Mund-Nasen-Schutz – Medizinprodukt – Vergleichbarkeit mit FFP2-Maske

VG Würzburg – Az.: W 8 E 21.274 – Beschluss vom 04.03.2021

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Feststellung, dass seine Maske „……“ eine Maske mit mindestens gleichwertigem genormten Standard im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 11. BayIfSMV ist und damit zulässigerweise bei bestehender FFP2-Maskenpflicht getragen werden kann.

1.

Der Antragsteller ließ durch seinen Prozessbevollmächtigen am 11. Februar 2021 einen Antrag wegen der FFP2-Maskenpflicht beim Verwaltungsgericht München stellen, gerichtet gegen den Freistaat Bayern, Bayerisches Staatsministerium für Gesundheit und Pflege. Das Bayerische Verwaltungsgericht München erklärte sich mit Beschluss vom 18. Februar 2021 – M 26 a E 21.750 – für örtlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Würzburg.

Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2021 ließ der Antragsteller b e a n t r a g e n, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Maske „……“ eine Maske mit mindestens gleichwertigem genormten Standard im Sinne der §§ 1 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. 6 Nr. 3, 8 Satz 2, 9 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, 9 Abs. 3 Satz 2, 12 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3, 28 Nr. 7 Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (11. BayIfSMV) vom 15. Dezember 2020 (BayMBl. Nr. 737, BayRS 2126-1-15-G), diese zuletzt geändert durch § 1 der Verordnung vom 28. Januar 2021 (BayMBl. Nr. 75), ist hilfsweise festzustellen, dass auch Masken neben Masken mit Standard FFP3 (Europa), N95 (NIOSH-42C FR84, USA), P2 (AS/NZ 1716:2012, Australien/Neuseeland), KF94 (Korea 1st Class KMOEL-2017-64), DS (Japan JMHLW-Notification 214,2018), KN95 (GB2626-2006, China) als Maske mit mindestens gleichwertigem genormten Standard im Sinne der §§ 1 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. 6 Nr. 3, 8 Satz 2, 9 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, 9 Abs. 3 Satz 2, 12 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3, 28 Nr. 7 Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (11. BayIfSMV) vom 15. Dezember 2020 (BayMBl. Nr. 737, BayRS 2126-1-15-G), diese zuletzt geändert durch § 1 der Verordnung vom 28. Januar 2021 (BayMBl. Nr. 75) gelten, wenn diese andere Zertifizierungen oder Bescheinigungen haben, die auf gleichwertige oder sogar bessere Filterwirkungen hinweisen.

Zur Begründung seines Antrages ließ der Antragsteller im Wesentlichen ausführen: Er sei Eigentümer einer Gesichtsmaske „……“ (im Folgenden kurz: ……), die insbesondere im Einzelhandel und im öffentlichen Personennahverkehr genutzt werde. Zudem sei der Antragsteller Bartträger; die durchschnittliche Länge der Barthaare betrage 1 cm. Er könne sich wegen drohendem Bußgeld aufgrund der geltenden „FFP2-Maskenpflicht“ nicht rechtssicher im Einzelhandel und im öffentlichen Personennahverkehr bewegen. Außerdem sei er als Bartträger durch eine FFP2-Maske nicht ausreichend vor Corona-Infektionen geschützt. In beruflicher Hinsicht sei der Antragsteller Mitgesellschafter der GbR, welche die obengenannte Maske verkaufe. Durch die FFP2-Maskenpflicht sei es ihm nahezu unmöglich, die Masken weiterhin zu verkaufen. Die Bestell- und Umsatzzahlen gingen massiv zurück.

Auf eine außergerichtliche Anfrage beim Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege sei gegenüber der …… AG mitgeteilt worden, dass die streitgegenständliche Maske nicht die entsprechende Zertifizierung enthalte und daher nicht zulässig sei. Tatsächlich handele es sich bei der streitgegenständlichen Maske jedoch um eine Maske mit mindestens gleichwertigem Schutzstandard. Die streitgegenständliche Maske …… sei als medizinische Maske Typ 1 zugelassen und erfülle die nach der EN 14638 erforderliche antimikrobielle Filterwirkung/Filtereffizienz von über 95%. Sie entspreche hinsichtlich der Corona-Viren den Anforderungen an die Filterwirkung von FFP2-Masken. Die Passform sei mindestens ebenso gut. Durch die Passform, die verstellbaren Kopfbänder und das Gummiband am Kinn sei die Maske …… auch für Bartträger geeignet. Sie ermögliche durch entsprechendes Einstellen einen Dichtsitz am Gesicht. Außerdem nutze die Maske eine Technologie, die die SARS-CoV-2-Viren inaktiviere. Die ……-Maske sei bisher nicht als FFP2-Maske zertifiziert, sondern als medizinische Gesichtsmaske Typ 1. Um den FFP2-Standard zu erfüllen, müsste erst eine entsprechende Maske entwickelt werden, die den Spagat zwischen den Anforderungen an eine atmungsaktive Gesichtsmaske schaffe und gleichzeitig aber auch feinste Staubpartikel filtere.

