Skiunfall – Verschulden des auffahrenden Skifahrers

Skiunfall – Verschulden des auffahrenden Skifahrers

OLG Brandenburg

Az: 7 U 200/07

Urteil vom 16.04.2008


Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 4. Oktober 2007 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.983,13 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 28.3.2007 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 419,80 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 11.4.2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

HABEN SIE EINEN BUßGELDBESCHEID ERHALTEN?

Nicht vorzeitig zahlen! Viele Bußgeldbescheide sind fehlerhaft oder angreifbar. Wir prüfen Ihren Bescheid innerhalb 24 h kostenlos & unverbindlich auf mögliche Fehler. Nutzen Sie unseren neuen Service.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger zu 20 % und der Beklagte zu 80 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen eines Skiunfalls am 31.1.2006 im Skigebiet K. in Österreich auf die Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch.

Er hat den Ersatz von Kosten für eine Ferienwohnung in Höhe von 108 € und für einen Skipass in Höhe von 48 €, eines Verdienstausfalls in Höhe von 14.000 €, von Arztkosten in Höhe von 173,31 € und 58,82 €, von Darlehenszinsen in Höhe von 700 € sowie ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 6.000 € begehrt.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn

1. 15.136,13 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 28.3.2007 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 449,96 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 11.4.2007 zu zahlen;

2. ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab 28.3.2007 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen K. und die Parteien zum Hergang des Unfalls angehört.

Durch Urteil des Einzelrichters vom 4.10.2007 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein Verschulden des Beklagten nicht feststehe; ein Anscheinsbeweis zu seinen Lasten bestehe nicht.

Gegen dieses Urteil, das ihm 10.10.2007 zugestellt worden ist, hat der Kläger am 6.11.2007 Berufung eingelegt und diese am 6.12.2007 begründet.

In der mündlichen Verhandlung hat er die Berufung in Höhe von 700 € nebst anteiliger Zinsen im Hinblick auf die geltend gemachten Darlehenszinsen zurückgenommen.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 4.10.2007 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn

1. 14.436,13 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 28.3.2007 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 449,96 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 11.4.2007 zu zahlen;

2. ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens aber 6.000 €, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 28.3.2007 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hat durch nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.3.2008 ergänzend vorgetragen.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet. Der Kläger hat Ansprüche gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 1 BGB auf die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 11.483,13 € sowie eines Schmerzensgeldes in Höhe von 5.500 €. Weitergehende Ansprüche bestehen nicht.

1. Der Beklagte haftet nach §§ 823, 249 ff. BGB. Gemäß Art. 40 Abs. 2 Satz 1 EGBGB ist das deutsche Recht anzuwenden, da beide Parteien ihren Wohnsitz in Deutschland haben.

2. Der Kläger ist durch das Verhalten des Beklagten am Körper verletzt worden.

Es ist unstreitig, dass die Parteien am 31.1.2006 beim Skifahren zusammengestoßen sind. Das haben der Kläger vorgetragen und der Beklagte bei seiner Anhörung durch das Landgericht bestätigt. Dabei hat sich der Beklagte zwar nicht mehr an den genauen Unfallhergang erinnern können. Den Zusammenstoß selbst hat er jedoch nicht in Abrede gestellt. Ausweislich der Protokollierung seiner Ausführungen durch das Landgericht hat er erklärt, dass er nicht mehr genau wisse, ob er den Kläger vor dem Unfall gesehen habe, sondern nur noch wisse, dass die Parteien zusammengestoßen seien. Damit hat er zwar nicht die Einzelheiten des vom Kläger behaupteten Unfallhergangs bestätigt und zugestanden, wohl aber den Umstand, dass es zum Zusammenstoß auf der Skipiste gekommen ist. Demgemäß kann er in der Berufung nicht damit gehört werden, dass sich ein Skiunfall unter seiner Beteiligung nicht ereignet habe. Denn darin liegt ein im Lichte des Ergebnisses seiner Anhörung durch das Landgericht eklatanter Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO. Ungeachtet dessen liegt ein in der Berufung neues und daher nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossenes Vorbringen vor, da der Beklagte in erster Instanz seine Unfallbeteiligung als solche nicht bestritten hat.

