Verwirkung von Unterhaltsansprüchen bei „Plünderung" des gemeinschaftlichen Kontos?

Verwirkung von Unterhaltsansprüchen bei „Plünderung" des gemeinschaftlichen Kontos?

OBERLANDESGERICHT HAMM

Az.: 3 UF 105/98

Verkündet am 25. August 1998

Vorinstanz: AG Bochum – Az.: 61 F 233/96


In der Familiensache hat der 3. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 4. August 1998 für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 10. Februar 1998 teilweise abgeändert. Der Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin Unterhalt wie folgt zu zahlen: für die Monate Juli 1996 bis Dezember 1996 monatlich 2.469,00 DM, für die Monate Januar 1997 bis Dezember 1997 monatlich 2.469,00 DM und für die Zeit ab Januar 1998 monatlich 2.740,00 DM. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung sowie die Anschlußberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen der Beklagte zu 76% und die Klägerin zu 24 %, die Kosten zweiter Instanz tragen der Beklagte zu 86 % und die Klägerin zu 14 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

(ohne Tatbestand gemäß § 543 Abs. 1 ZPO).

Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet, die unselbständige Anschlußberufung der Klägerin ist unbegründet, was sich aus den nachfolgenden Rechnungen bzw. Bewertungen ergibt.

I. 1996

Der Beklagte verfügte im Jahre 1996 über ein anrechenbares Ein kommen in Höhe von 5.663,00 DM. Dieses ergibt sich aus den Renteneinkünften des Beklagten in Höhe von monatlich 735,00 DM sowie aus den Einnahmen aus der Erbengemeinschaft in Höhe von 2.500,00 DM.

Diese in zweiter Instanz hinreichend belegten Einnahmen sind zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen. Die Einkünfte haben die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt, da sie über einen, längeren Zeitraum zur Deckung des Lebensbedarfs zur Verfügung standen (vgl. BGH FamRZ 88, 1145, 1146; OLG Hamm FamRZ 92, 1184, 1186; OLG Hamm NJW-RR 98, 6), und zwar auch dann, wenn der Beklagte nach seiner Behauptung in etwa 10 Jahren nach Wegfall der Testamentsvollstreckung aus dem Nachlaß nichts mehr erhalten sollte.

Weiterhin ist beim Beklagten für die Nutzung der Wohnung, die in dem ihm gehörigen Haus liegt, ein Mietvorteil in Ansatz zu bringen. Der Senat schätzt diesen Vorteil gemäß § 287 ZPO auf 800,00 DM.

Der volle Mietwert kann jedenfalls für die Dauer der Trennung nicht in Ansatz gebracht werden. Unter Berücksichtigung der von den Parteien geschilderten Ausstattung, des Zustandes und Alters des Gebäudes, in dem sich die Wohnung befindet, erscheint der oben genannte Mietvorteil angemessen.

Weiterhin verfügt der Beklagte über Einkünfte aus der Teilvermietung seines Grundstückes an die Firma in Höhe von monatlich 2.500,00 DM.

Als weiteres Einkommen sind angenommene Zinseinnahmen des Beklagten zu berücksichtigen. Zwar sind diese nicht bezüglich des Vermögens des Beklagten in Ansatz zu bringen, da es sich hierbei um ein Vermögen handelt, das einschließlich der Zinsen während der Ehe der Parteien nicht zum Verbrauch. bestimmt war, sondern lediglich dem Vermögenszuwachs dienen sollte. Derartige Vermögenswerte sind jedenfalls bei der Berechnung des Bedarfs nicht in Ansatz zu bringen (vgl. Wendl, Staudigl § 1 Rdn. 306).

Der Beklagte verfügte jedoch über einen Betrag in Höhe von 240.000,00 aus dem Verkauf einer Eigentumswohnung. Der Senat schätzt den langfristig erzielbaren Zinsgewinn aus einer Geldanlage in dieser Größenordnung auf 5%. Damit ergibt sich ein Betrag in Höhe von 12.000,00 DM jährlich oder monatlich 1.000,00 DM.

