrer Fläche keinen Dampf durchlässt. Das war auch nie streitig […]. Die Darstellung des Sachverständigen ging nie dahin, dass die Alukaschierung als solche das Problem vermittle. Sondern das Problem entsteht, weil die Platten nicht dauerhaft funktionssicher verarbeitet, insbesondere angeschlossen werden können. Der Kammer leuchtet ein, dass die Alukaschierung auf PU-Dämmplatten – eine fest verbundene Oberflächenbeschichtung! – sich kaum funktionssicher verarbeiten, über Unebenheiten führen und an alle nötigen Bauteile anschließen lässt. Das wäre – so der Sachverständige – theoretisch möglich, nämlich mit “selbstgebastelten” Sonderlösungen, zu denen die Beklagte hier aber nicht gegriffen hat.”

Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich somit klar, dass zwar PU-Dämmplatten grundsätzlich die Funktion einer Dampfsperre erfüllen, jedoch vorliegend in der konkreten Verarbeitung durch die Beklagte nicht.

e)

Ohne Erfolg rügt die Berufung weiter, dass das Gericht die vorhandenen Widersprüche zu der Frage, ob eine luftdichte Ausführung des Daches möglich sei, nicht hinreichend aufgeklärt habe. Das Erstgericht hat sich mit der Frage des Erfordernisses der Luftdichtigkeit auf S. 30/32 der Entscheidungsgründe umfassend auseinandergesetzt und insbesondere den Unterschied zwischen den Ausführungen des Gerichtsgutachters E. und dem Beiratsbericht FIW-1 dargestellt. Das Landgericht hat sodann ausführlich begründet, warum es den Ausführungen des Sachverständigen E. folgt und mit diesem davon ausgeht, dass eine absolut zu 100% luftdichte Schicht als nahezu hundertprozentig luftdicht auszulegen ist.

Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden, objektivierbare konkrete Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen sind nicht ersichtlich. Insbesondere gilt auch hier, dass die Beweiswürdigung ureigenste Aufgabe des Tatrichters ist. Allein dass eine Tatsache auch anders ausgelegt werden kann als vom Landgericht vorgenommen, reicht nicht aus, um die Beweiswürdigung des Landgerichts in Frage zu stellen.

f)

Ebenso erfolglos bleibt die Rüge der Berufung der Beklagten, dass das Erstgericht aufgrund einer unvollständigen Würdigung des Streitstoffs zu einem unzutreffenden Verständnis hinsichtlich der fehlenden Rücktrocknung gekommen sei.

Das Landgericht hat sich auf S. 31 des Urteils mit der Frage des Rücktrocknungspotentials auseinandergesetzt. Auch hier hatte das Landgericht zum einen den Bericht FIW-1, als auch die Ausführungen des Sachverständigen E. berücksichtigt. Der hieraus gezogene Schluss des Landgerichts, eine durchschnittliche Ausführung genüge bei einem Gründach nicht, ist nicht zu beanstanden.

Auch der Senat kommt bei eigenständiger Würdigung der Beweisergebnisse dazu, das bei einem begrünten Dach kein Rücktrocknungspotential gegeben ist. Die weitere Ausführung der Berufung, dass sich aus den Angaben des Sachverständigen F. in seiner Anhörung vom 12.4.2016 (S. 12 des Protokolls) ergeben würde, dass das Dach anders geplant hätte werden müssen, weil gerade keine Rücktrocknung stattfinden kann, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Nach eigenständiger Würdigung der Angaben des Sachverständigen F. gemäß dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.4.2016 (dort S. 12) ist eine derartige Aussage, dass das Dach anders geplant hätte werden müssen, weil gerade keine Rücktrocknung stattfinden kann, nicht aufzufinden. Vielmehr gab der Sachverständige an, dass zwar Feuchtigkeit aus der Dachkonstruktion nicht mehr entweichen kann, wenn ein begrüntes Dach vorhanden ist und weder nach außen, noch zur Raumseite hin wegen der verbauten Dampfsperre Dampfdiffusion stattfindet, dass aber bei einer solchen Konstruktion gerade eben auch keine Feuchtigkeit hineinkommt.

2.

Die nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts von der Beklagten geschuldete Dampfsperre wurde weder im Bereich des Holzdachs, noch im Bereich des Stahldachs ordnungsgemäß erstellt.

Denn im Bereich des Holzdachs wurde lediglich eine Dampfbremse, aber keine Dampfsperre eingebaut. Im Bereich des Stahldachs wurden zwar grundsätzlich dampfundurchlässige alukaschierte PU Platten verbaut, jedoch nicht ordnungsgemäß. Ein Mangel liegt demnach vor. Diesen Mangel hat die Beklagte trotz Rüge und Fristsetzung nicht beseitigt und das bereits beschädigte Dach nicht erneuert. Das Angebot der Beklagten, einzelne Undichtigkeiten zu reparieren, war nicht geeignet, den Mangel der fehlenden bzw. nicht ordnungsgemäß verbauten Dampfsperre zu beheben.

3.

Der Einwand der Beklagten, dass selbst wenn ein Mangel vorliegen sollte, dieser nicht alleine zu dem Schaden geführt hatte, sondern dass der Schaden bereits in der von der Klägerin geplanten Konstruktion angelegt gewesen sei, führt nicht zum Erfolg. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte durch vom planabweichende Ausführung des Daches einen Mangel produziert hat, der das Versagen des Dachs für sich allein herbeigeführt hat, ist nicht zu beanstanden.

Zutreffend hat das Landgericht insoweit ausgeführt, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, zu beweisen, dass der Schaden bereits in der planerischen Konstruktion angelegt war. Es hat umfassend dargelegt, dass die Schadensanlage-These unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Rücktrocknungsreserve bereits durch die Angaben der Sachverständigen E. und F. widerlegt sei und eine Rücktrocknungsreserve danach gerade nicht eingeplant werden konnte, da es sich um ein begrüntes Dach handelte. Es hat ferner ausgeführt, dass die Beklagte auch eine Schadensanlage unter dem Gesichtspunkt unvermeidlicher Undichtigkeiten der Dampfsperre nicht nachweisen konnte. Fehler in der Beweiserhebung bzw.-würdigung sind nicht ersichtlich und wurden auch von der Berufung nicht aufgezeigt.

4.

Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe die Bindungswirkung der Nebenintervention verkannt, indem es den im Vorprozess hinsichtlich des Dachs ausgeurteilten Betrag mit einer neuen, nicht vom Vorurteil gedeckten Begründung zugesprochen hat, greift nicht durch.

