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Infektionsschutzgesetz – Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung – Beherbergungsverbot

Verwaltungsgericht Schleswig-Holstein – Az.: 1 B 118/20 – Beschluss vom 15.10.2020

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die im Internet veröffentlichen „Hinweise für Einreisende aus dem In- und Ausland“ des Antragsgegners in den Fassungen vom 13.10.2020 und 14.10.2020 wird abgelehnt.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000, — € festgesetzt.

Gründe

Die Kammer legt das nach dem Wortlaut des Antrages gegen das Land Schleswig-Holstein gestellte Antragsbegehren dahingehend aus, dass der Antrag gegen den oben bezeichneten Antragsgegner, das Ministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren, gerichtet sein soll.

Nach § 78 Nr. 2 VwGO ist die Klage nicht gegen den Bund, das Land oder die Körperschaft, sondern gegen die Behörde selbst zu richten, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Nach § 69 Abs. 1 und 2 Landesjustizgesetz des Landes Schleswig-Holstein sind fähig, am Verfahren beteiligt zu sein, auch Landesbehörden (§ 61 Nr. 2 VwGO). Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen sind nach dieser Vorschrift gegen die Landesbehörde zu richten, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat (§ 78 Absatz 1 Nr. 2 VwGO). Wegen des akzessorischen Charakters eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zum Hauptsacheverfahren ist der Antragsgegner auch in dem Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entsprechend den für das Verfahren zur Hauptsache geltenden §§ 78, 79 VwGO zu bestimmen (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20. Juni 2007 – 1 M 110/07 – juris Rn. 3 m.w.N.; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 21. November 1988 – 3 B 167/88 – juris Rn. 2; vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1982 – 4 ER 401/91 – juris Rn. 19; Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Beschluss vom 22. November 2018 – 1 B 232/18 –, Rn. 19, juris). Die Antragstellerinnen wenden sich gegen den Sofortvollzug einer Maßnahme des Antragsgegners, die sie als Verwaltungsakt ansehen. Demgemäß ist der Antrag gegen den Antragsgegner zu richten.

Das Rechtsschutzbegehren ist ausschließlich als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die „Hinweise für Einreisende aus dem In- und Ausland“ des Antragsgegners in den Fassungen vom 13.10.2020 und 14.10.2020 auszulegen. Eine weitergehende Auslegung kommt nach dem im Schriftsatz der Antragstellerinnen vom 13. Oktober 2020 in Kenntnis des Hinweises des Gerichts auf einen Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO und einer möglichen Verweisung an das Oberverwaltungsgericht ausdrücklich erklärten Willen nicht in Betracht. Nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO darf das Gericht über das Antragsbegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Eine Bindung besteht hinsichtlich des erkennbaren Antragsziels, so wie sich dieses im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aufgrund des gesamten Beteiligtenvorbringens darstellt. Nach dem verfassungsrechtlichen Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes ist im Zweifel zugunsten eines Antragstellers anzunehmen, dass er den in der Sache in Betracht kommenden Rechtsbehelf einlegen wollte. Dies ist auch dann anzunehmen, wenn eine anwaltliche Vertretung vorliegt (BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2012 – 9 B 56/11 –, juris Rn. 7 f.; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 1 B 122/18 –, Rn. 12, juris). Der in dem Schriftsatz vom 13. Oktober 2020 erklärte Wille lässt jedoch keinen Zweifel am Antragsziel. Aus der Begründung des Antrages ergibt sich, dass die Antragsteller sich gegen die Festlegung der (inländischen) Hochinzidenzgebiete wenden.

Infektionsschutzgesetz - Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung - Beherbergungsverbot
Symbolfoto: Von ingae/Shutterstock.com

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die „Hinweise für Einreisende aus dem In- und Ausland“ des Antragsgegners in den Fassungen vom 13.10.2020 und 14.102020 ist unzulässig. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung (von Widerspruch oder Anfechtungsklage, § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3, also insbesondere in den Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzugs, anordnen. Widerspruch und Anfechtungsklage kann im Grundsatz, abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen, in zulässiger Weise nur gegen Verwaltungsakte erhoben werden. Bei den im Internet veröffentlichten Hinweisen für Einreisende aus dem In- und Ausland des Antragsgegners handelt es sich jedoch nicht um einen Verwaltungsakt, sodass ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage dagegen unzulässig ist.

