Restwerklohnansprüche – Lieferung und Montage von Leichtmetallfenstern

LG Hannover – Az.: 1 O 16/12 – Urteil vom 14.12.2018

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 83.410,42 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 06.11.2018

sowie weitere Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz wie folgt:

– auf einen Betrag in Höhe von 210.457,65 € vom 30.12.2011 bis zum 08.11.2012,

– auf einen Betrag in Höhe von 272.518,43 € vom 09.11.2012 bis zum 15.11.2017

– auf einen Betrag in Höhe von 143.335,95 € vom 16.11.2017 bis zum 05.11.2018.

Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 1.484,06 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2017 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 18 % und die Beklagte 82 %.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

4. Streitwert:

• bis zum 06.11.2012: 210.457,65 €
• vom 07.11.2012 bis zum 13.12.2012: 331.914,53 € (Klageerweiterung, Schriftsatz vom 07.11.2012)
• vom 14.12.2012 bis zum 04.10.2017: 325.272,39 € (abzgl. 6.642,14 € aus der Position N11.01)
• vom 05.10.2017 bis zum 18.12.2017: 326.272,39 € (+ 1.000 €, Herausgabe der Bürgschaftsurkunde)
• vom 19.12.2017 bis zum 07.11.2018: 227.766,18 € (abzgl. 97.506,21 € und abzgl. 1.000 €)
• seit dem 08.11.2018: 166.358,09 € (abzgl. 61.408,09 €)

Tatbestand

Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage Restwerklohnansprüche geltend.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Lieferung und Montage von Leichtmetallfenstern für das Bauvorhaben … gemäß dem Angebot vom 19.05.2006 unter Vereinbarung der VOB/B (Stand 2006) sowie der Zusatzvereinbarung „Zusätzliche Vertragsbedingungen“ (Anlage K 5). Wegen der Einzelheiten wird auf den Auftrag und die Leistungsbeschreibung nebst Angebot Anlagen K 1 und K 2 (Anlagenband Klägerin) verwiesen. Die Klägerin überreichte der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft vom 10.07.2006 über 22.261,12 € (Anlage K 29). Gemäß dem Kreditvertrag zahlt die Klägerin an die Bürgin als Gebühr 1 % der Bürgschaftssumme pro Jahr (vgl. Avalkreditvertrag, Anlage K 31).

Die Beklagte kündigte den Bauvertrag mit Schreiben vom 31.07.2008 wegen Verzugs mit den Bauleistungen (vgl. Anlage K 3). Zwischen den Parteien steht im Streit, ob die Beklagte die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der Klägerin abnahm, und zwar am 06.09.2007 und/oder am 11.09.2007, und ob diese vertragsgerecht ausgeführt waren, ferner, ob die Klägerin die in Rede stehenden Leistungen dem Grunde und der Höhe nach erbrachte.

Mit Schreiben vom 15.01.2009 und 22.09.2009 forderte die Beklagte die Klägerin jeweils auf, die Schlussrechnung zu stellen (Anlagen K 6, K 7).

Die Klägerin verlangte ihre Werklohnansprüche für die erbrachten Leistungen zunächst mit Schlussrechnung vom 14.12.2010, nämlich in Höhe von (verbleibenden) 210.457,65 € (Anlage K 4). Darauf kommunizierten die Parteien miteinander, wobei die Einzelheiten der Gespräche, die Art der Kommunikation und/oder etwaige getroffenen Absprachen teilweise streitig sind, namentlich, ob die Beklagte die Rechnungen jeweils mangels Prüffähigkeit zurückwies. Mit Schreiben vom 06.08.2012 (Anlage K 14) forderte die Klägerin die Beklagte (nochmals) zur Abnahme der erbrachten Bauleistungen auf. Die Leistungen hat die Klägerin unter dem 03.09.2012 (teilweise erneut) abgerechnet (Anlage K 16) und diese Rechnung der Beklagten mit Schreiben vom selben Tag übersandt (Anlage K 17). Nach Abzug der geleisteten (Abschlags-) Zahlungen forderte die Klägerin danach noch einen Betrag von brutto 331.914,53 € (vgl. Klageerweiterung der Klägerin vom 07.11.2012, Bl. 145 ff. d.A.). Der Rechnung beigefügt waren Aufmaß-Aufstellungen und Zeichnungen; enthalten war zudem die Abrechnung von Zusatzleistungen, die mit „N“ gekennzeichnet sind – wegen der Einzelheiten der abgerechneten Positionen wird auf die Anlage K 16 Bezug genommen. Die Beklagte hat die Rechnung mit Schreiben vom 12.11.2012 (Anlage B 11) zurückgewiesen und dabei folgendes ausgeführt: „Ort des Ein- und Ausbaus der Türanlagen nicht prüfbar da keine Zeichnung. Auflistung der Nachträge nicht nachvollziehbar, da keine Beauftragung.“ Ferner hat sie die Einzelheiten der Rechnung anhand ihrer Anmerkungen wie Anlage B 15 überprüft und daraufhin einen Betrag von 97.506,21 € anerkannt.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 14.01.2011 (Anlage K 11) auf, die Vertragserfüllungsbürgschaft bis zum 20.01.2011 herauszugeben. Die Klägerin zahlt an die Bürgin 1 % der Bürgschaftssumme pro Jahr (vgl. Kreditvertrag Anlage K 31); bis zum 21.09.2017 (im Schriftsatz vom 05.10.2017 wohl versehentlich mit 21.09.2018 angegeben) zahlte die Klägerin insgesamt einen Betrag in Höhe von 1.484,06 €, deren Erstattung sie mit der vorliegenden Klage ebenso geltend macht (Klageerweiterung vom 05.10.2017, Bl. 333 ff. d.A.).