Aufgrund der Feststellungen im Vorprozess war das Landgericht gerade nicht gehindert, die Mangelhaftigkeit des Gewerks Dach aufgrund der fehlenden bzw. nicht fachgerecht verbauten Dampfbremse zu bejahen.

a)

Zwar beschränkt sich die Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils des Vorprozesses nicht nur wie die Rechtskraft auf den Entscheidungssatz, d.h. den Bestand der im Tenor der Entscheidung ausgesprochene Rechtsfolge, sondern erstreckt sich auch auf den beurteilten Tatsachenkomplex und die inhaltliche “Richtigkeit” der Entscheidung und damit auf deren tatsächliche und rechtliche Grundlagen. Insoweit werden auch die tragenden Feststellungen des Ersturteils, die sogenannten “Entscheidungselemente”, einbezogen. “Tragende Feststellungen” sind jedoch nur die hinreichenden und notwendigen Bedingungen der Erstentscheidung. Was zu den tragenden Feststellungen des Ersturteils gehört, beurteilt sich ausschließlich danach, worauf die Entscheidung objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht; dabei ist von dem vom Erstgericht gewählten Begründungsansatz auszugehen (Zöller, a.a.O., § 68 Rn 9 m.w.N.). Bei gestaffelten Vertragsverhältnissen wie z.B. dem Werk- und Subunternehmervertrag entfaltet die Entscheidung über für beide Vertragsverhältnisse identische Streitpunkte, z.B. das Vorliegen eines Werkmangels, Bindungswirkung im Folgeverfahren (Zöller, a.a.O., § 68 Rn 10). Die Interventionswirkung ist unteilbar, d.h. sie kann dem Nebenintervenienten nur uneingeschränkt oder überhaupt nicht entgegengehalten werden, die Hauptpartei kann sich auch nicht nur auf die für sie günstigen Feststellungen des Ersturteils berufen (Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 68 Rn 5).

b)

Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus der Interventionswirkung des Vorprozesses beim LG München I, 5 O 11682/10, nicht, dass es der Klägerin verwehrt ist, sich auf die durch die Beklagte verursachte Mangelhaftigkeit des Gewerks Dach zu berufen. Denn im Vorprozess wurde gerade nicht festgestellt, dass die Mangelhaftigkeit des Daches auf eine fehlerhafte Planung der Dachkonstruktion seitens der Klägerin zurückzuführen ist.

aa)

Das Gericht des Vorprozesses hat insoweit ausgeführt (Urteil im Verfahren 5 O 11682/10, dort S. 5/6): “Der Klägerin steht ein Nacherfüllungsanspruch gegen die Beklagte auf Beseitigung von Mängeln des Daches im Sinne des § 635 BGB zu. Die konkrete Ausführung des Werks der Beklagten ist mangelhaft im Sinne des § 633 BGB. Das Gericht ist aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Tatsachenwürdigung des Sachverständigen W. E. die es sich aufgrund eigener Würdigung des Streitstoffes zu eigen macht, davon überzeugt, dass die Ausführung des begrünten Warmdachs vorliegend nicht funktionstüchtig und damit im Sinne des § 634 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB mangelhaft ist. Der Sachverständige E. kommt zu dem Ergebnis, dass die konkreten Dachkonstruktionen hygrothermisch nicht dauerhaft funktionstüchtig sind. Die bei den Holzkonstruktionen vorhandene Durchfeuchtung der OSB-Platten beruht auf Undichtigkeiten der Dampfbremsfolie. […] Bei den Stahlkonstruktionen wurde die Dampfsperre nicht luftdicht ausgeführt. Im Ergebnis sind somit beide Bauteile nicht dauerhaft funktionstüchtig. […] Die gutachterlichen Feststellungen sind in der Sache umfassend und erschöpfend, die Schlussfolgerungen sorgfältig, detailliert und für das Gericht nachvollziehbar begründet. Inhaltliche Widersprüche sind nicht ersichtlich. Sie bilden daher eine tragfähige Grundlage für die Feststellungen. Das Gericht hat zudem die Ausführungen in den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten der Firma B. (Anlage K 8 und K 9) nebst Anlagen in vollem Umfang zur Kenntnis genommen. Auch diese Gutachten kommen in der Tatsachenbewertungen zu dem Ergebnis, dass beide Bauteile der Dachkonstruktion hygrothermischen nicht dauerhaft funktionstüchtig sind. […] Insofern ist das Gericht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen E. davon überzeugt, das zur Beseitigung der mangelhaften Ausführung der Dachkonstruktion umfangreiche Arbeiten erforderlich sind, welche voraussichtlich Kosten in Höhe von mindestens 550.000,00 Euro netto auslösen werden.”

bb)

In dem Gutachten des Sachverständigen E., auf dass sich das Gericht des Vorprozesses bezieht, wird auf S. 32 folgendes ausgeführt: “Zum Nachweis einer dauerhaften hygrothermischen Funktionstüchtigkeit gehörte nach dem Stand der Technik die Berücksichtigung der baupraktischen Trocknungsreserve von 250 g/Quadratmeter gemäß dem Institut für Bauphysik (IBP). Unter diesen Bedingungen sind beide Dachkonstruktionen hygrothermisch nicht dauerhaft funktionstüchtig. Die tatsächlich bei den Ortsterminen festgestellten Feuchtegehalte bestätigen dies. Bei der Stahlkonstruktion wurden eindeutig Fehlstellen festgestellt und dokumentiert. Bei der Holzkonstruktion lassen die beim Ortstermin festgestellten Feuchtegehalte der OSB-Deckenschalung auf größere Undichtigkeiten in der Luftdichtigkeitsebene schließen.”

Auf S. 37 des Gutachtens wird ausgeführt: “Die als notwendig erachteten Leistungen für die Lösungsvariante 2 sind in Anlage K 11 in Aufwand und Kosten definiert. Es wird bei dieser Variante davon ausgegangen, dass eine Sanierung von oben unter Beibehaltung der innenseitigen Gipskartondecken erfolgt. Hierbei sollte eine Bewohnbarkeit der Dachgeschosswohnungen weitgehend beibehalten werden.”

c)

Die Behauptung der Beklagten, dass im Vorprozess festgestellt worden sei, der Mangel beruhe auf einer fehlerhaften Planung der Klägerin, kann somit nicht nachvollzogen werden. Auch die Behauptung, aus dem Gutachten des Sachverständigen E. ergebe sich, als einzig technisch praktikable Lösung komme eine Sanierung unter Erhöhung des Dachaufbaus in Abweichung von der ursprünglich geplanten Dachkonstruktion in Frage, kann anhand des klaren Wortlauts des Gutachtens nicht nachvollzogen werden.

Letztlich bleibt festzuhalten, dass auch das Gericht des Vorprozesses von einer Mangelhaftigkeit des Gewerks Dach ausgegangen ist, weil Undichtigkeiten in der Dampfbremsfolie im Bereich der Holzkonstruktion sowie eine mangelhafte Ausführung der Dampfsperre im Bereich der Stahlkonstruktion vorliegen. Aus dem Urteil des Vorprozesses ergibt sich jedoch gerade nicht, das die Mangelhaftigkeit des Dachs auf eine fehlerhafte Planung der Klägerin zurückzuführen sei.

5.

Die Bindungswirkung des § 68 ZPO kommt hingegen zum Tragen, soweit die Beklagte rügt, dass Erstgericht habe keinen Beweis dazu erhoben, dass auch im Bereich des Holzdachs des östlichen Gebäudekomplexes ausführungsbedingte Undichtigkeiten vorliegen, da sich das Gutachten des Sachverständigen E. nur auf im Bereich des westlichen Gebäudekomplexes durchgeführte Probeöffnungen beziehe. Auch im Bereich des Stahldachs seien durch den Sachverständigen im Vorprozess nur 2 Probeöffnungen durchgeführt worden, so dass die Erkenntnisse aus diesen Probeöffnungen nicht ohne weiteres auf die kompletten Dächer beider Gebäudekomplexe übertragen werden könnten.