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Der nicht ausdrücklich durch das Gesetz geregelte, für die Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung maßgebende prozessrechtliche Begriff des Verwaltungsakts entspricht dem verwaltungsverfahrensrechtlichen Begriff des Verwaltungsakts, der in den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes und der Länder näher bestimmt ist. Nach § 106 Abs. 1 LVwG ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere öffentlich-rechtliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Nach Absatz 2 der Vorschrift ist Allgemeinverfügung ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

Ob eine behördliche Maßnahme ein Verwaltungsakt ist, bestimmt sich in entsprechender Anwendung der zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Maßstäbe nach ihrem objektiven Erklärungswert. Maßgeblich ist insofern, wie der Empfänger die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln; Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 5. November 2009 – 4 C 3.09 – BVerwGE 135, 209 Rn. 21; vom 28. November 2019 – 5 A 4/18 –, Rn. 22, juris). Bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswertes sind alle dem Empfänger bekannten oder erkennbaren Umstände heranzuziehen, insbesondere auch die grundsätzlich erforderliche Begründung des Verwaltungsakts (BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1980 – BVerwG 6 C 55.79 – BVerwGE 60, 223, 228 f.). Die Begründung hat einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Regelungsgehalt. Sie ist die Erläuterung der Behörde, warum sie den verfügenden Teil ihres Verwaltungsakts so und nicht anders erlassen hat. Die Begründung bestimmt damit den Inhalt der getroffenen Regelung mit, sodass sie in aller Regel unverzichtbares Auslegungskriterium ist (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2013 – 8 C 21/12 –, BVerwGE 148, 146-155, Rn. 14).

Vorliegend sprechen durchgreifende Anhaltspunkte dagegen, dass der Antragsgegner mit der Veröffentlichung der genannten Hinweise die Handlungsform eines Verwaltungsakts in Gestalt einer Allgemeinverfügung hat wählen wollen.

Zunächst fehlen in den im Internet veröffentlichten Hinweisen die Begriffe Verfügung oder Allgemeinverfügung oder vergleichbare Formulierungen, die auf die Handlungsform eines Verwaltungsaktes schließen lassen könnten. Es heißt dort einleitend wörtlich:

„Hinweise für Einreisende aus dem In- und Ausland

Datum 14.10.2020

Das müssen Einreisende und Urlauber: innen aus In- und Ausland beachten.

Liebe Reisende,

Schleswig-Holstein heißt Sie als Urlauberin oder Urlauber oder als Reiserückkehrende/r herzlich willkommen. Für eine Einreise nach Schleswig-Holstein gelten aufgrund der Corona-Pandemie verbindliche Einschränkungen, wenn Sie aus Gebieten mit einer hohen Ausbreitung des Coronavirus kommen. Wichtig ist, dass Sie noch vor Ihrer Einreise überprüfen, ob Sie zum Zeitpunkt der Einreise aus einem aktuell ausgewiesenen ausländischen Risikogebiet oder einem inländischen Hochinzidenzgebiet kommen!“

Weiter heißt es dann auf der Seite zur Einreise aus inländischen Hochinzidenzgebieten:

„Einreise aus inländischen Hochinzidenzgebieten

Seit Freitag, 9. Oktober 2020 gilt für Einreisende aus inländischen Hochinzidenzgebieten nach Schleswig-Holstein ein touristisches Beherbergungsverbot. Das bedeutet: Einreisende aus vom Land Schleswig-Holstein ausgewiesenen inländischen Hochinzidenzgebieten, die zu touristischen Zwecken in einer gewerblichen Unterkunft in Schleswig-Holstein unterkommen möchten, müssen beim Check-In über einen negativen Corona-Test verfügen, der nicht älter als 48 Stunden sein darf. Zwischen dem Ausstellen des Testergebnisses und der Einreise dürfen demnach nicht mehr als 48 Stunden verstrichen sein. Einreisende aus inländischen Hochinzidenzgebieten können sich grundsätzlich nicht kostenlos auf das Coronavirus testen lassen außer für den Fall, dass das Gesundheitsamt einen Test anordnet oder die Testung auf ärztliche Anweisung durchgeführt wird.

Ausnahmen: Beherbergungen aufgrund von Familienbesuchen und Pendelverkehren zu beruflichen Zwecken sind von dieser Regelung ausgenommen und können ohne vorherige Testung erfolgen, da sie keinem touristischen Zweck dienen.

Maßgeblich für die Einstufung eines Kreises oder einer kreisfreien Stadt als Hochinzidenzgebiet durch das Land Schleswig-Holstein ist im Regelfall, ob in den jeweiligen Kreisen oder kreisfreien Städten mehr als 50 Personen pro 100.000 Einwohner innerhalb der letzten 7 Tagen positiv auf das Coronavirus getestet worden sind. Dafür werden in der Regel die aktuell veröffentlichten Werte des Robert-Koch-Instituts zu Grunde gelegt.

In der untenstehenden Liste finden Sie die Gebiete, die eine Sieben-Tage-Inzidenz von über 50 pro 100.000 Einwohnern aufweisen und die vom Land Schleswig-Holstein als inländische Hochinzidenzgebiete ausgewiesen werden. Sollten Sie aus einer dieser Regionen kommen und ab Freitag, 9. Oktober, zu touristischen Zwecken ein gewerbliches Beherbergungsangebot in Schleswig-Holstein in Anspruch nehmen, müssen Sie beim Check-In über einen negativen Test verfügen.

– Inländische Hochinzidenzgebiete sind:*

– Berlin“

Es folgen dann die weiteren Gebiete.