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Der Antragsteller begehre mit der Feststellung, dass die streitgegenständlichen Masken als zugelassene Masken im Sinne der 11. BayIfSMV gälten. Der Antragsteller begehre nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit oder Nichtigkeit der genannten Normen. Vorliegend bestehe ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller (Normadressat) und dem Freistaat Bayern (Normgeber). Die Norm begründe unmittelbar Rechte und Pflichten, ohne dass es einer Konkretisierung oder einer Individualisierung bedürfe. Es handele sich um eine sogenannte “self-executing“ Norm, die keinen Vollzugsakt voraussetze. Eine Ordnungswidrigkeit drohe bei Verstoß gegen die FFP2-Maskenpflicht. Der Norminhalt sei unklar. Es sei unklar, welche Masken anerkannt seien und wie das Anforderungsprofil des § 11 Abs. 2 Satz 2 der 11. BayIfSMV „oder eine Maske mit mindestens gleichwertigem genormten Standard“ auszulegen sei. Insoweit schweige auch die Begründung der Verordnung. Die FAQ auf der Homepage des Antragsgegners hätten widersprüchliche Angaben gemacht und sich geändert. Dem Bestimmtheitsgebot werde nicht genüge getan. Vorliegend bestehe die Möglichkeit der Rechtsverletzung. Der Antragsteller sei antragsbefugt. Der Antragsteller würde in seinen Grundrechten verletzt, wenn die ……-Maske keine nach der Verordnung zugelassene Maske sei und ein Bußgeld drohe. Auch der Gleichheitsgrundsatz sei betroffen, insbesondere unter dem Aspekt der Willkür. Weiter sei der Vertrieb der Masken im Freistaat nicht rechtssicher möglich. Auch wenn kein generelles Verkaufsverbot ausgesprochen sei, führe dies zu einer faktischen Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs.

Eine zu erhebende Feststellungsklage wäre auch begründet. Das Anforderungsprofil in § 1 Abs. 2 Satz 1 11. BayIfSMV sei als unbestimmter Rechtsbegriff der Auslegung zugänglich. Die Begründung biete keine Anhaltspunkte. Es sei unklar, ob Masken mit mindestens gleichwertigem Schutzstandard ausgeschlossen seien. Nach der teleologischen Auslegung komme man zu dem Ergebnis, dass es nur auf die tatsächliche Schutzwirkung der Maske ankomme und nicht auf das Vorliegen einer formellen Zertifizierung. Auch die systematische und historische Auslegung komme zu diesem Ergebnis, da allein der Infektionsschutz im Vordergrund stehe. Ergänzend bringe die wörtliche und grammatikalische Auslegung keinen weiteren Erkenntnisgewinn. Der Sinn und Zweck der Masken stehe im diametralen Gegensatz zu den Aussagen in der Rubrik „Häufig gestellte Fragen“, wonach allein entscheidend sei, ob die Maske eine der konkret genannten Zertifizierungen aufweise. Die streitgegenständliche ……-Maske sei eine mit mindestens gleichwertigem Schutzstandard. Sie sei sogar besser geeignet, gegen die Übertragung bzw. die Ansteckung mit dem Corona-Virus zu schützen.

Mund-Nasen-Schutz – Medizinprodukt – Vergleichbarkeit mit FFP2-Maske
(Symbolfoto: Von Sergiy Akhundov/Shutterstock.com)

Die Nichtanerkennung und damit das Verbot, die ……-Maske in bestimmten Bereichen zu tragen, sei ein Eingriff in die Freiheitsgrundrechte des Antragstellers. Es erfolge ein Eingriff in dem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Auch in das Eigentumsgrundrecht der Verbraucher, die die Masken gekauft hätten, werde eingegriffen, auch wenn kein generelles Verkaufsverbot ausgesprochen werde. Die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der 11. BayIfSMV greife weiter in die Berufsfreiheit des Antragstellers (Art. 12 Abs. 1 GG) ein. Dies gelte auch für Hersteller und Verkäufer anderer Masken, die keine FFP2-Masken verkauften. Die Verordnung habe insoweit eine berufsregelnde Tendenz. Weiter werde in die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen. Der Antragsteller etwa müsste, um eine ausreichende Schutzwirkung zu erreichen, seinen Bart rasieren. Es bestehe auch ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Bei den zugelassenen Masken seien unterschiedliche Größen im Handel nicht erhältlich. Bartträger könnten nicht ausreichend geschützt werden. Sie hätten keine ausreichende Schutzmöglichkeit, ohne dass ein Bußgeld drohe. Es bestehe keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für den Eingriff in die Freiheitsgrundrechte. Durch die Regelung solle im Vergleich zu Einheitsmasken ein höheres Schutzniveau erreicht werden und insbesondere auch ein besserer Eigenschutz gegen virushaltige Aerosole. FFP2-Masken böten für Bartträger keinen ausreichenden Schutz. Auch sei unklar und nicht belegt, ob ein Schutz durch die FFP2-Masken auch dann gewährleistet sei, wenn die Masken nicht von geschulten Endverbrauchern genutzt würden. Es komme auf das korrekte Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung an. FFP2-Masken seien auch nicht erforderlich. Es gebe mildere Mittel gleicher Eigenschaften. Außer in Ausnahmesituationen im Krankenhaus gebe es keine Belege, dass FFP2-Masken besseren Schutz böten als medizinische Masken. Dies werde auch bestätigt durch den Bund-Länder-Beschluss vom 19. Januar 2021. Anders als in Bayern hätten Bundeskanzleramt und Ministerpräsidentenkonferenz stärker zwischen Vor- und Nachteilen verschiedener Mund-Nasen-Bedeckungen differenziert und eine angemessene Verpflichtung zum Tragen zertifizierter Masken (FFP2, KN95 oder medizinische Masken) beschlossen. Die strengere bayerische Regelung sei nicht erforderlich. Es gebe keine Rechtfertigung dafür, weshalb nur Masken erlaubt seien, die über die vom Antragsgegner willkürlich zugelassenen Zertifizierungen verfügten. Sogar Masken mit anderen Zertifizierungen oder Bescheinigungen, die auf gleichwertige oder sogar bessere Filterwirkung hinwiesen, würden nicht anerkannt. In Bayern liege im Vergleich zu den anderen Bundesländern keine Sondersituation infolge eines besonders kritischen Infektionsgeschehens vor. Die Nichtanerkennung der ……-Maske führe auch zu einem Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Mit Schriftsatz vom 17. Februar 2021 ließ der Antragsteller nochmals ausdrücklich klarstellen, dass es vorliegend nicht um die Feststellung der Ungültigkeit einer Norm im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO gehe, für die der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zuständig wäre. Es gehe dem Antragsteller hier darum, dass seine Masken mit der der FFP2 vergleichbar seien und daher dort, wo die FFP2-Maskenpflicht herrsche, getragen werden könnten.