Dass der Kläger bei dem Zusammenstoß verletzt worden ist, ist ebenfalls unstreitig; der Beklagte bestreitet nicht die vom Kläger vorgetragenen und durch die Vorlage von Arztberichten und ärztlichen Gutachten dokumentierten Verletzungen, sondern lediglich deren Auswirkungen.

3. Die so gegebene rechtswidrige Schädigung des Klägers ist vom Beklagten verschuldet worden. Es streitet der von ihm nicht entkräftete Beweis des ersten Anscheins dafür, dass er fahrlässig gegen Nr. 3 der Regeln des internationalen Skiverbandes (im Folgenden: FIS-Regeln) verstoßen hat.

a) Ungeachtet der Geltung des deutschen Schadensersatzrechts ist für die Beurteilung des Verschuldens das Verkehrsrecht am Unfallort maßgebend, da jenes das zur Vermeidung von Schäden und Gefahren gebotene Verhalten bestimmt (BGH NJW-RR 1996, 732; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB, Rn. 8). Demzufolge richten sich die Verhaltens- und Sorgfaltspflichten der Parteien hier nach den FIS-Regeln; denn diese stellen in den Alpenländern und insbesondere in Österreich geltendes Gewohnheitsrecht dar (Brandenbg. OLG [6. ZS] NJW-RR 2006, 1558, 1559; OLG Hamm NJW-RR 2001, 1537; OLG Düsseldorf VersR 1997, 193, 194; Dambeck, Piste und Recht, 3. Aufl., Rn. 29).

b) Der Beklagte hatte vor dem Zusammenstoß die FIS-Regel Nr. 3 einzuhalten, da er sich hinter dem Kläger befunden hat.

aa) Dass der Beklagte sich zunächst hinter dem Kläger befunden hat, haben sowohl der Kläger vorgetragen als auch der Beklagte bei seiner Anhörung durch das Landgericht angegeben. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung am 30.8.2007 hat der Beklagte auf die Frage, ob er sich oberhalb oder unterhalb des Klägers befunden habe, geantwortet, dass er oberhalb und hinter dem Kläger her gefahren sei; die weitere Frage, ob es nicht sein könne, ob er vor dem Kläger hergefahren sei, hat er mit: „Ich glaube nicht.“ beantwortet. Diese Erklärungen sind eindeutig und bestätigen die diesbezügliche Schilderung des Klägers. Das gilt auch im Lichte der weiteren Äußerung des Beklagten, dass er nicht mehr genau wisse, wie es zu dem Unfall gekommen sei und ob er den Kläger vor dem Unfall gesehen habe. Denn hier stehen nicht die Einzelheiten des Zusammenstoßes, die dem Beklagten nicht mehr erinnerlich – gewesen – sind, in Rede, sondern die davon zu trennende Frage, wo auf der Piste die Parteien sich vor dem Zusammenstoßes befunden haben; dazu hat sich der Beklagte eindeutig und auf Nachfrage bekräftigend zu erklären vermocht.