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hätte die Beklagte diesen Einwand der nicht ausreichend durchgeführten Probeöffnungen bereits im Vorprozess geltend machen können, was unstreitig weder sie noch die dort beklagte Klägerin im Vorprozess getan haben. Die Beklagte kann sich daher wegen der Bindungswirkung des § 68 ZPO nicht darauf berufen, die Begutachtung hätte sich nur auf den westlichen Gebäudekomplex bezogen bzw. die vorgenommenen Probeöffnungen seien nicht ausreichend.

Ebenso wenig kann die Beklagte sich wegen der Bindungswirkung des § 68 ZPO darauf berufen, die im Vorprozess zugesprochenen Sanierungskosten hätten sich auf einen Dachaufbau abweichend von der ursprünglichen Konstruktion bezogen und seien daher für die bloße Ertüchtigung der Dampfsperre nicht maßgebend, insbesondere überhöht. Auch hier ist die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte hätte bereits im Vorprozess geltend machen können und müssen, dass der von der dortigen Klägerin erstrittene Betrag ganz oder zum Teil technisch nicht notwendig sei, um das durchfeuchtete Dach zu erneuern, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Wiederum verkennt die Beklagte, dass im Vorprozess gerade nicht die grundsätzliche Tauglichkeit der Dachkonstruktion zu untersuchen war, sondern dass auch dort die konkrete Ausführung der Dachkonstruktion im Fokus stand.

6.

Der Einwand der Berufung, der Umstand, dass die verbaute Folie nicht den hygrothermischen Erfordernissen für die konkrete Situation entspricht, liege als Planungsfehler in der Verantwortung der Klägerin, verfängt nicht. Denn die Planung der Klägerin sah unstreitig die Verwendung einer Dampfsperre vor. Zutreffend hat das Landgericht insoweit unter Berücksichtigung der Ausführungen der Sachverständigen den Begriff Dampfsperre als für erfahrene Bauunternehmer eindeutig angesehen (s.o.). Diese Ansicht wird auch durch den funktionalen Mangelbegriff gestützt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht ein Mitverschulden der Klägerin durch einen diesbezüglichen Planungsfehler verneint hat.

7.

Ein Mitverschulden ist aber auch unter dem Gesichtspunkt einer von der Klägerin zu vertretenden generell untauglichen Dachkonstruktion zu verneinen. Das diesbezügliche Vorbringen verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.

a)

Denn das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Planung an sich zwar jedenfalls beim geneigten Dach risikobehaftet gewesen sein mag, dies jedoch nicht die Ursache für den konkret aufgetretenen Schaden gewesen ist. Ohne Rechtsfehler stützt es sich insoweit auf die Ausführungen des Sachverständigen E., mit denen es sich eingehend auch unter Berücksichtigung der beiden Stellungnahmen des FIW sowie des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen E. im Vorprozess auseinandergesetzt hat. Es kommt danach zu dem Ergebnis, dass die geplante Dachkonstruktion von ihrem Aufbau her funktionsfähig ist, wenn zum Rauminneren absolute Luftdichtigkeit hergestellt wird. Absolute Luftdichtigkeit definiert es dabei unter Zugrundelegung der Angaben des Sachverständigen E. als eine Luftdichtigkeit, die bei nahezu 100% liegt, was baupraktisch erzielbar sei.

b)

Die gegen diese Feststellung erhobenen Einwände der Berufung greifen nicht durch. Wie das Landgericht ausführlich dargelegt hat, ist ein in Widerspruch zur Aussage des Sachverständigen E. in seinem Gutachten aus dem Vorprozess nicht gegeben. Wie die Beklagte in der Berufungsbegründung selbst ausführt, bezieht sich die Ausführung auf S. 27 des im Vorprozess erstatteten Gutachtens, dass die Konstruktion nur bei einer theoretischen Luftdichtigkeit von 100 % hygrothermisch funktionsfähig sei, ebenso wie die Ausführungen des FIW in seiner Stellungnahme vom 23.1.2011 auf die vorgefundene, mithin tatsächlich von der Beklagten erstellte Konstruktion. Erst in der zweiten Stellungnahme des FIW wurde die von der Klägerin geplante Bauweise untersucht.

c)

Auch die Annahme des Landgerichts, es fände überhaupt kein zusätzlicher Feuchtigkeitseintrag in das Dach statt, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Landgericht insoweit dargelegt, dass mit einem Feuchtigkeitseintrag bei korrekter Ausführung der Planung nicht zu rechnen ist, da der Dachstuhl von unten gegen Feuchtigkeit gesperrt werden muss und dies auch in nahezu hundertprozentiger Luftdichtigkeit möglich ist. Das Landgericht hat sich insofern umfassend mit den diesbezüglichen sachverständigen Ausführungen und den Einwänden der Beklagten auseinandergesetzt. Konkrete objektivierbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts insofern rechtsfehlerhaft gewesen ist, wurden von der Berufung nicht aufgezeigt. Die gerügten Widersprüche zu den Stellungnahmen des FIW sowie den Feststellungen der Firma B. sind nur scheinbare, da die erste Stellungnahme des FWI sowie das Gutachten der Firma B. sich auf die tatsächlich ausgeführte Konstruktion beziehen, nicht aber auf die geplante.

8.

Die Rüge der Berufung, das Erstgericht habe die Grundsätze der haftungsausfüllenden Kausalität verkannt, da selbst bei der Annahme von Ausführungsmängeln diese nicht für die der Klägerin im Vorprozess auferlegten Kosten kausal seien, da diese gerade nicht nur für die Beseitigung von Undichtigkeiten in der Diffusionsschicht, sondern für einen grundsätzlich anderen Dachaufbau angesetzt worden seien, geht fehl.

Auch hier sind die Ausführungen des Landgerichts nicht zu beanstanden. Wie bereits dargelegt, ist auch das Gericht im Vorprozess von Ausführungsmängeln hinsichtlich der Abdichtung ausgegangen und nicht von einer grundsätzlich fehlerhaften Dachkonstruktion. Dass der im Vorprozess ausgeurteilte Betrag zur Behebung der festgestellten Ausführungsmängel nicht erforderlich sei, kann die Beklagte wegen der Bindungswirkung des § 68 ZPO im hiesigen Prozess nicht mehr einwenden.

Nach der Differenzhypothese ist der Klägerin ein Schaden in Höhe des Betrags entstanden, zu dessen Zahlung an die WEG sie im Vorprozess verurteilt wurde und den sie auch bereits tatsächlich an die WEG bezahlt hat.

Schon nach dem funktionalen Mangelbegriff schuldete die Beklagte nicht nur die Kosten der Nachbesserung der einzelnen Undichtigkeiten, sondern die komplette Erneuerung des aufgrund der von der Beklagten zu vertretenden Mängeln undichten Dachs. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Betrag auch nicht nach den Grundsätzen eines Mitverschuldens der Klägerin wegen Verletzung ihrer Schadensminderungsobliegenheiten zu kürzen. Denn unstreitig hat die Beklagte das beschädigte Dach trotz Rüge und Fristsetzung nicht erneuert, sondern lediglich angeboten, einzelne Undichtigkeiten zu reparieren, was jedoch nicht zur Behebung des Mangels geführt hätte.

9.

Die Rüge der Berufung, das Erstgericht habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es der von dieser beantragten Beweiserhebung durch Anhörung von Dipl.- Ing. (FH) Si. FIW, sowie Prof. Dr. W. nicht nachgekommen sei, bleibt ohne Erfolg.