2.

Das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege b e a n t r a g- t e für den Antragsgegner mit Schriftsatz vom 24. Februar 2021:

Der Antrag wird abgelehnt.

Die streitgegenständliche ……-Maske erfülle eindeutig nicht die FFP2-Maskenpflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 der 11. BayIfSMV. Die FFP2-Maskenpflicht erfülle, wer eine Maske mit mindestens gleichwertigem genormten Standard trage. Die ……-Maske sei keine FFP2-Maske. Der Antragsteller weise selbst darauf hin, dass seine Maske derzeit nicht als FFP2-Maske zertifiziert sei, sondern lediglich als medizinische Gesichtsmaske Typ 1. Eine Maske, die sowohl den medizinischen Standard als auch den FFP2-Standard erfülle, müsse die Herstellerin erst entwickeln. Die ……-Maske sei aber auch keine Maske mit mindestens gleichwertigem genormten Standard. Was eine Maske in diesem Sinne sei, beantworte das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege auf den FAQ. Mindestens gleichwertig genormt in diesem Sinne gälten folgende Standards: FFP3 (Europa), N95 (NIOSH-42C FR84, USA), P2 (AS/NZ 1716:2012, Australien/Neuseeland), KF94 (Korea 1st Class KMOEL-2017-64), DS (Japan JMHLW-Notification 214,2018), KN95 (GB2626-2006, China). Für die Zulässigkeit von Masken im Sinne der FFP2-Maskenpflicht sei demgemäß allein entscheidend, ob diese eine der obengenannten Zertifizierungen aufwiesen, mithin einem gleichwertigen genormten Standard entsprächen. Maßgebliches Kriterium sei demgemäß die entsprechende Zertifizierung. Eine beliebige Zertifizierung genüge gerade nicht. Eine solche Zertifizierung nach einem gleichwertigen Normenstandard habe der Antragsteller jedoch gerade nicht vorgelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht. Insbesondere genüge hierfür nicht die vorgelegte Zertifizierung als medizinische Gesichtsmaske. Auch der Hilfsantrag bleibe erfolglos. Mit dem Erfordernis, mindestens wie eine FFP2-Maske „genormt“ zu sein, sei klargestellt, dass es dem Normadressaten und auch der Verwaltung gerade nicht obliegen solle, die Qualitäten einer Maske in materieller Hinsicht im Einzelfall zu überprüfen. Dem Normadressaten wäre dies auch gar nicht möglich, nachdem er regelmäßig nicht dafür ausgebildet sei, eine Maske entsprechenden Prüfungen zu unterziehen und deren Ergebnisse zu beurteilen. Auch die mit dem Antrag von der Antragstellerbevollmächtigten vorgelegten Dokumente seien nur für Fachleute nachvollziehbar. Aus diesem Grund vermöge auch das sinngemäße Vorbringen des Antragstellers, die Maske weise „in materieller Hinsicht“ im Verhältnis zu FFP2-Masken einen mindestens gleichwertigen bzw. besseren Schutzstandard auf, nicht zu überzeugen. Denn es fehle nach wie vor an einer entsprechenden Zertifizierung nach einem FFP2-Standard bzw. gleichwertig genormten Standard, auf welche es ausschließlich ankomme. Eine Bewertung einzelner Hersteller/Maskentypen könne durch den Antragsgegner, aber auch durch das Gericht im Wege einer summarischen Prüfung im Eilverfahren nicht erfolgen. Dies sei gegebenenfalls Aufgabe des TÜVs, von Zertifizierungsstellen bzw. universitären Einrichtung im Rahmen von Studien. Im Übrigen sei noch erwähnt, dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich dieser konkreten gesetzlichen Ausgestaltung in § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV in einem Normenkontrollverfahren, welches vom Antragsteller selbst geführt worden sei, keine Bedenken geäußert habe. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof führe aus: „Dass der Verordnungsgeber lediglich Masken anerkenne, die nach einer bestimmten Norm oder ähnlichen Normen zugelassen seien, sei nicht zu beanstanden und diene der Festlegung eines Schutzniveaus sowie der Vollziehbarkeit der Maskenpflicht. Der Herstellerin stehe es hier frei, eine entsprechende Zertifizierung anzustreben.“ (BayVGH, B.v. 4.2.2021 – 20 ME 21.282). Durch die Vorlage anderer Zertifizierungen oder Bescheinigungen, die auf gleichwertige oder sogar bessere Filterwirkung hinwiesen, werde jedoch kein bislang unbekannter neuer genormter Standard geschaffen, von dem seitens des Gerichts ausgegangen werden könne.