Soweit der Beklagte demgegenüber schriftsätzlich bestreitet, dass er sich hinter dem Kläger befunden habe, kann er damit nicht gehört werden. Denn er trägt auch hier ersichtlich wider besseren Wissens und damit unter Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO vor, nachdem er – wie dargestellt – bei seiner Anhörung durch das Landgericht das Gegenteil als wahr angegeben hat. Den Ausführungen seines Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung und im Schriftsatz vom 31.3.2008, dass er sich mit Nichtwissen habe erklären wollen, kann nicht gefolgt werden, weil nach § 138 Abs. 4 ZPO eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig ist, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Soweit eine Ausnahme davon in Betracht kommt, wenn eine Partei sich an eigene Handlungen oder Wahrnehmungen nicht mehr erinnern kann (vgl. BGH NJW-RR 2002, 612, 613; NJW 1995, 130, 131; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 138, Rn. 13), muss das nach der Lebenserfahrung glaubhaft gemacht werden (BGH NJW 1995, 130, 131); die bloße Behauptung, sich nicht zu erinnern, reicht nicht aus (BGH a.a.O.). An einer solchen Glaubhaftmachung fehlt es hier; bei dem Unfallereignis vom 31.1.2006 handelt es sich jedenfalls nicht um einen lange zurückliegenden Alltagsvorgang, für den nach der Lebenserfahrung ein Vergessen erwartet werden kann (vgl. BGH NJW-RR 2002, 612, 613). Ungeachtet dessen wäre auch ein § 138 Abs. 4 ZPO genügendes Vorbringen nach der eindeutigen Erklärung des Beklagten bei seiner Anhörung durch das Landgericht nach § 138 Abs. 1 ZPO unerheblich.

bb) Damit hat sich der Beklagte in einer Lage befunden, in der er die FIS-Regel Nr. 3 einzuhalten hatte, nach der der von hinten kommende Skifahrer seine Fahrspur so wählen muss, dass er vor ihm fahrende Skifahrer nicht gefährdet. Nach dieser Regel genießt der vorausfahrende Skifahrer uneingeschränkten Vorrang, wohingegen der hinterherfahrende Skifahrer genügend Abstand einhalten muss, um dem Vorausfahrenden für alle seine Bewegungen genügend Raum zu lassen. Der von oben kommende Skifahrer hat in vorausschauender Weise mit allen Bewegungen des unten Fahrenden zu rechnen, und zwar auch mit weiten Schwüngen, Schrägfahrten und Bögen mit großen Radien sowie jederzeitigen Richtungswechseln, und sein Verhalten darauf einzustellen (Brandenbg. OLG [6. ZS] a.a.O.; Dambeck, a.a.O., Rn. 103); er darf nicht darauf vertrauen, dass der vorausfahrende Skifahrer seine kontrollierte Fahrweise in einem bestimmten Pistenbereich beibehalten werde (Brandenbg. OLG [6. ZS] a.a.O.; Dambeck a.a.O.). Der vorausfahrende Skifahrer muss sich – auch nach der FIS-Regel Nr. 2 – nicht hangwärts nach oben und schon gar nicht nach hinten orientieren, da er dann der auch ihm nach der FIS-Regel Nr. 3 obliegenden Pflicht der Rücksichtnahme auf vorausfahrende Skifahrer nicht nachkommen könnte (Brandenbg. OLG [6. ZS] a.a.O.; OLG Stuttgart NJW 1964, 1859 f.; Dambeck, a.a.O., Rn. 84, 100); ihn trifft nach der FIS-Regel Nr. 2 nur die Pflicht zur Beachtung der in seinem Gesichtsfeld liegenden Vorgänge (Brandenbg. OLG [6. ZS] a.a.O.; Dambeck, a.a.O., Rn. 83 f.).

c) Nach diesen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten streitet der Beweis des ersten Anscheins für ein sorgfaltswidriges Verhalten des Beklagten. Denn er hat als der hinten fahrende Skifahrer sicherstellen können und müssen, dass dem vorausfahrenden Kläger der ihm zustehende Vorrang gewährt wird, wohingegen der Kläger – anders als etwa ein Schlittschuhläufer in einem Eisstadion, der eine erhebliche Änderung seiner Laufrichtung nicht ohne eine vorherige Orientierung nach hinten vornehmen darf (vgl. BGH NJW 1982, 2555, 2556) – sich während der Fahrt nicht nach hinten hat vergewissern müssen. Diese Pflichtenstellung im Skisport führt dazu, dass ein Zusammenprall zwischen voranfahrendem und hinterherfahrendem Sportler typischerweise auf einem Fehlverhalten des Hinterherfahrenden beruht (vgl. BGH a.a.O.), was zur Folge hat, dass dann der erste Anschein ein Verschulden des hinterherfahrenden Skifahrers annehmen lässt (vgl. Brandenbg. OLG [6. ZS] a.a.O.; Dambeck, a.a.O., Rn. 69).