I. Zur Fälligkeit / Abnahme

Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass die geltend gemachten Werklohnansprüche fällig seien. Dazu behauptet sie, die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen seien mangelfrei und abnahmereif gewesen, weshalb sie am 06.09.2007 und 11.09.2007 von der Beklagten tatsächlich abgenommen worden seien, wenn auch mit Beanstandungen. Hierzu verweist sie im Einzelnen auf folgendes:

§ 12 Abs. 4 Ziffer 1 VOB/B verlange eine förmliche Abnahme nur, wenn eine Vertragspartei es verlange, was hier nicht geschehen sei. Zudem gelte das Werk gemäß § 12 Abs. 5 Ziffer 1 VOB/B 12 Werktage nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung als abgenommen; diese Fertigstellungsmitteilung sei hier ihrer Ansicht nach in der Schlussabrechnung zu sehen; die Rechnung vom 14.12.2010 sei der Beklagten spätestens am 20.12.2010 zugegangen, weshalb die Abnahme bis Ablauf des 05.01.2011 bewirkt sei. Jedenfalls aber am 11.01.2011 – als die Beklagte ihrem streitigen Vortrag nach die fehlende Prüfbarkeit gerügt habe – habe diese Rechnung der Beklagten vorgelegen; daher gelte die Werkleistung also spätestens am 25.01.2011 als abgenommen. Gleichwohl habe die Klägerin die Beklagte schließlich mit Schreiben vom 06.08.2012 nochmals zur Abnahme bis zum 28.09.2012 aufgefordert (Anlage K 14).

Zudem habe die Beklagte die Leistungen in Gebrauch genommen, weil sie das Gebäude in Benutzung habe.

II. Zur Schlussrechnung / erbrachte Leistungen / Mängel / Mängelfreiheit

Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte sie mit der Erstellung von Zusatz-/Mehrleistungen beauftragt habe; diese seien (nunmehr) mit der Schlussrechnung vom 03.09.2012 abgerechnet worden.

Die mangelnde Prüffähigkeit sei vorgerichtlich von der Beklagten nicht gerügt, sondern stattdessen mitgeteilt worden, dass seitens der Beklagten gerade eine Prüfung der Schlussabrechnung durchgeführt werde (so das Schreiben vom 21.01.2011, Anlage K 12). Danach könne die Beklagte mit dem Einwand fehlender Prüffähigkeit nicht mehr gehört werden; die 2-monatige Frist nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B sei schließlich verstrichen.

Hinsichtlich der in Rede stehenden, teils streitigen Leistungen, die die Klägerin abrechnet, wird insbesondere auf die Schriftsätze vom 07.11.2012 (Bl. 144 ff. d.A.), vom 07.12.2012 (Bl. 155 ff. d.A.), vom 14.12.2012 (Bl. 172 ff. d.A.) und vom 18.12.2017 (Bl. 362 ff. d.A.) verwiesen: Zu großen Teilen seien die Leistungen in dem Umfang erbracht worden, wie er sich aus der Ausschreibung ergebe (vgl. Schriftsatz vom 07.12.2012, Seite 1, Bl. 155 d.A.). Mit den Zusatzleistungen sei sie durch die Beklagte beauftragt worden, habe diese vereinbarungsgemäß erbracht und sie nunmehr entsprechend den Nachtragsaufträgen abgerechnet. Wenn die Beklagte die ihr vorliegenden Nachträge nicht früher geprüft habe, könne das nun nicht ihr, der Klägerin, zum Nachteil gereichen. Zu den Einzelheiten der Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte für Zusatzleistungen wird insbesondere auf den Schriftsatz vom 07.12.2012 (Bl. 155 ff. d.A.) verwiesen.