Zwar kann eine unterlassene Beweiserhebung den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen (Zöller/Greger, a.a.O., vor § 284 Rn 8, 9), jedoch nur dann, wenn die unter Beweis gestellte Behauptung entscheidungserheblich und bestritten ist.

a) Unterlassene Anhörung von Herrn Dipl. Ing. (FH) Si. FIW

Zutreffend hat das Landgericht davon abgesehen, Dipl.-Ing. (FH) Si., Forschungsinstitut für Wärmeschutz e. V., FIW, zu einer mündlichen Anhörung über die dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) E. als Anlage beigefügten Berichte, und insbesondere zu der Frage, wie das Forschungsinstitut für Wärmeschutz e. V., FIW, den Begriff der absoluten Luftdichtigkeit versteht, zu laden. Denn es liegt diesbezüglich schon keine bestrittene Behauptung vor. Dass das Forschungsinstitut für Wärmeschutz e.. V., FIW, den Begriff der absoluten Luftdichtigkeit ausdrücklich gleichsetzt mit 100%, ist unstreitig.

Im Übrigen war eine Anhörung auch nicht nach §§ 402, 397 ZPO geboten. Denn bei Dipl.- Ing. Si., FIW, handelt es sich nicht um einen Sachverständigen im Sinn der §§ 402 ff ZPO. Im vorliegenden Verfahren wurde Dipl.- Ing. (FH) W. E. als gerichtlicher Sachverständiger bestellt. Dieser hat sich des Institutes FIW zur rechnerischen Überprüfung bedient. Allein der Umstand, dass eine Stellungnahme des Institutes FIW durch den Sachverständigen E. seinem Gutachten als Anlage beigefügt wurde, führt nicht dazu, dass die Verantwortlichen dieser Stellungnahme ebenfalls als gerichtlich bestellte Sachverständige einzustufen oder mit solchen gleichzustellen sind. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass der Sachverständige E. nicht in der Lage war, die im Rahmen seines Gutachtens erholte Stellungnahme des Institutes FIW kundig zu vertreten.

Ebenso wenig war das Landgericht gehalten, ein weiteres Gutachten seitens des FIW gemäß § 412 ZPO einzuholen. Die Entscheidung über die Erholung eines neuen Gutachtens liegt im Ermessen des Erstgerichts. Anhaltspunkte dafür, dass das Erstgericht das ihm zustehende Ermessen nicht ausgeübt hätte, liegen nicht vor. Vielmehr hat das Erstgericht in den Entscheidungsgründen auf S. 31/32 und S. 34/35 ausführlich begründet, warum es von der Erholung eines weiteren Gutachtens abgesehen hat.

b) Unterlassene Anhörung von Prof. Dr. W

Ebenso wenig war eine Anhörung von Prof. Dr. W. zu den Privatgutachten der Firma B. veranlasst.

Es handelt sich bei Prof. Dr. W. nicht um einen gerichtlich bestellten Sachverständigen, so dass §§ 402, 397 ZPO nicht anzuwenden waren. Zutreffend hat das Landgericht insoweit darauf hingewiesen, dass es sich bei den Beweisthemen, zu denen die Anhörung beantragt worden war, um reine Sachverständigenthemen handelte. Die Frage, ob eine Anhörung veranlasst war, ist daher nach § 412 ZPO zu beurteilen. Auch hier sind Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht das ihm zustehende Ermessen nicht ausgeübt hätte, nicht ersichtlich.

10.

Soweit die Beklagte einwendet, dass Ersturteil sei widersprüchlich, kann dem nicht gefolgt werden. Auf S. 53 des Urteils wurde festgestellt, dass nur zum Teil vorkomprimierte Dichtbänder eingelegt wurden, die auch noch in der falschen Ebene liegen. Auf S. 54 des Ersturteils wurde festgestellt, dass die Beklagte kein Kompriband eingebaut hat. Aus den vorstehenden Darlegungen des Gerichts ergibt sich hinsichtlich dieser Äußerung zwanglos, dass die Beklagte jedenfalls kein Kompriband an der richtigen Stelle eingebaut hat.

B. Komplex Fassade/Fenster

Hinsichtlich des im Ersturteil behandelten Komplexes Fassade/Fenster wurde sowohl von der Beklagten, als auch von der Klägerin Berufung eingelegt.

Das Landgericht hat jedoch zu Recht auch hinsichtlich des Komplexes Fassade/Fenster eine zumindest anteilige Haftung der Beklagten angenommen. Auch das vom Landgericht angenommene Mitverschulden der Klägerin aufgrund von Planungsmängeln ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Dass Mängel an dem Gewerk Fenster/Fassade vorliegen, ist nach den Feststellungen des Landgerichts unstreitig und wurde mit den Berufungen auch nicht angegriffen. Strittig war und ist nur die Haftungsfrage für die festgestellten Mängel.

Im Einzelnen:

Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte rügen bezüglich dieses Komplexes eine unzutreffende Würdigung der Angaben des angehörten Sachverständigen durch das Landgericht sowie eine unzureichende Beweiserhebung. Ferner verstoße das vom Landgericht gefundene Ergebnis teilweise gegen Denkgesetze.

Auch hier gilt grundsätzlich, dass der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden ist. Dies gilt auch für das Ergebnis einer freien richterlichen Beweiswürdigung (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 38. Auflage, § 529 Rn 1), denn die Bewertung des Beweisergebnisses und die Ermittlung des Beweiswerts der Beweismittel ist ureigenste Aufgabe des Tatrichters (BGH NJW 2015, 74; BayOblG NZM 2002, 49). Feststellungen sind nur dann nachzuholen, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (BGH NJW 2003, 3480).

Derartige Zweifel begründende konkrete Anhaltspunkte bringen die Berufungsbegründungen weder vor, noch sind sie sonst ersichtlich. Letztlich setzen die Parteien lediglich die eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts. Dies ist jedoch nicht ausreichend, um der Berufung zum Erfolg zu verhelfen und das Berufungsgericht zu veranlassen, die Beweisaufnahme insoweit zu wiederholen, denn nahezu immer können Aussagen und Tatsachen auch anders verstanden und Beweismittel abweichend gewürdigt werden. Die Berufungsbegründungen sind daher jeweils schon vom Ansatz her ungeeignet, zu einer Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zu gelangen (vgl. oben).

1. Anschlüsse Rolladenkästen

Zur Berufung der Klägerin

Die Rüge der klägerischen Berufung, dass Landgericht habe zu Unrecht die umfassende Planung aller Anschlussdetails in den Verantwortungsbereich der Klägerin gestellt, bleibt ohne Erfolg.

a)

Erstmals in der jetzigen Berufungsbegründung trägt die Klägerin unter Vorlage der funktionalen Leistungsbeschreibung (Anlage BKI/1) vor, es sei Aufgabe der Beklagten gewesen, auch eine Detailplanung der Fassadengestaltung einschließlich sämtlicher Anschlüsse, insbesondere der Fenster, Balkonen und Geländer Konsolen sowie einer Abdichtung des Sockelputzes zu erstellen. Die Klägerin habe der Beklagten lediglich orientierend eine Werkplanung der Architekten H. und F. zur Seite gestellt.