Dem kann der Beklagte nicht entgegenhalten, daß er das gesamte Geld in einer Spielbank verloren oder sonst ausgegeben habe. Insofern ist von einer unterhaltsrechtlichen Leichtfertigkeit auszugehen, so daß, falls das Vermögen nicht vorhanden sein sollte, jedenfalls fiktive Zinseinnahmen zu berücksichtigen sind.

Es ergibt sich damit ein monatliches Gesamteinkommen in Höhe von 7.535,00 DM.

An Abzügen sind die unbestritten gebliebenen Steuernachzahlungen in Höhe von langfristig monatlich 972,00 DM zu berücksichtigen sowie monatlichen Kosten für das im Eigentum des Beklagten stehende Haus in Höhe von 972,00 DM.

Der Senat ist bei der Berechnung dieser Hauskosten davon ausgegangen, daß entsprechend den vorgelegten

Unterlagen jährlich Grundsteuern in Höhe von etwa 5.173,00 DM zu zahlen sind, worauf durch die Firma ein Betrag in Höhe von ca. 1.992,00 DM geleistet wird, so dass ein Restbetrag in Höhe von 3.181,00 DM verbleibt.

An Kosten für Entwässerung und Straßenreinigung entstehen jährlich etwa 1.732,00 DM, wovon unter Berücksichtigung der Leistungen der Firma I ein Betrag in Höhe von 2/3 und damit 1.155,00 DM angesetzt werden können. Auf die Kosten für die Gebäudeversicherung in Höhe von jährlich 2.287,00 DM zahlt die Firma 600,00 DM, so daß ein Betrag in Höhe von 1.687,00 DM verbleibt. Damit ergeben sich insgesamt jährliche Kosten in Höhe von 6.023,00 DM was einem monatlichen Betrag in Höhe von 502,00 DM, gerundet 500,00 DM entspricht.

Unter Berücksichtigung des von den Parteien geschilderten Zustandes und Alters des Hauses sowie den in der Vergangenheit unstreitig gebliebenen Reparaturen schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO die monatlich erforderliche Rücklage für Reparaturkosten auf 300,00 DM.

Dem hinzuzusetzen sind die nicht angegriffenen auf mehrere Jahre verteilten Kosten für die Instandsetzung der Heizungsanlage in Höhe von monatlich 172,00 DM so daß sich die Gesamthausbelastungen auf 972,00 DM belaufen.

Es verbleibt ein Einkommen in Höhe von 5.663,00 DM.

Auf Seiten der Klägerin sind Zinseinkünfte zu berücksichtigen. Durch die Abhebung von dem gemeinschaftlichen Konto in verfügte die Klägerin über einen Betrag in Höhe von etwa 130.000,00 DM.

Hiervon sind verschiedene Ausgaben in Abzug zu bringen. Zum einen erscheint es zur Überzeugung des Senats in der Trennungssituation angemessen, daß die Klägerin; die sich zu Beginn der Ehe ihre Rentenansprüche hatte auszahlen lassen, eine entsprechende zum Zeitpunkt des Jahres 1996 noch mögliche

Rentennachzahlung leistet. Diese beträgt 8.389,60 DM. Weiterhin ist ein trennungsbedingter Mehrbedarf dadurch zu berücksichtigen, daß die Beklagte die von ihr angemietete Wohnung mit Hausrat ausstatten mußte. Der von der Klägerin vorgelegten Berechnungen vermochte der Senat jedoch nicht in vollem Umfang zu folgen. Bei den vorgelegten Belegen sind teilweise die Käufer nicht ersichtlich, teilweise wurden die Rechnungen auf Namen der gemeinschaftlichen Tochter der Parteien ausgefüllt teilweise auch nicht an die neue Adresse der Klägerin geliefert. Unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren Belege und des erkennbaren Bedarfs bei der Ausstattung einer Wohnung, wie sie von

der Klägerin angemietet, worden ist, schätzt der Senat den Gesamtkostenaufwand auf 18.000,00 DM.