Das Landratsamt Main-Spessart schloss sich mit Schriftsatz vom 3. März 2021 den vorstehenden Ausführungen an.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte, insbesondere die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Bei verständiger Würdigung des Vorbringens des Antragstellers und der gestellten Anträge (§ 122 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 88 VwGO) sind diese dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Feststellung begehrt, dass die streitgegenständliche ……-Maske die Voraussetzungen der FFP2-Maskenpflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV erfüllt und zulässigerweise in den Bereichen getragen werden kann, für die die FFP2-Maskenpflicht angeordnet ist (z.B in Einzelhandelsgeschäften oder im öffentlichen Personennahverkehr) bzw. Masken neben den anderen zugelassenen Masken getragen werden können, auch wenn sie andere Zertifizierungen in der Bescheinigung aufweisen, die auf gleichwertige oder sogar bessere Filterwirkung hinweisen.

Nach dem Vorbringen des Antragstellers ist weiter davon auszugehen, dass der Antragsteller sein einstweiliges Rechtsschutzbegehren als Einzelperson verfolgt, der die Maske in bestimmten Bereichen, etwa im öffentlichen Personennahverkehr oder in Einkaufsgeschäften tragen will, zumal als Bartträger. Als Einzelperson begehrt er insoweit auch die streitgegenständliche Feststellung als Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, welche die Masken verkaufen will. Insofern ist aber darauf hinzuweisen, dass nach dem Vorbringen des Antragstellers nicht die Gesellschaft selbst klagt, sondern nur der Antragsteller für seine Person. Denn für eine andere Sichtweise fehlen insbesondere jegliche substanziierte Ausführungen des anwaltlich vertretenen Antragstellers, unter anderem auch zu einer möglichen alleinigen Geschäftsführungsbefugnis bzw. Vertretungsmacht (vgl. § 709 f. BGB, § 714 BGB).

Weiter hat der der Antragsteller ausdrücklich klargestellt, dass er sich nicht gegen die 11. BayIfSMV selbst wendet, also auch nicht gegen die normierte FFP2-Maskenpflicht als solche.

Der Antragsteller hat zudem deutlich gemacht, dass sein Klage- und Antragsziel nicht auf den Erlass einer Norm zur Ergänzung der 11. BayIfSMV gerichtet ist.

Schließlich ist weiter nicht ersichtlich, dass der Antragsteller in seinem Einzelfall eine Ausnahmegenehmigung nach § 27 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der 11. BayIfSMV begehrt, insofern wäre in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage die statthafte Klageart. Voraussetzung wäre zudem, nicht nur gegenüber dem Gericht ein dahingehendes Begehren deutlich zu machen, woran es fehlt, sondern auch zunächst bei der zuständigen Behörde einen Antrag auf eine Ausnahmegenehmigung zu stellen.

Letztlich verbleibt es dabei, dass der Antragsteller die Feststellung begehrt, dass seine streitgegenständliche ……-Maske den Anforderungen der FFP2-Maskenpflicht nach § 11 Abs. 2 Satz 2 der 11. BayIfSMV gerecht wird.

Der so verstandene Antrag hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Statthaft ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorliegend ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, weil in der Hauptsache eine Feststellungsklage bezogen auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis inmitten steht. Die FFP2-Maskenpflicht ergibt sich direkt aus der 11. BayIfSMV, sodass in der Hauptsache eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft wäre, da es um einen Streit um die Anwendbarkeit einer konkreten Norm im Einzelfall geht. Es geht um die Feststellung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Normadressaten (Antragsteller) und dem Normanwender (die örtlich zuständige Behörde), der im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit insbesondere auch eventuelle behördliche präventive oder repressive Maßnahmen zu prüfen hat. In dieser Beziehung besteht ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 Alternative 1 VwGO (vgl. auch VG München, Verweisungsbeschluss vom 18.2.2021 – M 26 a E 21.750, BA S. 5 f.). Die FFP2-Maskenpflicht ist geregelt in § 1 Abs. 2 Satz 2 der 11. BayIfSMV, wonach die FFP2-Maskenpflicht besteht, soweit in dieser Verordnung die Verpflichtung vorgesehen ist, eine FFP2-Maske oder eine Maske mit mindestens gleichwertigem genormten Standard zu tragen. Dabei begründet § 1 Abs. 2 Satz 2 der 11. BayIfSMV für sich keine Rechte und Pflichten, sondern ist lediglich im Zusammenhang mit den weitergehenden Anordnungen zur FFP2-Maskenpflicht relevant und entfaltet insofern rechtliche Wirkungen (vgl. BayVGH, B.v. 4.2.2021 – 20 NE 21.282; B.v. 26.1.2021 – 20 NE 21.171 – BeckRS 2021, 796 Rn. 6). Folgerichtig hat der Antragsteller auch auf die weiteren in der Verordnung genannten Verpflichtungen nach §§ 6 Nr. 3, 8 Satz 2, 9 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, 9 Abs. 3 Satz 2, 12 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 der 11. BayIfSMV Bezug genommen.