Dieser Vortrag ist jedoch nach § 531 ZPO zurückzuweisen, da nicht ersichtlich ist, warum dies nicht schon erstinstanzlich in den Prozess eingeführt wurde. Entsprechender Vortrag hierzu findet sich auch nicht in der Berufungsbegründung.

b)

Selbst wenn der Vortrag zur Planungsverantwortlichkeit zuzulassen wäre, wäre er nicht geeignet, das Urteil des Landgerichts in Frage zu stellen.

aa)

Denn die Mitverantwortung des Auftraggebers für Fehler seiner Planer kommt auch dann in Betracht, wenn er die Planung anderen Baubeteiligten, wie z.B. Fachplanern oder Generalunternehmern, die eigene Planungsleistungen erbringen, zur Verfügung gestellt hat. Für die Mitverantwortung des Auftraggebers für Fehler seiner Planer reicht es aus, dass der Auftraggeber durch die Zurverfügungstellung der Pläne eine Mitwirkungsobliegenheit erfüllt und diese den Zweck hat, den Schaden abzuwenden, der zur Haftung des in Anspruch genommenen Auftragnehmers führt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn 72).

bb)

Diesbezüglich führt die Klägerin in der jetzigen Berufungsbegründung aus, dass die Beklagte entgegen der klägerischen Planvorgabe (Anlage BK 11), in der die Außenfläche des Aufsatzrollladenkastens nicht bündig mit der Wärmedämmfläche, sondern 3,1 Zentimeter ins Gebäudeinnere versetzt dargestellt wird, einen bündigen Abschluss der Rollladenkästen ausgeführt hat. Sie führt weiter aus, dass bei Beachten ihrer Planvorgabe das Aufbringen einer 3 cm dicken Wärmedämmplatte, welche dann mit der Dämmung der Fassade bündig abschließt und problemlos überputzt werden kann, möglich gewesen wäre. Damit beruft sie sich selbst darauf, dass sie mit dem Zurverfügungstellungstellen der Pläne die Abwendung des nun eingetretenen Schadens bezweckt hat.

cc)

Es ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht eine Mitverantwortung der Klägerin für den eingetretenen Schaden angenommen hat.

c)

Auch dass das Landgericht von einer hälftigen Haftungsquote der Klägerin ausgegangen ist, begegnet keinen Bedenken.

aa)

Denn unstreitig sieht die klägerische Planvorlage keine Detailplanung hinsichtlich der Anschlüsse der Rollladenkästen vor. Der Vortrag der Klägerin dazu, die Detailplanung habe nach dem Vertrag, insbesondere der funktionalen Leistungsbeschreibung, der Beklagten oblegen, ist verspätet und damit gemäß § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen.

bb)

Auch die nun erstmals erhobene Behauptung, dass es bei Einhaltung der planerischen Vorgaben der Klägerin gar keiner Trennung der Putzbereiche bedurft hätte, mithin auch keiner Planung diesbezüglich, stellt ein neues Vorbringen im Sinn von § 531 ZPO dar und ist nicht zuzulassen, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, warum dies nicht schon erstinstanzlich in den Prozess eingeführt wurde.

Insbesondere ergibt sich weder aus dem vorliegenden Gutachten des Sachverständigen Sch. vom 16.5.2013 noch aus den Ausführungen des Sachverständigen F., dass eine entsprechende Trennung bei Einhaltung der Planvorgabe nicht notwendig gewesen wäre.

Der Sachverständige Sch. führte in seinem Gutachten vielmehr folgendes aus (dort S. 33): “Eine planerische Lösung des Übergangs zwischen Wärmedämmverbundsystem und Rollladenkästen wäre in jedem Fall notwendig gewesen.”

Der Sachverständige F. führte diesbezüglich aus (S. 471 d. A.): “Beim Wärmedämmverbundsystem müssen Anschlüsse geplant werden, auch die Trennung des Rollladenkastens ist ein Anschluss. Die Faustregel, dass Anschlüsse geplant werden müssen, gilt für Wärmedämmverbundsysteme und überhaupt für Fassaden. Es gilt als auch für eine G-Fassade.”

cc)

Die Ausführungen des Landgerichts zu der hälftigen Haftungsverteilung zwischen Klägerin und der Beklagten sind aus Sicht des Senats daher nicht zu beanstanden. Auch nach Ansicht des Senats entspricht eine hälftige Haftungsverteilung dem Verschuldensanteil der Parteien.

Zur Berufung der Beklagten

Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung angreift, allein die unterlassene Nachforderung einer Detailplanung bzw. das Unterlassen einer Bedenkenanmeldung rechtfertige nicht die Annahme eines hälftigen Mitverschuldens, bleibt dies ohne Erfolg. Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht seine insoweit bestehendes Schätzungsermessen nicht ausgeübt hätte, sind nicht vorhanden. Die vom Landgericht vorgenommene Haftungsaufteilung entspricht auch aus Sicht des Senats dem jeweiligen Mitverschuldensanteil der Parteien.

2. Fensteranschlüsse

Zur Berufung der Klägerin

Die Rüge der Klägerin, ein mitwirkendes Planungsverschulden der Klägerin sei nicht erkennbar, so dass die vom Landgericht vorgenommene hälftige Aufteilung der Mangelbeseitigungskosten zwischen den Parteien ungerechtfertigt sei, bleibt ohne Erfolg.

Die Klägerin beruft sich in ihrer Berufung zunächst selbst darauf, sie habe die Ausführung des Bauvorhabens mit G-Steinen vorgegeben, so dass die übrige Konstruktion der Fassade nebst Anschlüssen darauf auszurichten gewesen sei. Auf die strikte Einhaltung der vorgegebenen Verarbeitungsrichtlinien der Firma G sei höchster Wert gelegt worden.

Hierzu besteht ihr weiteres, erstmaliges Vorbringen in der Berufungsbegründung im Widerspruch, sie habe in der als Anlage BK 11 vorgelegten Planung ausdrücklich die “RAL Montage nach Detail Fensterhersteller” verlangt und nicht nach einer G-Skizze.

Unabhängig davon, ob der neue Vortrag nicht schon nach § 531 ZPO zurückzuweisen ist, ist nach dem Vortrag der Berufungsklägerin schon unklar, was letztlich von der Beklagten beachtet hätte werden sollen, ob die generelle Pflicht zur strikten Einhaltung der Verarbeitungsrichtlinien der Firma G einzuhalten gewesen wäre oder die in der klägerischen Planung verlangte Montage nach den Vorgaben des Fensterherstellers. Diese Unklarheit wird sich letztlich zulasten der Klägerin aus. Denn unstreitig sieht die klägerische Planvorlage keine Detailplanung hinsichtlich der Anschlüsse der Fenster vor. Allein der Verweis darauf, die Vorgaben des Fensterherstellers seien zu beachten, ersetzt eine solche Planung nicht.

Der Vortrag der Klägerin dazu, die Detailplanung habe nach dem Vertrag, insbesondere der funktionalen Leistungsbeschreibung, der Beklagten oblegen, ist verspätet und damit gemäß § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen (s.o.).

Jedenfalls beruft sich die Klägerin auch hier darauf, dass sie mit dem Zurverfügungstellen der Pläne die Abwendung des nun eingetretenen Schadens bezweckt hat. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einer Mitverantwortung der Klägerin für den entstandenen Schaden ausgegangen ist und die Haftungsverteilung hälftig vorgenommen hat.