Darüber hinaus ist unbestritten geblieben, daß die Klägerin den Lebensbedarf in den Monaten November 1995 bis Juni 1996 aus dem Vermögen decken mußte. Für die Zeit danach sind die hier streitigen Unterhaltsbeträge ausgeworfen; so daß eine Weiterberücksichtigung nicht erfolgen kann. Der Senat schätzt die monatlichen Kosten für eine angemessene Lebensgestaltung auf 2.000,00 DM, den Gesamtbetrag für acht Monate damit auf 16.000,00 DM. Es verbleibt damit ein Betrag in Höhe von 87.610,40 oder gerundet 87.000,00 DM.

Bei einer langfristigen Geldanlage in dieser Größenordnung können zur Überzeugung des Senats 5 % Zinsen erzielt werden, was einen jährlichen Betrag in Höhe von 4.350,00 DM oder einen monatlichen Betrag in 362,50 DM Höhe von ausmacht.

Die ehelichen Lebensverhältnisse waren durch die Einkünfte des Beklagten geprägt. Der Bedarf berechnet sich damit nach 1/2 des oben berechneten Betrages von 5.663,00 DM also 2.831,50 DM.

Der Bedarf ist durch die oben errechneten anzunehmenden Zinseinkünfte der Klägerin in Höhe von 362,50 DM gedeckt, so daß ein forderbarer Unterhaltsbetrag in Höhe von 2.469,00 DM verbleibt.

Bei der Bewertung konnte dahinstehen, ob der Beklagte tatsächlich auf eine Haushaltshilfe angewiesen ist, und an diese im Jahre 1996 580,00 DM bzw. in den Jahren ab 1997 610,00 DM monatlich zahlt. Denn dieser möglicherweise bestehende trennungsbedingte Mehrbedarf kann allenfalls die Leistungsfähigkeit des Beklagten betreffen. Im Rahmen der Betrachtung der Verhältnisse nach der Leistungsfähigkeit sind jedoch zu Lasten des Beklagten Zinseinkünfte aus seinem weiteren vorhandenen Vermögen bzw. fiktive Zinseinkünfte zu berücksichtigen, aus denen eine evtl. erforderliche Haushaltshilfe zu bezahlen ist.

II. 1997

Bei den Einkünften des Beklagten ist lediglich eine geringfügige Änderung eingetreten. Die Renteneinkünfte in Höhe von 735,00 DM sind zum 1. Juli 1997 um 1,70 DM angehoben worden. Dies macht umgerechnet auf das Jahr ein Plus in Höhe von 0,85 DM aus. Die Gesamteinkünfte des Beklagten belaufen sich damit auf monatlich 5.663,85 DM.

Der Bedarf der Klägerin beläuft sich auf ½ hiervon, also auf 2.831,93 DM. Hierauf anzurechnen sind weiterhin die Zinseinnahmen der Klägerin in Höhe von 362,50 DM, so daß sich ein Betrag in Höhe von 2.469,43 DM ergibt oder gerundet, wie im Vorjahr, 2.469, 00 DM.

III. 1998

Das Einkommen des Beklagten erhöht sich gegenüber dem des Vorjahres von 5.663,85 DM um monatlich 550,00 DM. Denn die gemeinschaftliche Tochter der Parteien, die Zeugin X , zahlt nunmehr an den Beklagten eine monatliche Miete in Höhe von 600,00 DM. Da zwar der Stromverbrauch von einem eigenen Zähler der Zeugin gemessen wird, die weiteren Kosten für Gas und Wasser durch den Beklagten getragen werden, ohne, daß ein Ausgleich durch die Zeugin X erfolgt, schätzt der Senat die monatlichen Nettoeinnahmen auf 550,00 DM. Darüber hinaus betragen die Mieteinkünfte seitens der Fa. Y nunmehr statt

2.500,00 DM, 2.650,00 DM. Es ergibt sich damit ein Gesamteinkommen in Höhe von 6.363, 85 DM.

Der Bedarf der Klägerin hiervon beträgt 1/2 also 3.181,93 DM. Hierauf muß sich die Klägerin Zinseinkünfte

anrechnen lassen. Für das Jahr 1998 ist jedoch zu beachten, daß die Klägerin ein im gemeinschaftlichen Eigentum der Parteien stehendes Mobilheim in C veräußert hat. Sie hat hier einen Gewinn in Höhe von 40.000,00 DM erzielt. Von diesem Gewinn hat sie den Kauf eines Pkw in Höhe von 21.000,00 DM finanziert.