Gegen ein Handeln des Antragsgegners in Form eines Verwaltungsakts spricht weiter, dass die Hinweise zwar eine Sieben-Tage-Inzidenz von über 50 pro 100.000 Einwohnern erwähnen, jedoch keine Begründung für die nach § 17 Abs. 2 der Corona-Bekämpfungsverordnung bei Vorliegen einer Sieben-Tage-Inzidenz von über 50 pro 100.000 Einwohnern mögliche, jedoch nicht zwingend in jedem Einzelfall vorgeschriebenen Ausweisung eines inländischen Hochinzidenzgebietes enthalten, wie dies bei einem Handeln in der gewollten Form eines Verwaltungsakts zu erwarten wäre.

Die Bestimmung des § 17 Abs. 2 der Corona-Bekämpfungsverordnung regelt auch nicht, dass die Ausweisung als inländisches Hochinzidenzgebiet in der Handlungsform des Verwaltungsakts erfolgen soll. Gegen einen Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung spricht weiter, dass die Hinweise nicht die bei Verwaltungsakten übliche Rechtsbehelfsbelehrung enthalten.

Unter Berücksichtigung der dargestellten Anhaltspunkte spricht auch der Umstand, dass sich die Wirkung der Ausweisung der Hochinzidenzgebiete auf den gesamten Geltungsbereich der Verordnung erstreckt (vgl. insoweit zur Abgrenzung der Allgemeinverfügung von einer Rechtsnorm VGH Mannheim, Urteil vom 11. Juli 1997 – 8 S 2683 – NJW 1998, 21230) dafür, dass die Ausweisung der Gebiete nach dem erkennbaren Willen des Antragsgegners die Verordnung mit ihrer abstrakt-generellen Wirkung insoweit tagesaktuell ergänzen und zur Anwendung bringen soll, nicht aber nur einen abgrenzbaren konkreten Bereich hat regeln worden. Dies bedeutet nicht, dass insoweit ein Handeln durch Allgemeinverfügung in solchen Fällen schon grundsätzlich unzulässig wäre, jedoch ist ein solches Handeln durch Allgemeinverfügung vorliegend nach der erfolgten Auslegung des Handels des Antragsgegners nicht gegeben.

Daraus folgt nicht, dass die Antragstellerinnen keinen (vorläufigen) Rechtsschutz gegen die Ausweisung eines Hochinzidenzgebietes und die in § 17 Abs. 2 der Corona-Bekämpfungsverordnung geregelten Rechtsfolgen erreichen können. Ihnen steht die Möglichkeit zur Verfügung, Rechtsschutz über eine Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 VwGO und vorläufigen Rechtsschutzes über einen Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO bei dem Oberverwaltungsgericht zu erlangen (§ 47 Absatz 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 67 Landesjustizgesetz). Die Rechtsprechung hat etwa bei einem Verweis einer infektionsschutzrechtlichen Landesverordnung auf die jeweils aktuellen Veröffentlichungen von Risikogebieten durch das Robert-Koch-Institut eine Überprüfung der Festlegung von Risikogebieten durch das Robert-Koch-Institut bzw. das Bundesministerium im Rahmen eines Antrages gegen die Landesverordnung selbst vorgenommen (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. August 2020 – 13 B 1232/20 – juris Rn. 50 ff.). Im Übrigen ist die dynamische Verweisung in einer Rechtsverordnung auf die Veröffentlichung anderer Behörden für zulässig gehalten worden, sofern sie sich in dem durch die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit, der Demokratie und der Bundesstaatlichkeit gesetzten Rahmen bewegen. Dies soll auch für die dynamische Bezugnahme auf die nach fachlichen Kriterien erfolgende Einstufung und Ausweisung von Risikogebieten gelten (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Juli 2020 – 13 B 968/20.NE –, Rn. 96, juris).

Selbst wenn man vorliegend – was zweifelhaft ist – eine isolierte Anfechtung der Festsetzung von Hochinzidenzgebieten durch den Antragsgegner für zulässig halten sollte, wäre insoweit auch der Weg über die Normenkontrolle zu beschreiten. Eine Begrenzung der Überprüfung von Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung wird von der neueren Rechtsprechung zu § 47 Absatz 1 Nr. 2 VwGO nicht anerkannt, die auch solche abstrakt-generellen Normen, die die formellen Kriterien eines Gesetzes, einer Verordnung oder einer Satzung nicht erfüllen, als „Rechtsvorschriften“ ansieht, soweit ihnen Außenwirkung zukommt (BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 – 4 CN 6.03 – BVerwGE 119, 217, 220 ff.; Urteil vom 20. November 2004 – 5 CN 1.03 – BVerwGE 122, 264, 265 ff.; vgl. auch die Regelung in § 64 LVwG für allgemeinverbindliche rechtswirksame Festsetzungen, Bekanntmachungen oder sonstige Anordnungen).

Soweit ein Antrag nach § 47 VwGO an das Oberverwaltungsgericht statthaft ist, wäre ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO durch einen entsprechenden Feststellungsantrag bei dem Verwaltungsgericht unzulässig (Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 30. April 2020 – 1 B 70/20 –, Rn. 5, juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 iVm § 52 Abs. 2 GKG festgesetzt.

 

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