Zur Berufung der Beklagten

Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung angreift, allein die unterlassene Nachforderung einer Detailplanung bzw. das Unterlassen einer Bedenkenanmeldung rechtfertige nicht die Annahme eines hälftigen Mitverschuldens, bleibt dies ohne Erfolg. Die vom Landgericht vorgenommene Haftungsaufteilung entspricht auch aus Sicht des Senats dem jeweiligen Mitverschuldensanteil der Parteien.

3. Schwellenanschlüsse Balkone

Zur Berufung der Klägerin

Die Rüge der Klägerin, das Landgericht habe rechtsirrig und fehlerhaft die ihm bekannte Faustregel, dass die Abdichtung bis zu massiven Kern des Rohbaus geführt werden muss und nicht vor der Dämmung enden darf, auf ein G-Mauerwerk übertragen, verfängt nicht.

a)

Das Landgericht hat sich insoweit auf die Angaben des Sachverständigen F. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.4.2016 bezogen. Dieser gab an, dass er die Bauteilöffnung nicht gemacht habe, sondern der Sachverständige Sch. Er habe sich aber vorher die Schäden an den kritischen Stellen angeschaut. Er gab an, dass die Darstellung in BK 13 (Plan H. Nr. 5. 09) aus technischer Sicht nicht korrekt sei, da das Blech gegen die Dämmung gesetzt sei. Man hätte das Blech nicht vor der Wärmedämmung enden lassen dürfen, sondern hätte es bis an die Rohbauwand führen müssen und dann dort mit einem Kompriband korrekt anschließen müssen.

Wörtlich gab der Sachverständige F. Folgendes an (Bl. 472 d. A.): “Es macht insoweit keinen Unterschied, ob ich ein WDVS bauen will oder ein sonstiges Dämmsysteme habe oder gar überhaupt keine Dämmung habe, sondern nur mit Putz arbeite: In jedem Fall muss die Abdichtung bis an den Rohbau geführt werden. Das ist ein allgemeiner Grundsatz. Das Gebäude muss nämlich gegen Schlagregen geschützt sein. Dazu dient die Fassade, egal nach welchem System sie ausgeführt ist. Das ist die urtümliche Funktion jeder Fassade. […] Genauer: Die Bedeutung des Wortes “Rohbau” ist vielleicht zu unscharf. Abdichten müssen Sie das Gebäude am massiven Kern. Mit dem Ausdruck AK Rohbau = Außenkante Rohbau in BK 13 kann man in diesem Zusammenhang wenig anfangen. Die dort definierte AK Rohbau endet dort, wo die auf den G-Steinen applizierte Dämmung endet. Diese Dämmung ist aber nicht der massive Kern. Sie dichten ja nicht außen auf der Wärmedämmung ein Gebäude ab, sondern innen, also unter der Wärmedämmung, zwischen Wärmedämmung und massiven Kern.”

b)

Das Landgericht hat sich also nicht auf eine ihm “allgemein bekannte Faustregel” bezogen, sondern konkret auf die Ausführungen des Sachverständigen F. Dies ergibt sich auch klar aus den Entscheidungsgründen.

c)

Soweit die Klägerin nunmehr die Ausführungen des Sachverständigen F. als nicht zutreffend darstellen will, ist dies bereits nach § 531 ZPO zurückzuweisen. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, warum die Ausführungen des Sachverständigen nicht erstinstanzlich als nicht zutreffend angegriffen wurden.

d)

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin weiter darauf, das Gericht habe sich zu diesem Punkt maßgeblich auf die Ausführungen des Gutachters Sch. bezogen, diesen jedoch nicht angehört, sondern lediglich dessen schriftliche Ausführungen in seinem Gutachten vom 16.5.2013 herangezogen.

Diese Rüge ist angesichts des klaren Wortlauts der Entscheidungsgründe nicht nachvollziehbar. Das Gericht hat sich zur Begründung auf die Ausführungen des Sachverständigen F. bezogen und lediglich zu dem unstreitig gegebenen Mangel ausgeführt, dass der Gerichtsgutachter im Vorprozess festgestellt hat, die Fertigteil-Balkone seien mangelhaft an die Geschossdecken angeschlossen.

Eine Anhörung des Sachverständigen Sch. war angesichts der Anhörung des Sachverständigen F. nicht veranlasst.

4. Geländerkonsolen

Zur Berufung der Klägerin

Ohne Erfolg wendet die Klägerin weiter ein, das Landgericht habe einen Planungsfehler der Klägerin angenommen, obwohl durch die Beweiserhebung festgestellt worden sei, das eine gesonderte Planung für die Anbringung der Geländer Konsolen nicht erforderlich ist. Vielmehr sei die Klägerin für einen Plan nicht zuständig gewesen, ein solcher sei auch durch die Beklagte nicht angefordert worden. Die Beklagte habe sich daher selbst zum Planer erhoben und etwaige sich hieraus ergebende Mängel neben den Ausführungsfehlern selbst zu verantworten. Die hälftige Aufteilung der Mangelbeseitigungskosten durch das Landgericht verstoße daher gegen die Denkgesetze.

a)

Ausweislich der Entscheidungsgründe hat sich das Landgericht in diesem Punkt auf die Angaben des Sachverständigen F. bezogen. Dieser gab im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.4. 2016 Folgendes an (Bl. 473 d. A.): “Alle Anschlüsse und Durchdringungen müssen geplant werden. Das ist schon deshalb nötig, weil die ausführende Firma wissen muss, wie breit sie die Fugen zu machen hat. Wie breit die sein müssen, ist planerisch vorzugeben, weil der Planer berechnen oder abschätzen muss, welches Dehnungs- oder Kontraktionsverhalten, welches Quellen und Schwinden der Materialien im Einzelnen zu erwarten ist. Das berechnet der Bauausführende nicht selbst. Der Anschluss, den wir als Erstherstellung vorgefunden haben, ist nach unseren Erkenntnissen in keiner Weise geplant worden. Der ergibt sich insbesondere nicht aus BK 14.”

b)

Der Einwand der Klägerin, die Beweiserhebung habe ergeben, es bedürfe keiner gesonderten Planung, kann daher nicht nachvollzogen werden. Die Angabe des Sachverständigen F. in seiner Stellungnahme zum Gerichtstermin am 12.4.2016, dass gemäß DIN 4108 neben der Fassade selbst auch alle Anschlüsse und Durchdringungen schlagregendicht auszuführen sind, steht dem nicht entgegen. Aus dieser Aussage ergibt sich nicht, dass im Geltungsbereich der DIN 4108 Anschlüsse nicht geplant werden müssen. Dass der Klägerin seitens der Beklagten kein Plan abverlangt wurde, sondern die Ausführung nach Gutdünken vorgenommen wurde, führt, wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat, dazu, dass die Beklagte hälftig haftet.

c)

Der Vortrag der Klägerin dazu, die Detailplanung habe nach dem Vertrag, insbesondere der funktionalen Leistungsbeschreibung, der Beklagten oblegen, ist verspätet und damit gemäß § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen.