Sowohl das Innehalten eines Pkw als auch die Höhe des hierfür aufgewandten Betrages erscheinen dem Senat in Anbetracht der ehelichen Verhältnisse der Parteien angemessen. Es verbleiben damit 19.000,00 DM, die die Klägerin zur Bedarfsdeckung zinsgünstig anlegen muß.

Zusammen mit den oben bereits errechneten 87.000,00 DM ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 106.000,00 DM. Bei einer durchschnittlichen Verzinsung in Höhe von 5 % ergibt sich einjährlicher Zinsgewinn in Höhe von 5.300,00 DM, oder ein monatlicher Betrag in Höhe von 441,67 DM. Unter Anrechnung dieses Betrages verbleiben 2.740,26 DM oder gerundet monatlich 2.740,00 DM.

Daß die Klägerin über weitergehende Zinseinkünfte aus weiteren Konten verfügt, ist nach Vorlage von Kontounterlagen durch die Klägerin und nach Vernehmung der Zeugin X – nicht bewiesen. Die Zeugin hat auf mehrfaches Befragen des Senates eindeutig angegeben, daß sie von der Klägerin keine Geldbeträge zur Verwahrung erhalten hat. Unabhängig von der Tatsache, daß der Beklagte auch nicht darstellen konnte, woher weitergehende als die bisher angerechneten Geldbeträge stammen könnten, hat der Senat in Anbetracht des Auftretens und des Aussageverhaltens der Zeugin keinen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage.

IV.

Die oben errechneten Unterhaltsansprüche der Klägerin sind nicht gemäß § 1361 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 1579 BGB verwirkt oder herabzusetzen.

Die Abhebung der 130.000,00 DM von dem Konto in C löst nicht die Folgen des § 1579 Nr. 2 BGB aus. Der für den Verwirkungstatbestand beweispflichtige Beklagte hat nicht bewiesen, daß er alleiniger Inhaber des Kontos gewesen ist. Vielmehr ergeben sich aus den von der Klägerin eingereichten Unterlagen Anhaltspunkte dafür, daß es sich um ein gemeinschaftliches Konto handelt. Der Beklagte hat sich schließlich auch bereits in erster Instanz geweigert, die kontoführende Bank von der Schweigepflicht zu entbinden. Da insofern von einem gemeinschaftlichen Konto auszugehen ist, durfte die Klägerin sich grundsätzlich für berechtigt halten, den hälftigen Betrag abzuheben. Auch soweit es sich hier um einen hohen Betrag handelt, ist zu beachten, daß der Beklagte im Hinblick auf die weiteren Vermögensverhältnisse der Parteien nicht in eine ihn finanziell beeinträchtigende Situation geraten ist.

Der Beklagte hat nicht zu beweisen vermocht, daß die Klägerin die Abhebung verschwiegen hat. Ein solches Verschweigen könnte grundsätzlich unter § 1579 Nr. 2 oder Nr. 4 BGB fallen. Soweit sich der Beklagte auf das Schreiben der erstinstanzlich Bevollmächtigten der Klägerin vom 29.07.1996 beruft, ist dort lediglich angegeben, die Klägerin habe sich nicht aus dem Vermögen des Beklagten bedient. Da die Klägerin zu Recht davon ausgehen könnte, daß es sich um ein gemeinschaftliches Konto handelt, ist diese Aussage zutreffend. Der Zeuge hat angegeben, er habe die Klägerin gefragt, ob sie das Konto abgeräumt habe. Dies habe die Klägerin verneint.

Aus dieser Aussage läßt sich ein Verschweigen der Abhebung nicht herleiten, da der Begriff „Konto abräumen“ dahin zu verstehen ist, daß das Konto auf Null gestellt worden sei. Dies war jedoch nicht der Fall. Schließlich ist auch zu beachten, daß der Zeuge nach eigenen Angaben ausdrücklich nicht als Rechtsanwalt des Beklagten sondern als persönlicher Bekannter der Parteien tätig geworden ist. Bereits insofern käme dem Verschweigen kein tiefergehendes Gewicht zu. Darüber hinaus hat die Klägerin im weiteren Verlauf die Abhebung eingeräumt. Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin habe Wertpapiere und Goldmünzen aus dem in der Wohnung der Eheleute befindlichen Tresor entfernt, und sich insofern auf § 1579 Nr. 4 BGB beruft, führt dies ebenfalls nicht zum Erfolg der Rechtsverteidigung.