Die Erhöhung der vereinbarten Einheitspreise habe sich durch den notwendigen erhöhten Aufwand ergeben, die Preise seien angemessen. Letztlich werde diese Differenz mit der Position N11.01 abgerechnet. Aus dieser Position macht sie nunmehr nicht mehr 40.372,83 € netto, sondern 34.791,20 € netto geltend. Insoweit wird wegen der Einzelheiten namentlich auf den Schriftsatz der Klägerin vom 14.12.2012 (Bl. 172 ff. d.A.) verwiesen. Die Werkleistungen seien „im Wesentlichen“ der Stückzahl entsprechend des Leistungsverzeichnisses abgerechnet. Die Frist zur Erhebung von Einwendungen gegen die Prüffähigkeit sei dabei verstrichen gewesen, als Rügen erhoben wurden – daher sei die Beklagte schon aus diesem Grund mit ihren Einwendungen ausgeschlossen. Es gehe demnach vorliegend nur noch darum, ob ihre Forderungen begründet seien.

Unrichtig sei, dass das Leistungsverzeichnis von der Klägerin erstellt worden sei ; sie habe vielmehr ordnungsgemäß an dem öffentlichen Vergabeverfahren teilgenommen.

Die geltend gemachten Ansprüche seien aus Sicht der Klägerin nicht verjährt, da der Werklohn frühestens am 25.01.2011 fällig gewesen sei. Maßgeblich sei, dass nicht die Schlussrechnung, sondern die Werklohnforderung der Verjährung unterliege.

Sämtliche Leistungen seien mangelfrei erstellt worden; die vor Abnahme gerügten Mängel, insbesondere die mit Schreiben vom 25.05.2007, 03.07.2007 und 06.07.2007 erklärten Beanstandungen seien beseitigt worden und insbesondere habe ein Nachunternehmer keine Mängel ihrer Werkleistungen beseitigen müssen.

III. Bürgschaft

Die Klägerin vertritt die Ansicht, die Beklagte habe ihr die Bürgschaftsurkunde mit der Abnahme herauszugeben gehabt, da sich der Sicherungszweck erledigt habe.

Die Klägerin hat zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung in Höhe von 210.457,65 € nebst Zinsen beantragt. Mit Schriftsatz vom 07.11.2012 (Bl. 145 ff. d.A.) und hinsichtlich der Bürgschaft mit Schriftsatz vom 05.10.2017 (Bl. 333 ff. d.A.) hat sie die Klage erweitert.

Mit Schriftsätzen vom 18.12.2017 (Bl. 362 ff. d.A.) und zu Protokoll vom 08.11.2018 (vgl. Bl. 416 d.A.) hat die Klägerin teilweise den Rechtsstreit für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte Zahlungen in Höhe von 97.506,21 € (Eingang bei der Klägerin am 16.11.2017) und 61.408,09 € (Eingang bei der Klägerin am 06.11.2018) geleistet und die Bürgschaftsurkunde herausgegeben hat. Die Beklagte hat sich diesen Teil-Erledigungserklärungen angeschlossen (vgl. Schriftsatz vom 16.01.2018, Bl. 372 d.A.; Schriftsatz vom 16.03.2018, Bl. 375 d.A.; Protokoll vom 08.11.2018, Bl. 416 d.A.).

Unter Berücksichtigung ihrer Teil-Erledigungserklärungen und der Reduzierung der Klageforderung die Position N11.01 betreffend in Höhe von brutto 6.642,14 € (vgl. Schriftsatz vom 14.12.2012, Seite 4, Bl. 179 d.A.) beantragt die Klägerin nunmehr (noch),

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 166.358,09 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 08.11.2018

sowie weitere Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

• auf einen Betrag in Höhe von 210.457,65 € vom 29.12.2011 bis zum 08.11.2012,
• auf einen Betrag in Höhe von 331.914,53 € vom 09.11.2012 bis zum 14.12.2012
• auf einen Betrag in Höhe von 325.272,39 € vom 15.12.2012 bis zum 05.10.2017
• und auf einen Betrag in Höhe von 227.766,18 € vom 06.10.2017 bis zum 08.11.2018 zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.484,06 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (21.10.2017, vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 349 d.A.) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Im Hinblick auf die mit Rechnung vom 03.09.2012 abgerechneten Leistungen hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Darüber hinaus hält sie (auch) diese Rechnung nicht für prüffähig, weil sich der Ein- und Ausbau der Türanlagen nicht aus den Zeichnungen und sonstigen Unterlagen ergebe.