5. Sockelputz

Zur Berufung der Klägerin

Der Einwand der Berufung, das Landgericht habe zu Unrecht eine hälftige Haftung der Klägerin angenommen, verfängt nicht.

a)

Das Landgericht hat sich auch insoweit auf die Ausführungen des Sachverständigen F. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.4.2016 bezogen. Dieser gab an, dass die als Anlage BK 15 vorgelegte Planung beim Sockelputz die Bezeichnung Dichtputz enthält, jedoch legen sind darauf hinweise, dass der Putz unterhalb der Oberkante des Geländes abgedichtet werden muss. Die erforderliche Abdichtung z.B. durch mineralische Dichtschlämme sei in der Planung weder eingezeichnet, noch eingetextet. Die Abdichtung gehöre nicht originär in das Gewerk P., sondern kann auch durch den Landschaftsbauer vorgenommen werden.

b)

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat ist der Beklagten daher als Generalunternehmerin der Vorwurf zu machen, dass sie vor Durchführung der Landschaft Arbeiten nicht Bedenken wegen der fehlenden Abdichtung angemeldet hat. Der Klägerin ist jedoch das Planungsverschulden zuzurechnen. Die vom Landgericht vorgenommene hälftige Haftungsverteilung ist aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden.

6. Kurbel/Revisionsdeckel abdichten/Wasserableitung aus den Rolladenkästen

Zur Berufung der Klägerin

Ohne Erfolg wendet die Klägerin diesbezüglich ein, eine vollständige Haftungsfreistellung der Beklagten von den Mängelbeseitigungskosten verstoße gegen die Denkgesetze, da die Beklagte aufgrund des Einsatzes von ungeeigneten Rollladenkästen für die Abdichtung der Kurbeln und Revisionsdeckel und für die mangelnde Wasserableitung alleine haften müsse.

a)

Unstreitig ist, dass die Undichtigkeit der Revisionsdeckel und Kurbelantriebe im Rollladenkasten dem eingebauten Produkt seit der Herstellung immanent ist. Dies wurde auch mit der Berufung nicht angegriffen.

b)

Die Klägerin verkennt, dass sie ausweislich BK 8 Ziff. 11 das Produkt bestellt hat, dass die Beklagte bereits bei einem anderen Bauvorhaben (J.straße) verbaut hat, somit das verbaute Fabrikat G. Eine Einigung auf ein anderes Produkt ist ausweislich der Anlagen BB 3, BB4 nicht erfolgt. Wie von der Klägerin im Termin vom 21.6.2016 selbst angegeben, hätte sie die Verwendung des von ihr vorgeschlagenen Systems R.-Therm zwingend anordnen können, hat dies jedoch nicht getan. Sie bezeichnet den Vorschlag der Verwendung des Systems R.-Therm selbst als Empfehlung. Wie die Klägerin in der Berufungsbegründung selbst angibt, ist das von ihrer empfohlene Rollladenkastensystem nur von außen revisionierbar.

b)

Die Ausführungen des Landgerichts, dass die Beklagte keine Rechtspflicht hatte, der Klägerin im Wege eines Bedenkenhinweises ein anderes Produkt zu empfehlen, sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Feststellung des Landgerichts, dass unklar war, ob es ein mangelfreies Alternativprodukt überhaupt gebe, wurden mit der Berufung nicht angegriffen. Das von der Klägerin empfohlene Rollladenkastensystem stellt angesichts der Tatsache, dass es nur von außen revisionierbar ist, für ein mehrstöckiges Gebäude kein taugliches Alternativprodukt dar. Hierauf hat das Landgericht im Termin vom 21.6.2016 auch hingewiesen. Das Landgericht war daher nicht gehalten, den Beweisangeboten im Schriftsatz der Klägerin vom 18.6.2016 nachzugehen, da eine Beweiserhebung zu einem untauglichen Alternativprodukt nicht entscheidungserheblich ist.

c)

Letztlich bleibt festzuhalten, dass die Klägerin das ihr nach eigenem Vortrag zustehende Anordnungsrecht hinsichtlich der Änderung des Rollladenkastensystems nicht ausgeübt hat und sich daher daran festhalten lassen muss, dass sie ausweislich BK 8 Ziff. 11 das tatsächlich verbaute und systembedingt mangelhafte Produkt bestellt hat. Ein Bedenkenhinweis der Beklagten konnte mangels entsprechender mangelfreier Alternativprodukte nicht gefordert werden.

7. Fassadenputz

Zur Berufung der Klägerin

Ohne Erfolg rügt die klägerische Berufung, dass die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung hinsichtlich der Angaben des Sachverständigen F. unzutreffend sei, da die Ausführungen des Sachverständigen gerade nicht die Schlussfolgerung zuließen, dass eine fehlende Planung der Klägerin schadensursächlich sei. Das vom Gutachter verwendete Wort “Planung” sei als von der Beklagten geschuldete Bauzeitenplanung zu verstehen und nicht als Ausführungsplanung.

Wie bereits dargelegt, ist die Bewertung des Beweisergebnisses und die Ermittlung des Beweiswerts der Beweismittel ist ureigenste Aufgabe des Tatrichters (BGH NJW 2015, 74; BayOblG NZM 2002, 49). Feststellungen sind nur dann nachzuholen, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (BGH NJW 2003, 3480). Solche konkreten Anhaltspunkte wurden von der Berufung nicht aufgezeigt. Allein der Einwand, die Angaben der Sachverständigen hätten anders gewertet werden müssen, ist nicht geeignet, zu einer Aufhebung des Ersturteils zu führen (s.o.).

Im Einzelnen:

Die Beweiswürdigung des Ersturteils ist nicht zu beanstanden, denn sie ist in sich schlüssig und nachvollziehbar, offensichtliche Unklarheiten oder Widersprüche liegen nicht vor. Das Erstgericht hat zutreffend das Beweismaß des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugrunde gelegt und unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung entschieden.

a)

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht zunächst dargelegt, dass unstreitig an dem Fassadenputz erhebliche Mängel bestehen. Es hat sodann unter Bezugnahme auf das Gutachten im Vorprozess 24 O 8562/10 ausgeführt, dass der Beirat des Gerichtsgutachters im Vorprozess, der im hiesigen Verfahren als Sachverständiger bestellt wurde, Zweifel geäußert hat, ob sich G-Steine überhaupt dazu eignen, einen Wandputz aufzunehmen und schadensfrei verputzt zu werden, sowie festgestellt hat, dass besonders bei einem dickschichtigen Putzsystem auf Dämmstoff Anschlüsse und Bauteilfugen hinsichtlich Dehnungsmöglichkeit und Schlagregendichtigkeit besonders geplant und ausgeführt werden müssen, da ein starres Anschließen zwangsläufig zu Abrissen führte. Es hat weiter ausgeführt, dass die vom Sachverständigen angegebenen Abrisse auch an der streitgegenständlichen Fassade aufgetreten sind.

Unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen F. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.4.2016 hat das Landgericht sodann festgestellt, dass der Zustand der Fassade durch drei Phänomene, nämlich horizontale Deckenschubrisse, Spannungsrisse durch Zwangspunkte sowie orthogonale Risse vermittelt wird. Es hat im Anschluss ausführlich dargelegt, worauf die genannten Erscheinungen nach den Angaben des Sachverständigen beruhen und danach die Verantwortlichkeiten zwischen den Parteien verteilt.

b)

Dieses Vorgehen des Landgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere bestehen keine Bedenken dagegen, dass das Landgericht die Verantwortlichkeit für jede der festgestellten Rissarten gesondert beurteilt hat. Die Risse beruhen nach den Ausführungen des Sachverständigen auf jeweils unterschiedlichen Ursachen, so dass auch die Verantwortlichkeiten hierfür gesondert festzustellen waren.

c)

Soweit die Klägerin rügt, das Landgericht habe die Aussage des Sachverständigen, dass aus seiner Sicht die Planung primär gefragt ist, wenn man einen solchen Fassadenzustand vermeiden will, unzutreffend ausgelegt, da der Sachverständige eindeutig die Bauzeitenplanung gemeint hätte, kann dem nicht gefolgt werden.