d) Den so zu seinen Lasten gehenden Anschein hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht. Für seine Behauptung, dass nicht er den Kläger, sondern der Kläger ihn „geschnitten“ habe, hat der Beklagte einen Beweis nicht angetreten. Eine Entlastung ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen K.. Denn der Zeuge hat nach seinen Bekundungen den Unfall selbst nicht gesehen, sondern ist von der Seite hinzugekommen, als die Parteien bereits hingefallen waren. Soweit der Zeuge ausweislich der Protokollierung seiner Aussage durch das Landgericht geäußert hat, dass vor dem Unfall der Beklagte und er hinter dem Kläger gefahren sei, liegt darin – ungeachtet der Glaubhaftigkeit der Aussage und Glaubwürdigkeit seiner Person – eine Bestätigung der Gegebenheiten, die zur Annahme des Anscheinsbeweises zulasten des Beklagten führen. Dessen Entkräftung ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Ergebnis der Anhörung der Parteien durch das Landgericht. Der Kläger hat, wie aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung am 30.8.2007 hervorgeht, seine schriftsätzliche Darstellung, dass der Beklagte ihn von hinten angefahren habe, bestätigt. Der Beklagte hat – wie dargestellt – zwar den genauen Unfallhergang nicht schildern können, allerdings den Unfall selbst und den Umstand, dass er vorher hinter dem Kläger gefahren ist, ebenfalls bestätigt; damit liegt auch nach seiner eigenen Schilderung ein Sachverhalt vor, der die Geltung des Anscheinsbeweises gegen ihn begründet.

4. Durch den Unfall ist dem Kläger ein materieller Schaden in Höhe von insgesamt 11.483,13 € entstanden, den der Beklagte nach §§ 249, 252 BGB zu ersetzen hat.

a) Die Kosten der Ferienwohnung und des Skipasses in Höhe von 108 € und 48 € sind wegen der infolge des Schadensereignisses vom 31.1.2006 entgangenen Genussmöglichkeiten zu erstatten (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 35 vor § 249). Die Entstehung der Kosten ist als unstreitig zu behandeln. Der Beklagte bestreitet sie in den Schriftsätzen vom 25.4.2007 und 9.8.2007 lediglich pauschal, da eine Auseinandersetzung mit den vom Kläger vorgetragenen Tatsachen und vorgelegten Anlagen nicht stattfindet; der Verweis auf das Bestehen einer Krankenversicherung ist ersichtlich fehlgehend.

b) Dem Kläger ist gemäß § 252 BGB ein Verdienstausfall in Höhe von 11.095 € zu ersetzen; ein weitergehender Anspruch auf Erstattung ausgefallenen Verdienstes besteht hingegen nicht.

Der Kläger ist unfallbedingt bis 31.8.2006 arbeitsunfähig erkrankt gewesen; das hat er schriftsätzlich vorgetragen und durch die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung der Klinikum B. GmbH vom 2.7.2007, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, belegt. Dem kann entgegen der Ansicht des Beklagten im Schriftsatz vom 25.4.2007 nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger als Geschäftsführer einer GmbH vorwiegend geistige Tätigkeit zu verrichten habe. Denn er hat auch dann, wenn – nicht anders kann der Vortrag des Beklagten verstanden werden – er nur teilweise körperliche Arbeit zu verrichten gehabt hat, zu der er infolge des Schadensereignisses nicht in der Lage gewesen ist, seine Arbeitsleistung nicht vollständig erbringen können und ist demzufolge arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