Der für das Eingreifen der Vorschrift beweispflichtige Beklagte hat den Beweis, daß die Klägerin sich in den Besitz der Gegenstände gebracht hat, nicht geführt.

Auch soweit er sich auf den Zeugen zum Beweis der Indiztatsache berufen hat, die Klägerin habe zugesagt, die entfernten Gegenstände zurückzubringen, ist dem Beklagten der Beweis nicht gelungen. Die Aussage des Zeugen ist insofern unergiebig. Dieser hat zwar angegeben, er habe davon gesprochen, daß alle finanziellen Verfügungen rückgängig gemacht werden müßten, wobei er auch die Investmentzertifikate erwähnt hatte. Der Zeuge konnte keine Angaben dazu machen, ob er auch von den Goldmünzen gesprochen habe. Die Klägerin habe dem Zeugen O gegenüber jedoch ganz global gesagt, wenn der Beklagte zur Kur ginge, würde sie alles rückgängig machen. Sie hat nach weiteren Angaben des Zeugen keine Angaben dazu gemacht, daß sie die Zertifikate an sich genommen habe. Bereits nach dieser Aussage kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin eingeräumt haben könnte, im Besitz der Wertpapiere und der Gold

münzen gewesen zu sein. Darüber hinaus sind die Angaben widersprüchlich. Der Beklagte hat nach Angaben des Zeugen O diesem gegenüber angegeben, die Papiere hätten sich in einem Bankfach der Bank befunden, das auf den Namen der Klägerin laufen sollte. Demgegenüber hat der Beklagte im Prozeß behauptet, die Wertpapiere hätten sich in dem Tresor der ehelichen Wohnung befunden.

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Klägerin habe ihm gegenüber Konten oder Zinseinkünfte verschwiegen. Die Abhebung der 130.000,00 DM ist dem Beklagten unmittelbar nach Durchführung durch eine Bankmitteilung bekannt geworden: Jedenfalls im Verlaufe dieses Prozesses hat die Klägerin auch entsprechende Angaben hierzu gemacht.

Das Konto mit der Nr. 3534252 ist nicht verschwiegen worden. Es wurde dem Beklagten mit Schriftsatz vom 29.07.1996 bereits bekanntgegeben. Die Kontobewegungen hat die Klägerin durch Überreichen der Kontoauszüge dem Gericht dargelegt. Weitergehende Zinseinkünfte haben sich hieraus nicht ergeben.

Bei dem von dem Beklagten angegebenen Konto Nr. 2467934-60 handelt es sich um eine Depotnummer. Auf diesem Depot befanden sich die dem Beklagten bekannten 7.000,00 DM, ein Teilbetrag von den 130.000,00 DM.

Das Konto mit der Nr. 2405918 wird entsprechend der vorgelegten Bankauskunft nicht auf den Namen der Klägerin geführt. Soweit es sich um ein Konto der Zeugin handelt, hat diese, wie oben gezeigt, glaubhaft angegeben, daß sie kein Geld für die Klägerin verwahre.

Bei dem Konto der Nr. 1525245 handelt es sich um ein Sparbuch. Der Verlauf der Sparbuchstände ist zwischenzeitlich durch Vorlage der Kopien nachgewiesen. Irgendwelche erheblichen Zinseinnahmen lassen sich hier nicht feststellen.

Der weitere erstinstanzliche Vortrag des Beklagten zu der behaupteten Postunterschlagung, der Abzweigung von Geld aus dem früher geführten Unternehmen und der möglichen, Nichtabstammung der Zeugin X von ihm ist in zweiter Instanz nicht mehr aufgegriffen worden.

Folglich steht fest, daß der Beklagte entsprechend den oben errechneten Beträge verpflichtet ist, an die Klägerin Unterhalt zu zahlen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.