Zutreffend hat das Landgericht diese Aussage des Sachverständigen in Zusammenhang mit seinen zuvor getätigten Aussagen gesehen und Planung als Ausführungsplanung verstanden. Dieses Verständnis des Landgerichts steht im Einklang mit den Angaben des Sachverständigen. Dieser gab nämlich im Rahmen der mündlichen Anhörung vom 12.4.2016 an: “Ich halte für möglich, dass man das hätte retten oder weitgehend verhüten können, wenn man den Putz anders geplant hätte (z.B. doppelte Armierung und spezieller Schichtaufbau).”

Allein der Einwand, dass die Aussage des Sachverständigen auch anders verstanden hätte werden können, ist, wie bereits dargelegt, nicht geeignet, zu einer Aufhebung des Ersturteils zu kommen.

d)

Ebenso wenig verhilft der Einwand der Klägerin, das Erstgericht habe den vom Sachverständigen zuletzt genannten “Planungsfehler in der Vorbereitung mit LV” unzutreffend als von der Klägerin geschuldete Planung ausgelegt, der Berufung zum Erfolg.

Auch hier gründet das Erstgericht seine Auslegung auf die Angaben des Sachverständigen. Die vom Erstgericht vorgenommene Auslegung ist nachvollziehbar begründet und möglich, zwingend braucht sie gerade nicht zu sein.

e)

Soweit die Klägerin weiter rügt, das Erstgericht habe unzutreffend angenommen, dass eine Verarbeitung von G-Steinen technisch nicht möglich oder bereits dem Grunde nach mangelhaft sei, kann dem nicht gefolgt werden.

Eine solche Aussage ist den Entscheidungsgründen nicht zu entnehmen. Das Erstgericht hat vielmehr festgestellt, dass es nach den unstreitigen Angaben des Sachverständigen im Vorprozess bereits zweifelhaft ist, ob sich die verbauten Steine überhaupt dazu eignen, einen Wandputz aufzunehmen und schadensfrei verputzt zu werden. Es folgert daraus unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen, dass es aufgrund der Besonderheiten der verbauten Steine einer besonderen Planung bedurft hätte. Es sieht damit die Mitverantwortung der Klägerin darin begründet, dass sie zum einen das System G vorgegeben hat, zum anderen aber nicht die erforderliche besondere Planung bereitgestellt hat. Das Vorbringen der Klägerin, die Detailplanung sei von der Beklagten vorzunehmen gewesen, ist nach § 531 ZPO nicht zuzulassen (vgl. oben).

f)

Auch der Einwand der Klägerin, es könne nicht logisch nachvollzogen werden, weshalb die fehlende Austrocknung des Betons vor der Anbringung des Putzes auf der Vorgabe der Klägerin zur Verwendung der verbauten Steine beruhen soll, greift nicht durch. Diesbezüglich hat das Landgericht in den Entscheidungsgründen dargelegt, dass das von der Klägerin geforderte System an sich die Austrocknung des Rohbaukerns behindert, weshalb es einer besonderen Planung hinsichtlich des Aufbringens des Putzes bedurft hätte, um die systembedingte verzögerte Austrocknung auszugleichen.

g)

Ohne Erfolg rügt die Klägerin schließlich, die vom Erstgericht vorgenommene quotale Haftungsverteilung sei völlig unverständlich und nicht hinreichend begründet. Hinsichtlich der Festlegung der Haftungsquote hat das Erstgericht ein Schätzungsermessen; Anhaltspunkte dafür, dass dieses nicht oder in nicht ausreichendem Maße ausgeübt wurde, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. Auch für den Senat erscheint die festgesetzte Quote unter Berücksichtigung der Angaben des Sachverständigen zutreffend.

Zur Berufung der Beklagten

Der Einwand der Beklagten, die vom Erstgericht angenommene Haftungsquote berücksichtige nicht hinreichend die Besonderheiten des von der Klägerin gewählten Baustoffs und damit deren Verantwortlichkeit, greift nicht durch. Wie bereits dargelegt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Erstgericht sein diesbezüglich bestehendes Schätzungsermessen nicht ausgeübt hätte.

Soweit die Beklagte weiter rügt, die von der Klägerin zur Fassadensanierung eingeklagten Kosten stellten Kosten der Ertüchtigung des ursprünglich gewählten Systems zu einem von der Beklagten nicht geschuldeten Wärmedämmverbundsystem dar, so dass die Beklagte hierfür schon dem Grunde nach nicht hafte, kann dem nicht gefolgt werden. Unabhängig davon, dass die Beklagte mit diesem Einwand bereits gemäß § 68 ZPO ausgeschlossen ist, schuldete die Beklagte unter Zugrundelegung des funktionalen Mangelbegriffs ein funktionierendes Fassadensystem mit Dämmung und Putz. Die Mitverantwortlichkeit der Klägerin wurde durch das Landgericht hinreichend berücksichtigt.

4.

Beide Berufungen haben somit keine Aussicht auf Erfolg. Das Gericht legt daher aus Kostengründen jeweils die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

Zur Stellungnahme hierzu bzw. zu diesem Hinweis besteht Gelegenheit bis zum 20.06.2018.

Nach dem Gesetz soll die Berufung unverzüglich zurück gewiesen werden, wenn die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO gegeben sind.

Im Hinblick darauf ist die oben gesetzte Frist – welche sich an § 277 Abs. 3 ZPO orientiert – aus Sicht des Senats geboten, aber auch ausreichend, um auf den Hinweis Stellung nehmen zu können, zumal bereits die Begründung der Berufung ggf. ein Mandantengespräch und die Klärung von Tatsachen erforderten und der Senatshinweis sich auch nur hierauf bezieht.

Allfälligen Fristverlängerungsgesuchen kann daher nur dann entsprochen werden, wenn erhebliche Gründe für das Verlängerungsgesuch gegeben sind und diese glaubhaft gemacht werden. Insbesondere findet keine “Regelfristverlängerung” statt.

Die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens nach § 224 ZPO hat sich im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO dabei nicht einzig an den Interessen der antragstellenden Partei, sondern ebenso an denen der Gegenpartei und den übergeordneten Belangen der Prozessförderung und der Prozesswirtschaftlichkeit zu orientieren. Der Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO bezweckt u.a. eine Verfahrensbeschleunigung und soll daher bei erfolglosen Berufungen unverzüglich ergehen. Hiermit sind unbegründete, langfristige oder gar mehrfache Fristverlängerungen grundsätzlich nicht vereinbar. Es kann daher auch nur in besonderen Ausnahmefällen ein Vertrauenstatbestand in die Gewährung einer Fristverlängerung gegeben sein.

Vor diesem Hintergrund kann somit – insbesondere bei Fristverlängerungsgesuchen, die erst unmittelbar vor Fristablauf eingereicht werden – nicht generell mit einer Gewährung der Fristverlängerung gerechnet werden.

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