Der statthafte Antrag ist aber unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch dahingehend glaubhaft gemacht, dass seine streitgegenständliche Maske den Kriterien der FFP2-Maskenpflicht im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV entspricht.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern oder wenn es aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung setzt nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen kann. Eine Glaubhaftmachung liegt vor, wenn das Vorliegen von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sich als überwiegend wahrscheinlich darstellt.

Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag dann begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.

Vorliegend besteht zudem die Besonderheit, dass die Feststellung im Wege der einstweiligen Anordnung, dass der Antragsteller mit seiner Maske die Voraussetzungen der FFP2-Maskenpflicht erfüllt, jedenfalls zu einer teilweisen Vorwegnahme der Hauptsache führen würde. Denn selbst bei einem Obsiegen in der Hauptsache könnte der Antragsteller nicht mehr zugesprochen bekommen, als was er ausgehend von dem gestellten Antrag sowie unter Berücksichtigung des Vorbringens begehrt. Eine Vorwegnahme der Hauptsache widerspricht grundsätzlich dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon im vollen Umfang, wenn auch nur unter Vorbehalt einer neuen Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, welcher einen effektiven Rechtsschutz gewährleistet, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ausnahmsweise dann zulässig, wenn dies im Interesse des Rechtsschutzes erforderlich ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht (vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 123 Rn. 13 f.). Maßgeblich für die Entscheidung über das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 123 Rn. 27 m.w.N.).

Gemessen hieran liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vor, weil die Erfolgsaussichten einer – derzeit noch nicht erhobenen – Klage in der Hauptsache bei summarischer Prüfung nicht gegeben sind. Erst recht besteht keine hohe Wahrscheinlichkeit des Obsiegens im Hauptsacheverfahren.

Der Antragsteller hat bezogen auf seinen Hauptantrag keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die streitgegenständliche ……-Maske die Voraussetzungen der FFP2-Maskenpflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 BayIfSMV erfüllt und er berechtigt ist, in Bereichen, für die die FFP-2 Maskenpflicht angeordnet ist, seine ……-Maske zu tragen.

Im Kern dreht sich der vorliegende Rechtsstreit um die Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 2 der 11. BayIfSMV. Bei der Regelung in § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV mit der Formulierung „Soweit in dieser Verordnung die Verpflichtung vorgesehen ist, eine FFP2-Maske oder eine Maske mit mindestens gleichwertigem genormten Standard zu tragen (FFP2-Maskenpflicht)“ handelt es sich um einen auslegungsfähigen unbestimmten Rechtsbegriff. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausdrücklich festgestellt, dass die Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstößt, weil es sich bei dem Begriff des „gleichwertigen genormten Standard“ um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt und die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe allgemein anerkannt und für sich unschädlich ist (BayVGH, B.v. 4.2.2021 – 20 NE 21.282 Rn. 13).

Nach dem Wortlaut § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV ist Ausgangspunkt dieser Regelung die FFP2-Maske als erste Alternative, die als solche genormt ist. Weiter zulässig sind als zweite Alternative Masken mit mindestens gleichwertigem genormten Standard. Die Verordnung formuliert ausdrücklich nicht nur, dass ein gleichwertiger Standard vorliegen muss, sondern ein gleichwertig genormter Standard. Insofern unterscheidet sich die bayerische Verordnung von Regelungen in anderen Bundesländern, die lediglich regeln, dass der Standard der anderen Masken vergleichbar sein müsse bzw. dass ein höherwertiger Schutzstandard vorliegen müsse bzw. dass andere Masken mindestens ein gleichwertiges Schutzniveau erreichen müssten (vgl. beispielhaft § 5 Abs. 3 Nr. 2 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindamaßn-VO; § 1 Abs. 1 Satz 3 der SächsCoronaSchVO; § 1a Abs. 1 Nr. 2 CoronaVV HE 2 2020b; § 1h Abs. 2 Satz 2 der baden-württembergischen CoronaVO; § 3 Abs. 1 der nordrhein-westfälischen CoronaSchVO oder § 14 Abs. 2 Satz 6 CoronaVInfSchMaßnV ND 4). Der Vergleich mit den anderen Länderverordnungen zeigt eindeutig, dass dort im Wortlaut anders als in Bayern kein Bezug auf die Normung der FFP2-Maske genommen worden ist. Vielmehr spricht nur der Wortlaut der bayerischen Regelung ausdrücklich davon, dass nicht bloß ein vergleichbares Schutzniveau wie eine FFP2-Maske in Bayern erforderlich ist, sondern auch eine vergleichbare Normung wie bei einer FFP2-Maske zu verlangen ist. Eine solche Normung weist die streitgegenständliche Maske des Antragstellers indes unstreitig nicht auf (ebenso VG Augsburg, B.v. 29.1.2021 – Au 9 E 21.138 – juris Rn. 29 mit Bezug auf eine vergleichbare Maske vom Typ „……“).