Zu I. (betreffend die Abnahme):

Hierzu weist die Beklagte zunächst darauf hin, dass neben der Vereinbarung der VOB/B noch die „Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB)“ einbezogen worden sind. Für den in Rede stehenden Vertrag bedeute dies, dass die zu erbringenden Arbeiten förmlich abzunehmen gewesen seien, was jedenfalls am 06.09.2007 und 11.09.2007 (unstreitig) nicht geschah. Die Klägerin hätte also ausdrücklich die förmliche Abnahme beantragen müssen, ohne eine solche sei nicht auszukommen; sie selbst habe darauf auch nicht etwa verzichtet; die Nutzung des Bauwerks stelle jedenfalls keinen solchen Verzicht dar, da das Bauwerk erkennbar noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Dass sie eine Schlussrechnung forderte, stelle keine Abnahme dar, da sie mit dem als Anlage B 8 vorgelegten Schreiben vom 02.10.2007 ausdrücklich eine Nachbegehung angekündigt habe. Aus den Anlagen B 2 bis B 7 ergebe sich ausschließlich, dass sie die Klägerin nur zum zügigen, vertragsgerechten Abschluss der Arbeiten erinnert habe; der Hinweis auf den Termin zur Übersendung der Schlussrechnung stehe dabei offensichtlich in direktem Zusammenhang mit dem zuvor vereinbarten Fertigstellungstermin.

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Zu II. (Zur Schlussrechnung / erbrachte Leistungen / Mängel / Mängelfreiheit

Mängel:

Die Leistungen seien nicht mangelfrei gewesen, weshalb eine Abnahme ohnehin zu verweigern gewesen wäre.

Am 15.10.2007, als die Mängel hätten beseitigt werden sollen, sei die Klägerin nicht erschienen und habe sich auch geweigert, Angaben über Fertigstellungstermine zu machen. Die Klägerin und ihr Nachunternehmer seien seit November 2007 nicht mehr auf der Baustelle gewesen. Zur Zeit der Kündigung hätten zudem wesentliche zu erbringende Leistungen, die mit der Schlussrechnung abgerechnet werden, noch ausgestanden, z.B. die Montage der Fensterbänke. Ferner hätten Mängel vorgelegen, die nicht beseitigt worden seien; sie habe gegenüber der Klägerin massive Mängel gerügt.

Die Schlussrechnung vom 14.12.2010 sei nicht prüffähig gewesen. Deshalb habe sie die Rechnung an die Klägerin mit Schreiben vom 11.01.2011 (Anlage B 1) zurückgegeben, verbunden mit dem Hinweis auf die konkret fehlenden Unterlagen: „fehlende Bautagebücher, Stundenlohnnachweise, Aufmaßpläne, Datenblätter, Materialangaben“. So liege auch das in der Schlussrechnung in Bezug genommene „Aufmaßprotokoll“ nicht vor; tatsächlich gebe es ein solches, beidseitig unterzeichnetes Protokoll auch nicht. Auch die Art der Abrechnung sei nicht korrekt, da die Klägerin von den ursprünglich vereinbarten Leistungen und der Gesamtsumme Positionen abziehe (mit Minuszeichen versehen). Für eine ordnungsgemäße Rechnungstellung hätte sie die tatsächlich geleisteten Einzelmengen als Abrechnungsgrundlage heranziehen müssen. Nach alledem habe die Klägerin ihre Klageforderung nicht schlüssig dargelegt.

Die mit der Rechnung vom 03.09.2012 geltend gemachten Ansprüche seien verjährt; insoweit erhebt sie die Einrede der Verjährung. Darüber hinaus sei die Rechnung aber auch nicht prüfbar und zudem inhaltlich unrichtig bzw. nicht nachvollziehbar, was sich im Einzelnen ihrer eigenen Überprüfung gemäß Anlage B 15 entnehmen lasse. Die Position 3.1.20 sei im Leistungsverzeichnis fehlerhaft mit Quadratmeter statt mit Stück angegeben; dieser Fehler sei aber offenkundig gewesen, weil unter der Position 3.1.10 eben diese 12 Türen auszubauen gewesen seien. Auch der Klägerin sei dies klar gewesen, was sich daraus ergebe, dass in der „Aufgliederung wichtiger Einheitspreise“, welche vor der Angebotseinholung ausgefüllt wurde, die Mengenangabe richtigerweise mit „Stück“ angegeben worden sei und die Klägerin hier einen Einheitspreis pro Stück von 4.720,10 € angab (Anlage B 15). Ohnehin sei die Klägerin jedoch beim Vorliegen von Unklarheiten gehalten gewesen, insoweit bei der Beklagten nachzufragen. Spätestens bei der Durchführung des Aufmaßes und der Feststellung der erheblichen Mengenmehrung von 12 qm auf 42,5 qm hätte der Klägerin diese Diskrepanz auffallen und sie hätte die Beklagte davon unterrichten müssen.