Den dadurch eingetretenen Verdienstausfall hat der Beklagte zu ersetzen. Der Ausfall einer Geschäftsführervergütung stellt einen ersatzfähigen Schaden dar (BGH NJW 1970, 95, 96; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 252, Rn. 18). Zu ersetzen ist dabei das Bruttogehalt (Palandt/Heinrichs a.a.O.); denn die durch die unfallbedingten Einkommensverluste verringerte Steuerlast wird regelmäßig dadurch aufgehoben, dass auch die Schadensersatzleistungen dafür als Einkommen zu versteuern sind (BGH NJW 1999, 3711, 3712). Das hat im vorliegenden Fall umso mehr zu gelten, als ausweislich der vom Kläger vorgelegten Abrechnung seiner Bezüge für Januar 2006 Abzüge von der Bruttovergütung ausschließlich Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag vorgenommen worden sind.

Demzufolge ist dem Kläger die ihm von der E. GmbH geschuldete monatliche Bruttovergütung zu erstatten. Diese beträgt nach dem von ihm vorgelegten Anstellungsvertrag vom 23.1.1997 indes nicht 2.000 €, sondern lediglich 3.100 DM, entsprechend 1.585 €; die ebenfalls vorgelegte Nachtragsvereinbarung vom 23.1.1997 enthält eine Abänderung dieses Betrages nicht. Aus welchen Gründen dem Kläger für Januar 2006 ausweislich der – bereits erwähnten – Abrechnung für diesen Monat ein Bruttobetrag von 2.000 € zugewendet worden ist, erschließt sich aus seinem Vorbringen nicht; jedenfalls kann im Lichte des schriftlichen Anstellungsvertrages nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich um das vereinbarte Geschäftsführerentgelt gehandelt hat. Daher können nur ein monatlicher Betrag in Höhe von 1.585 € und damit ein Gesamtbetrag in Höhe von (1.585 € x 7 Monate =) 11.095 € als ersatzfähiger Schaden angesehen werden.

Dabei ist allerdings davon auszugehen, dass dem Kläger die Vergütung in der Zeit ab Februar bis August 2006 entgangen ist. Dem kann der Beklagte nicht entgegenhalten, dass eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall habe stattfinden müssen. Soweit in § 7 des Geschäftsführeranstellungsvertrags vom 23.1.2007 eine Lohnfortzahlung vorgesehen gewesen ist, ist diese Regelung durch die Nachtragsvereinbarung vom 23.1.1997 aufgehoben worden. Eine gesetzliche Lohnfortzahlung im Krankheitsfall kommt nicht in Betracht. Denn das Organmitglied einer juristischen Person und damit insbesondere der Geschäftsführer einer GmbH steht regelmäßig nicht in einem Arbeits-, sondern in einem freien Dienstverhältnis (BGH NJW 2000, 1864, 1866; 1968, 396; BAG NJW 2006, 1899, 1900; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., Rn. 23 vor § 611). Demzufolge kann für den als Geschäftsführer der E. GmbH tätigen Kläger nicht angenommen werden, dass er ein Arbeitnehmer – gewesen – ist, dem die gesetzlichen Arbeitnehmerschutzregeln zugute kommen. Das gilt umso mehr, als – wie ebenfalls aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag hervorgeht und vom Kläger in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden ist – er auch Gesellschafter der E. GmbH ist; denn für den geschäftsführenden Gesellschafter kommt auch eine in Ausnahmefällen vorkommende Doppelstellung als Organvertreter und Arbeitnehmer regelmäßig nicht in Betracht (Palandt/Weidenkaff a.a.O.).

Dafür, dass die Zahlungsansprüche gegen die E. GmbH, die dem Kläger durch das streitgegenständliche Schadensereignis entgangen sind, mangels ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit der E. GmbH nicht realisierbar gewesen wären, bietet das Vorbringen der Parteien keinen Anhalt.