Auch die grammatikalische Auslegung und der Regelungszusammenhang sprechen für einen Bezug auf eine bestimmte Normung in der 11. BayIfSMV. Denn Ausgangspunkt der Regelung in § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV ist, wie schon ausgeführt, die FFP2-Maske. Alternativ kann eine mindestens gleichwertig genormte Maske getragen werden, wobei beide Alternativen zusammengefasst anschließend ausdrücklich mit dem Zusatz „FFP2-Maskenpflicht“ umrahmt und so geklammert werden. Gleichzeitig enthält § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV damit eine Legaldefinition der „FFP2-Maskenpflicht“. Infolge dieses Regelungszusammenhangs und der Klammerwirkung der „FFP2-Maskenpflicht“ wird deutlich, dass sich der Bezug auf die FFP2-Maske nicht auf das materielle infektionsschutzmäßige Schutzniveau beschränkt, sondern gleichermaßen eine der FFP2-Maske vergleichbare Qualität der Normung verlangt. Dabei genügt nicht irgendeine beliebige Normung, etwa als Medizinprodukt, oder irgendein Gutachten über die Qualität der Maske im Einzelfall, sondern der Begriff Normung bezieht sich auf eine vergleichbare Normung wie die bei einer FFP2-Maske.

Der Sinn und Zweck der Regelung gebietet keine abweichende Auslegung. Primäres Ziel ist laut der Begründung zur betreffenden Änderung ein erhöhtes Schutzniveau. In der Begründung zur Änderung der 11. BayIfSMV vom 15. Januar 2021 ist unter anderem ausgeführt, dass die Regelung integraler Baustein des AHA-Konzepts ist und zur nachhaltigen Senkung des Infektionsschutzrisikos in Innenräumen und in Situationen, in denen die Abstandsregeln nicht befolgt werden können, beitragen soll, insbesondere im öffentlichen Personennahverkehr sowie in den zulässigerweise geöffneten Handels- und Dienstleistungsbetrieben. Mit FFP2-Masken wird danach bei fachgerechter Anwendung dieser Masken ein höheres Schutzniveau im Vergleich zu den Alltagsmasken erreicht. FFP2-Masken bieten dabei vor allem einen besseren wesentlichen Eigenschutz gegen virushaltige Aerosole. In der Begründung finden sich indes keine näheren Ausführungen zur Qualität der Normung. Jedoch hat der Antragsgegner zu Recht darauf hingewiesen, dass es auch eine Frage der Praktikabilität und der Kontrollierbarkeit sei, nicht im Einzelfall feststellen zu müssen, ob die jeweils getragene Maske materiell ein gewisses Schutzniveau erfüllt. Vielmehr fungiert die Bezugnahme auf eine gewisse Normung der Maske als Voraussetzung ihrer Zulassung als zulässiger und praktikabler Weg für die Gewährleistung der Einhaltung des mindestens gewünschten Schutzniveaus und dient damit den Zielen des Verordnungsgebers. Diese Auslegung wird auch verdeutlicht in den FAQ, den häufig gestellten Fragen, auf der Internetseite des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege zur FFP2-Maskenpflicht. Dort sind ausdrücklich andere mindestens gleichwertig genormte Masken erwähnt sowie betont, dass für die Zulässigkeit von Masken im Sinne der FFP2-Maskenpflicht alleine entscheidend ist, ob diese eine der oben genannten Zertifizierungen aufweist. Andere Zertifizierungen oder Bescheinigungen, die auf gleichwertige oder sogar bessere Filterwirkung hinwiesen, würden nicht anerkannt.

Der Antragsgegner hat in seiner Antragserwiderung vom 24. Februar 2021 zudem plausibel dargelegt, dass mit dem Erfordernis, mindestens wie eine FFP2-Maske „genormt“ zu sein, klargestellt sei, dass es dem Normadressaten und auch der Verwaltung nach dem Willen des Verordnungsgebers gerade nicht obliegen solle, die Qualitäten einer Maske in materieller Hinsicht im Einzelfall zu überprüfen. Dem Normadressaten wäre dies auch gar nicht möglich, nachdem er regelmäßig nicht dafür ausgebildet sei, eine Maske entsprechenden Prüfungen zu unterziehen und deren Ergebnisse zu beurteilen. Von Rechts wegen ist nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber mit dem Erfordernis einer bestimmten Normung der zugelassenen Masken auch verfahrensmäßig die Qualität der Masken in generalisierender Weise sichern will, ohne sich auf eine Einzelfallprüfung einzulassen.