Den Einwand der vorgerichtlichen Erfüllung in Höhe weiterer 59.522,20 € (vgl. Schriftsatz vom 09.10.2017, Seite 2, Bl. 337 d.A.) hat die Beklagte später wieder fallengelassen (s. Schriftsatz vom 16.03.2018, Bl. 375 d.A.).

Bei vielen der mit „N“ gekennzeichneten Positionen hätten bis zum 25.07.2014 keine Nachtragsangebote und damit auch diesbezüglich jeweils kein Vertrag zwischen den Parteien vorgelegen, weshalb der Klägerin die damit geltend gemachten Zahlungen nicht zustehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe sie also nicht schon seit dem Jahr 2012 angebotene Nachträge prüfen können. Danach stehen ihr die unter den Positionen N03.a, N07.01, N09.01 und N11.01 geltend gemachten Leistungen nicht zu; hierzu sei die Klägerin nicht beauftragt worden und die Beklagte bestreitet auch, dass diese Leistungen ausgeführt wurden. Maßgeblich sei bei alledem ferner, dass das zugrundeliegende Leistungsverzeichnis von der Klägerin selbst stamme. Wenn das Aufmaß von Anfang an zu niedrig bemessen worden sei, könnten die Mehrkosten nun nicht von der Beklagten verlangt werden.

Nur bezüglich folgender Positionen hätten sie zum 25.07.2017 Nachträge vereinbart: N01.01, N02.01, N02.02, N03c., N03.d, N04.01, N05.a, N05.b, N08.01, N10.01, N10.02.

Die Berechnung der Mehrkosten erscheine nicht plausibel und sei nicht überzeugend. Darüber hinaus sei beachtlich, dass die Klägerin zunächst die Vereinbarung einer Pauschale behauptet habe, sich aber nunmehr auf Erhöhung der Einheitspreise stütze, was aus Sicht der Beklagten widersprüchlich sei. Zu den Einzelheiten der diesbezüglichen Darstellungen der Beklagten im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 09.10.2017, Seite 3 f. (Bl. 338 f. d.A.) verwiesen.

Soweit bei der Position 3.1.20 Unklarheiten bestanden hätten – die tatsächlich aus Sicht der Beklagten aber nicht bestanden –, wäre die Klägerin gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B hinweispflichtig gewesen. Wegen der übrigen Positionen und der Darlegungen der Beklagten dazu wird auf den Schriftsatz vom 09.10.2017, Seite 7 ff. (Bl. 342 ff. d.A.), verwiesen.

zu III. Bürgschaft

Hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde ist aus Sicht der Beklagten maßgeblich, dass keine Abnahme erfolgt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst in Bezug genommenen Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Klage ist in Höhe von 83.410,42 € + 1.484,06 € nebst Zinsen begründet. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Restwerklohnanspruch in Höhe von (noch) 83.410,42 € zu. Ferner hat die Klägerin Anspruch auf Erstattung der für die Bürgschaft aufgewandten Gebühren in Höhe von 1.484,06 €.

zu I. Fälligkeit / Abnahme; Verjährung; Verwirkung

Die in Rechnung stellten Restwerklohnbeträge sind – entgegen der Auffassung der Beklagten – fällig. Denn die Beklagte hat die Werkleistungen der Klägerin dadurch abgenommen, dass sie sie aufforderte, eine Schlussrechnung zu stellen, d.h. die erbrachten Leistungen abzurechnen (vgl. Schreiben der Beklagten vom 15.01.2009 und 22.09.2009, Anlagen K 6, K 7). Durch dieses Verhalten hat sie gezeigt, auf eine – zwischen den Parteien vereinbarte – förmliche Abnahme der Werkleistungen zu verzichten. Denn in diesen Schreiben wird eindeutig und ohne Zusammenhang zu behaupteten / gerügten Mängeln die Abrechnung der Leistungen gefordert. Anders als in den vorangegangenen Schreiben Anlagen B 2 bis B 7, in denen gerügt wird, dass die Arbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien, lässt sich ein solcher Bezug auf Mängelrügen aus den o.g. Schreiben vom 15.01.2009 und 22.09.2009 nicht entnehmen. Im Gegenteil weist die Beklagte dort (jeweils) noch ausdrücklich darauf hin, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der von ihr für die Erstellung der Schlussrechnung gesetzten Frist die Rechnung selbst und auf Kosten der Klägerin erstellen werde.

Der geltend gemachte Werklohnanspruch ist nicht verjährt, weil die Schlussrechnung erstmals unter dem 14.12.2010 erstellt wurde, der Mahnbescheid aber bereits am 27.12.2011 beantragt wurde, weshalb die Frist des § 195 BGB noch nicht verstrichen war. Das betrifft auch die erstmals unter dem 03.09.2012 abgerechneten Zusatzleistungen (vgl. hierzu OLG Celle, OLGR 1996, 267, juris, Rn. 9).