Dass andere Regelungen ebenfalls möglich gewesen wären, zeigen die oben zitierten Beispiele aus anderen Bundesländern. Jedoch hat sich Bayern mit seiner Regelung in § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV ausdrücklich für eine Vergleichbarkeit auch der Zertifizierung entschieden. Dies ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Denn dem Verordnungsgeber kommt bezüglich der Ausgestaltung der Maskenpflicht ein Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum zu, der nach Überzeugung des Gerichts nicht in gesetzwidriger Weise überschritten wurde. Die Rechtmäßigkeit der 11. BayIfSMV, bezogen auf die FFP2-Maskenpflicht und das darin geforderte, auch formelle Schutzniveau, wurde vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof obergerichtlich explizit bestätigt. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat ausdrücklich ausgeführt: „Dass der Verordnungsgeber lediglich Masken anerkennt, die nach einer bestimmten Norm oder einer ähnlichen Norm zugelassen sind, ist nicht zu beanstanden und dient der Festlegung eines Schutzniveaus sowie der Vollziehbarkeit der Maskenpflicht. Der Herstellerin steht es hier frei, eine entsprechende Zertifizierung anzustreben.“ (BayVGH, B.v. 4.2.2.2021 – 20 NE 21.282 Rn. 13; siehe auch schon B.v. 26.1.2021 – 20 NE 21.171 – BeckRS 2021, 796 Rn. 15 ff., insbesondere 23; VG Augsburg, B.v. 29.1.2021 – Au 9 E 21.138 – juris Rn. 28 sowie Au 9 E 21.148 – juris Rn. 22).

Dass andere Bundesländer abweichende Regelungen getroffen haben, ist für den Antragsgegner nicht bindend und macht die bayerischen Regelungen deshalb nicht rechtswidrig, solange sie bei den zu treffenden notwendigen Schutzmaßnahmen des Infektionsschutzgesetzes ihren Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum nicht in gesetzwidriger Weise überschreiten (VG Augsburg, B.v. 29.1.2021 – Au 9 E 21.148 – juris Rn. 25).

Das Gericht hat ausgehend von dieser Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV mit der Folge, dass die streitgegenständliche ……-Maske des Antragstellers die Voraussetzungen der FFP2-Maskenpflicht in Bayern nicht erfüllt, des Weiteren keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, dass die Regelung der FFP2-Maskenpflicht in Bayern rechtmäßig ist (vgl. BayVGH, B.v. 4.2.2021 – 20 NE 21.282 Rn. 12 f.; B.v. 2.2.2021 – 20 NE 21.195 – juris Rn. 7; B.v. 26.1.2021 – 20 NE 21.171 – BeckRS 2021, 796 Rn. 23).

Gegen einen verfassungsrechtlich unverhältnismäßigen Eingriff in die Freiheitsrechte und Gleichheitsrechte des Antragstellers spricht schon, dass die streitgegenständlichen Regelungen zeitlich befristet sind und der Verordnungsgeber zu einer Neubewertung und gegebenenfalls zu einer Anpassung des vorgeschriebenen Schutzniveaus verpflichtet ist, wenn sich bei fortbestehender Verpflichtung zum Tragen der FFP2-Masken weitere Erkenntnisse hinsichtlich der Effektivität der Maßnahmen ergeben sollten (BayVGH, B.v. 2.2.2021 – 20 NE 21.195 – BeckRS 2021, 1836 Rn. 8; vgl. auch BayVGH, B.v. 4.2.2021 – 20 NE 21.282 Rn. 12; B.v. 26.1.2021 – 20 NE 21.171 – juris Rn. 25).

Auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof (Entscheidung v. 1.2.2021 – Vf. 98-VII-20 – juris) hat ausdrücklich angemerkt, dass dem Normengeber bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit grundrechtseinschränkender Maßnahmen eine Einschätzungsprärogative zukommt und durch die getroffenen Regelungen, die auch zu einer weiteren Verschärfung geführt haben, die ihm eröffneten Spielräume nicht überschritten und Grundrechte nicht verletzt hat.

Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass es auch eine Maske der Firma …… gibt, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV erfüllt, weil die ……-Technik auch in der Schutzkategorie KN 95 angeboten wird (vgl. auch VG Augsburg, B.v. 29.1.2021 – Au 9 E 21.138 – juris Rn 30).

Soweit der Antragsteller konkret seine Berufsfreiheit anspricht (Art. 12 Abs. 1 GG), ist schon festzuhalten, dass der Antragsteller weiter seiner Berufsausübung nachgehen und Masken produzieren sowie vertreiben kann, auch in Bayern, so dass schon fraglich ist, ob und inwieweit überhaupt der Schutzbereich des Grundrechts tangiert ist. Jedenfalls erfüllt die bayerische Regelung legitime öffentliche Zwecke. Weiter ist anzumerken, dass der Antragsteller als Einzelperson den vorliegenden Antrag stellt und nicht als Vertreter der GbR, die die Masken vertreibt. Ausgehend davon ist auch kein unzulässiger Eingriff in das Eigentumsgrundrecht des Art 14 Abs. 1 GG zu erkennen. Außerdem hat der Antragsteller in seiner eidesstaatlichen Versicherung vom 25. Januar 2021 ausdrücklich zwar ausgeführt, dass er damit rechne, dass die Bestell- und Umsatzzahlen massiv zurückgehen würden. Dass tatsächlich schon Umsatzrückgänge eingetreten wären, hat er jedoch nicht vorgebracht, geschweige denn substanziiert und mit irgendwelchen Unterlagen belegt, so dass für das Gericht schon nicht ersichtlich ist, dass ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegen sollte, zumal auch Erwartungen und Gewinnchancen nicht von dem Eigentumsgrundrecht gedeckt sind. Soweit der Antragsteller weiter vorbringt, er könne auch als Privatmann seine Maske nicht nach Belieben verwenden, gilt dies im Prinzip auch für alle anderen Gebrauchsgegenstände, die in seinem Eigentum stehen. Diese kann er auch nur im Rahmen der Rechtsordnung verwenden. Soweit insofern die Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs.1 GG) angesprochen ist, ist diese in rechtmäßiger Weise im Rahmen der Rechtsordnung eingeschränkt.