Der Anspruch ist auch nicht verwirkt, da schon das Zeitmoment nicht erfüllt ist. Denn die Schlussrechnung vom 14.12.2010 ist binnen 3 Jahren nach der Kündigung des Bauvertrages durch die Beklagte (Schreiben vom 31.07.2008) gestellt worden. Ob das weiterhin erforderliche Umstandsmoment gegeben ist, kann danach dahinstehen.

Zu II. Zur Schlussrechnung / erbrachte Leistungen / Mängel / Mängelfreiheit

Mängel:

Hinsichtlich der (nunmehr nur noch bzw. der aktuell) in Rede stehenden Schlussrechnung vom 03.09.2012 ist die Frist zur Prüfung verstrichen gewesen, als die Beklagte diesbezügliche Einwendungen erhob. Allerdings hat eine Rechnung gleichwohl schlüssig und nachvollziehbar zu sein, entsprechende Unterlagen, aus denen sich die geltend gemachten Ansprüche herleiten lassen (wie Skizzen, Aufmaßprotokolle etc.), müssen der Rechnung beigefügt sein. Zudem müssen die geltend gemachten Leistungen substantiiert dargelegt sein, um überhaupt die Prüfung der Begründetheit der einzelnen Forderungen beginnen zu können. Unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin vermag das Gericht dies jedoch in großen Teilen anhand der o.g. Schlussrechnung erkennen.

Mit ihrem Einwand, die in Rechnung gestellten Leistungen seien zum Teil mangelbehaftet gewesen, dringt die Beklagte nicht durch. Insoweit ist nicht erkennbar, welche Mängel an welchen Leistungen vorgelegen haben sollen; der Vortrag der Beklagten ist nur pauschal. Lediglich auf frühere Beanstandungen zu verweisen, reichte in diesem Zusammenhang ebenso nicht aus. Das Gericht ist insoweit nicht gehalten, aus den vorgelegten Anlagen etwaigen Vortrag herauszufiltern, um eventuelle Beanstandungen zur Qualität der abgerechneten Leistungen zu substantiieren. Das obliegt vielmehr dem Besteller, der solche Beanstandungen behauptet. Dieser muss zwar nicht die Ursache des gerügten Mangels im Einzelnen darlegen, allerdings – zumindest – die Anzeichen (Mangel-Symptome) an dem jeweiligen Gewerk schildern, aus denen er Mängel zu erkennen meint. Daran fehlt es vorliegend in jeder Hinsicht. Weiteren Vortrag zu den behaupteten Mängeln hat die Beklagte auch auf die dahingehenden – ausdrücklichen – Hinweise des Gerichts (vgl. Protokoll vom 08.11.2018) nicht gehalten.

Hinsichtlich der übrigen, unter Berücksichtigung der Überprüfung der Schlussrechnung durch die Beklagten (Anlage B 15) noch streitigen Positionen gilt Folgendes:

• 1.1.20: die abgerechnete Position stimmt mit dem Leistungsverzeichnis überein (vgl. hierzu den Vortrag der Klägerin vom 07.12.2012, Bl. 155 d.A.); es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu der Kürzung (Anlage B 15) gelangte; der Anspruch steht der Klägerin daher zu: 2.942,40 € netto
• 1.1.30: die abgerechnete Position stimmt mit dem Leistungsverzeichnis überein (vgl. hierzu den Vortrag der Klägerin vom 07.12.2012, Bl. 155 d.A.); es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu der Kürzung (Anlage B 15) gelangte; der Anspruch steht der Klägerin daher zu: 75,80 € netto
• 1.1.40: die abgerechnete Position stimmt mit dem Leistungsverzeichnis überein (vgl. hierzu den Vortrag der Klägerin vom 07.12.2012, Bl. 155 d.A.); es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu der Kürzung (Anlage B 15) gelangte; der Anspruch steht der Klägerin daher zu: 53,50 € netto
• 1.1.230: die abgerechnete Position stimmt mit dem Leistungsverzeichnis überein (vgl. hierzu den Vortrag der Klägerin vom 07.12.2012, Bl. 155 d.A.); es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu der Kürzung (Anlage B 15) gelangte; der Anspruch steht der Klägerin daher zu: 518,50 € netto
• 1.1.240: die abgerechnete Position stimmt mit dem Leistungsverzeichnis überein (vgl. hierzu den Vortrag der Klägerin vom 07.12.2012, Bl. 155 d.A.); es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu der Kürzung (Anlage B 15) gelangte; der Anspruch steht der Klägerin daher zu: 1.659,20 € netto
• 3.1.10: die abgerechnete Position stimmt mit dem Leistungsverzeichnis überein (vgl. hierzu den Vortrag der Klägerin vom 07.12.2012, Bl. 155 d.A.); es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu der Kürzung (Anlage B 15) gelangte; der Anspruch steht der Klägerin daher zu: 972,00 € netto
• 3.1.20: die Position stimmt nicht mit dem Leistungsverzeichnis überein; allerdings hat die Klägerin insoweit unter Vorlage des Schreibens vom 23.07.2007 (Anlage K 32) substantiiert vorgetragen, die Beklagte rechtzeitig i.S.d. VOB/B über die Mengenmehrung informiert zu haben (zu den Hinweispflichten des Unternehmers siehe weiter unten unter der Position N11.01). Hierzu hat sich die Beklagte nicht erklärt und namentlich den Erhalt dieses Schreibens nicht in Abrede genommen. Danach steht der Klägerin der Anspruch zu: 200.604,25 € netto
• 5.1.10: die abgerechnete Position stimmt mit dem Leistungsverzeichnis überein (vgl. hierzu den Vortrag der Klägerin vom 18.12.2017, Seite 6, Bl. 367 d.A.); es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu der Kürzung (Anlage B 15) gelangte – ihr dahingehender Einwand, die Klägerin habe die Bleche nicht geliefert und eingebaut überzeugt deshalb nicht, weil nicht ersichtlich ist, welches Unternehmen diese Leistungen, die im Leistungsverzeichnis enthalten waren, ausgeführt hat; der Einwand ist zu pauschal und demnach letztlich unbeachtlich. Der Anspruch steht der Klägerin daher zu: 3.144,66 € netto
• 5.1.70: die abgerechnete Position stimmt mit dem Leistungsverzeichnis überein (vgl. hierzu den Vortrag der Klägerin vom 07.12.2012, Seite 4, Bl. 158 d.A.); es ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu der Kürzung (Anlage B 15) gelangte – ihr dahingehender Einwand, die Außenverkleidung sei von einem anderen Unternehmen ausgeführt worden, erschließt sich nicht, denn es ist ersichtlich, welches Unternehmen diese Leistungen, die im Leistungsverzeichnis enthalten waren, ausgeführt hat; der Einwand ist zu pauschal und demnach letztlich unbeachtlich. Der Anspruch steht der Klägerin daher zu: 1.137,60 € netto
• N03.a: die mit diesem Nachtrag geltend gemachten Kosten und Vergütungen stehen der Klägerin zu. Der nur pauschale Einwand der Beklagten, es habe keine Beauftragung gegeben, reicht angesichts der substantiierten Darlegung der Klägerin zu den Umständen der Beauftragung nicht aus. Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, dass die Türen ohne zusätzliche Riegel ausgeschrieben waren und die Beklagte im Juni 2007 aber solche zusätzlichen Türriegel gefordert habe; daraufhin habe die Klägerin ihr die Angebote Anlage K 20 vom 08./09.06.2007 unterbreitet, woraufhin die Beklagte dementsprechend beauftragt habe (vgl. Schriftsatz vom 07.12.2012, Seite 6, Bl. 160 d.A.). Angesichts dieser substantiierten Darstellung und der Vorlage aussagekräftigen Schriftverkehrs reichte es von Seiten der Beklagten nicht aus, lediglich die Beauftragung zu bestreiten. Unstreitig (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 30.07.2018, Bl. 399 d.A.) sind die Leistungen auch tatsächlich erbracht. Danach steht der Klägerin zu: 3.600 € netto
• N07.01: bezüglich der Position N07.01 hat die Klägerin nachvollziehbar erklärt, wie es zu der hier in Rede stehenden Gestaltung der Fenster / Oberlichter gekommen sei; hierzu hat sie die e-mail vom 22.08.2006 (Anlage K 21) vorgelegt und erläutert; die Position 1.1.220 ist im Gegenzug entfallen und auch die Position N04.01. Das nur pauschale Bestreiten der Beklagten reichte daher auch an dieser Stelle nicht aus; die Leistungen sind unstreitig auch erbracht (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 30.07.2018, Bl. 399 d.A.). Für die Position N07.01 steht der Klägerin danach zu: 6.751 € netto
• N09.01: der unter dieser Position geltend gemachte Betrag ist der Klägerin indes nicht zuzusprechen. Hierzu erläutert sie nicht, aus welchem Grund längere Bleche als ausgeschrieben waren, verwendet werden mussten, und wieso es deshalb zu einer Erhöhung der ursprünglichen Position 5.1.70 habe kommen müssen. Dass sie die Beklagte vorab über die Erhöhung gemäß der VOB/B (s. dazu unten unter „N11.01“) informierte, trägt die Klägerin bei alledem nicht vor.
• N11.01 (Mehrkosten für Material, Herstellung und Montage/Demontage der nach den Titeln 1.1.10 bis 1.1.220 des Leistungsverzeichnisses geschuldeten Leistungen):