Weiter ist keine Verletzung des Gleichheitsgrundrechts in Art. 3 Abs. 1 GG ersichtlich, insbesondere ist keine Willkür anzunehmen, weil sachlich vertretbare Gründe für die bayerischen Regelungen gegeben sind. Das Verlangen einer bestimmten Normung der Masken ist kein sachwidriger willkürlicher Grund, gerade wenn es auch im Interesse der Qualitätssicherung um die Praktikabilität und Vollziehbarkeit der Maskenregelung geht.

Soweit der Antragsteller schließlich auf Art. 2 Abs. 2 GG und auf seine körperliche Unversehrtheit als Bartträger verweist, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auf die eventuell gegebene Möglichkeit nach § 27 Abs. 2 Satz 1 und 2 11. BayIfSMV verwiesen, gerade für Bartträger, wobei eine dahingehende Ausnahmegenehmigung – die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist – nur in atypischen Ausnahmefällen in Betracht käme (vgl. etwa VG Regensburg, B.v. 24.2.2021 – RO 5 E 21.170, BA S. 12 f.).

Schließlich ist anzumerken, dass die Verpflichtung zum Tragen einer FFP2- Maske oder einer gleichwertig genormten Maske nicht gleichermaßen in anderen Bundesländern gilt und auch in Bayern nur in Teilbereichen, sodass sich auch unter diesem Blickwinkel ein eventueller Grundrechtseingriff relativiert.

Abgesehen davon, dass das Gericht in den bayerischen Regelungen der FFP2-Maskenpflicht keinen Verfassungsverstoß oder einen unzulässigen Grundrechtseingriff sieht, braucht diese Thematik vorliegend auch deshalb nicht weiter vertieft zu werden, weil zur Frage des Gesetzeswidrigkeit bzw. Verfassungswidrigkeit der streitgegenständlichen Verordnungsregelung selbst ein Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO bzw. ein Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu stellen wäre, auch wenn der Antragsteller sich nicht generell gegen die FFP2-Maskenpflicht wenden wollte, sondern nur gegen die zweite Alternative in § 1 Abs. 2 Satz 2 11. BayIfSMV, soweit dort ein bestimmter genormter Standard gefordert wird und nicht wie in anderen Bundesländern nur ein mindestens vergleichbarer Standard bzw. ein vergleichbares Schutzniveau der Masken verlangt wird. Dem steht auch nicht unbedingt die Aussage des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 4. Februar 2021 – 20 NE 21.282 Rn. 13 entgegen, weil es nach dem dortigen Begehren und Rechtsschutzziel um eine Normergänzung gegangen ist, während eine obergerichtliche Außervollzugsetzung der Pflicht zum Nachweis einer bestimmten Normung der Maske, selbst bei gleichwertiger oder besserer Filterwirkung zumindest denkbar wäre.

Des Weiteren ist auch der Hilfsantrag unbegründet, weil auch insoweit kein Anordnungsanspruch besteht. Insofern ist schon fraglich, welches eigenständige Begehren der Antragsteller damit zur gerichtlichen Prüfung stellen will. Denn er hat, wie ausgeführt, ausdrücklich angegeben keinen Normerlass anzustreben (vgl. dazu VG Augsburg, B.v. 29.1.2021 – Au 9 E 21.138 Rn. 22 ff.).

Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen zur Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 2 der 11. BayIfSMV erfüllt die streitgegenständliche Maske nicht die Voraussetzungen der dortigen Normung bzw. Zertifizierung, weil die bayerische Regelung nur ganz bestimmte Zertifizierungen oder Bescheinigungen anerkennt. Damit ist auch das hilfsweise Begehren abschlägig geklärt. Allenfalls wäre theoretisch noch an eine analoge Auslegung zu denken. Jedoch fehlt es nach Auffassung des Gerichts schon an einer planwidrigen Lücke, weil der bayerische Verordnungsgeber ausdrücklich eine bewusste abschließende Regelung, gerade auch in Bezug auf die Normung, getroffen hat. Weiter würde eine Analogie daran scheitern, dass die bislang vorliegende Zertifizierung der streitgegenständlichen ……-Maske als Medizinprodukt eben nicht mit den Normungen der anderen Maskentypen und den dortigen Zertifizierungen vergleichbar ist.

Nach alledem war sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. In Ermangelung anderweitiger Angaben, war vom Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,00 EUR auszugehen. Eine Halbierung des Streitwerts nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes war nicht geboten, da der Antragsteller wie dargestellt die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.