Die unter dieser Position N11.01 geltend gemachten Mehrkosten stehen der Klägerin nicht zu. Nach dem Vortrag der Klägerin besteht diese Position aus der Differenz zwischen der Summe der tatsächlich erbrachten Leistungen mit den erhöhten Einheitspreisen und der Summe der tatsächlich erbrachten Leistungen mit den Einheitspreisen laut Leistungsverzeichnis; die Rohbauöffnungen seien mit einer zu geringen Größe ausgeschrieben als tatsächlich erforderlich gewesen (vgl. Schriftsatz vom 14.12.2012, Bl. 172 ff. d.A.). Hierzu hat die Klägerin aber schon nicht vorgetragen, dass sie die – ihrem Vortrag nach – fehlerhafte Ausschreibung durch die Beklagten und Bezeichnung/Vorgabe in dem Leistungsverzeichnis gegenüber der Beklagten vor Ausführung angezeigt hatte. Gemäß § 1 Nr. 1 VOB/B (Stand 2006) wird die auszuführende Leistung nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt; das ist vorliegend maßgeblich das Leistungsverzeichnis, von welchem die Klägerin aber ihrem Vortrag nach abgewichen ist. Soweit es sich – unter Zugrundelegung ihrer (streitigen) Darstellung – um nicht vereinbarte Leistungen i.S.d. § 1 Nr. 4 VOB/B handelte, hatte die Klägerin diese nur auf Verlangen der Beklagten auszuführen. Das trägt die Klägerin hier indes nicht vor. Und soweit es sich dabei um eine im Vertrag nicht vorgesehen Leistung handelte, hätte die Klägerin diese und ihren nunmehr geforderten besonderen Vergütungsanspruch der Beklagten gemäß § 2 Nr. 6 (1) VOB/B anzukündigen gehabt, bevor sie mit der Ausführung der Leistung beginnt. Dass das geschehen ist, trägt die Klägerin ebenso nicht vor; es ergibt sich auch nicht aus den in Bezug genommenen Unterlagen und es „passt“ angesichts der früheren Schlussrechnung vom 14.12.2010 (Anlage K 4) auch nicht – denn dort sind diese Zusatzleistungen nicht aufgeführt.

Im Ergebnis ergibt sich daher folgende Rechnung / ein noch verbleibender Zahlungsanspruch der Klägerin:

……………………….

./. während des Gerichtsverfahrens geleistete Zahlungen:

./. 97.506,21 (Eingang: 16.11.2017)

= 131.500,88 (143.335,95 € brutto)

./. 61.408,09 (Eingang: 06.11.2018)

= 70.092,79 (83.410,42 € brutto)

Daraus errechnet sich der verbleibende Anspruch:

70.092,79 € (netto)

+ MWSt: 13.317,63 €

= 83.410,42 € brutto

zu III. Bürgschaft

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der Kosten zu, welche sie nach der Abnahme der Werkleistungen und ab Verzug der Beklagten mit der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde aufzuwenden hatte. Mit ihrem Schreiben vom 15.01.2009 (Anlage K 6) hat die Beklagte die Leistungen abgenommen (s. oben unter Ziffer A. I.) und wurde mit Schreiben der Klägerin vom 14.01.2011 (Anlage K 11) unter Fristsetzung bis zum 20.01.2011 (zunächst vergeblich) zur Herausgabe aufgefordert; tatsächlich übersandt hat die Beklagte die Urkunde erst unter dem 30.10.2017. Die Klägerin hat ihren (Avalgebühr-) Schaden insoweit nachvollziehbar (und unstreitig) angegeben wie folgt: Auf die Bürgschaftssumme von 22.261,12 € hatte sie 1 % pro Jahr an die Bürgin zu zahlen; d.h. vom 21.01.2011 (Verzugseintritt) bis zum 21.09.2017 (Verzugsende – zugestanden hätte der Klägerin wohl insoweit der Anspruch sogar noch bis Anfang November 2017, bis zum Eingang der Urkunde bei ihr), also für den Zeitraum von 6 Jahren und 8 Monaten: 1.484,06 €.

IV. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 280, 286, 288, 291 BGB begründet (teilweise nach Maßgabe von § 308 ZPO).

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO (§ 269 Abs. 3 ZPO hinsichtlich der Verringerung der Klageforderung betreffend die Position N11.01).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.