c) Auch die vom Kläger geltend gemachten Arztkosten in Höhe von 173,31 € und 58,82 € hat der Beklagte nach § 249 BGB zu ersetzen. Der Kläger hat dazu die als solche unstreitigen Liquidationen vom 6.2.2006 und 3.3.2006 vorgelegt. Auch hier ist der Einwand des Bestehens einer privaten Krankenversicherung unbehelflich. Dabei kann dahinstehen, ob ein Selbstbehalt des Klägers in Höhe von jährlich 500 € besteht und ob die geltend gemachten Kosten diesem unterfallen. Denn die Krankenversicherung ist im Hinblick auf die Kosten ärztlicher Behandlungen eine Schadensversicherung mit der Folge, dass ihr Eintritt zu einem Anspruchsübergang nach § 67 VVG führt und nicht zu einer dem Schädiger zugute kommenden Vorteilsausgleichung (vgl. BGH NJW 1969, 2284, 2285; Palandt/ Heinrichs, a.a.O., Rn. 132 vor § 249). Ein Anspruchsübergang nach § 67 VVG kann hier indes nicht angenommen werden, da der Beklagte für seine Behauptung über die Erbringung von Erstattungsleistungen keinen Beweis angetreten hat.

5. Schließlich steht dem Kläger gemäß § 253 Abs. 2 BGB ein angemessenes Schmerzensgeld zu. Dieses erscheint in Höhe von 5.500 € erforderlich, aber auch ausreichend, um ihm einen Ausgleich für die erlittenen Beeinträchtigungen und eine adäquate Genugtuung zukommen zu lassen. Durch das Unfallereignis ist seine Gesundheit nachhaltig und für einen Zeitraum von nicht unerheblicher Länge beeinträchtigt gewesen. Es ist unstreitig, dass der Kläger die in dem ärztlichen Bericht vom 3.3.2006 angeführten Verletzungen erlitten hat, nämlich eine Zerreißung der nach einem 1998 erlittenen Kreuzbandriss im rechten Kniegelenk eingesetzten vorderen Kreuzbandersatzplastik, eine Zerreißung der inneren Gelenkkapsel und einen Riss des inneren Seitenbandapparats am rechten Kniegelenk, einen Außenmeniskushinterhornriss sowie Knorpelschädigungen an der Kniescheibenrückfläche und an der Kniescheibengleitbahn der Oberschenkelrollen. Die Schädigung ist in dem Arztbericht als eine schwere Verletzung des rechten Kniegelenks beschrieben. Sie hat dazu geführt, dass nach der Erstbehandlung am 31.1.2006 am 4.2.2006 eine Kniegelenksarthroskopie vorgenommen und am 3.2.2006, 5.2.2006, 6.2.2006, 10.2.2006, 14.2.2006 und 24.2.2006 weitere ambulante Behandlungsmaßnahmen durchgeführt werden mussten; auch das ist Gegenstand des Arztberichts vom 3.3.2006 und wird vom Beklagten nicht in Abrede gestellt. Wie bereits dargestellt, ist der Kläger infolge der Knieverletzung bis einschließlich August 2006 arbeitsunfähig gewesen. Dem von ihm vorgelegten ärztlichen Gutachten der Klinikum B. GmbH vom 8.11.2006 ist zu entnehmen, dass er noch im November 2006 unter Beschwerden gelitten hat, und zwar insbesondere unter einem hinkenden Gang, einer nicht vollständigen Streckung des Kniegelenks, einer fehlende Beugung bei tiefem Einhocken, Anlaufschwierigkeiten bei längerer Ruhe und Beeinträchtigungen beim Heben schwerer Gegenstände. Dem Gutachten ist auch zu entnehmen, dass zur Zeit seiner Erstellung als Folge des Unfalls eine Invalidität von 2/7 Bein eingetreten ist, die zu der durch die Vorschädigung vorhandenen Invalidität von 1/14 Bein hinzugetreten ist und zu einer Gesamtinvalidität von 5/14 Bein geführt hat. Auch diese Umstände sind als unstreitig zu behandeln. Soweit der Beklagte die inhaltliche Richtigkeit des Gutachtens bestritten hat, ist das ohne eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den dortigen Ausführungen geschehen, sodass auch hier ein lediglich pauschales und demzufolge unerhebliches Bestreiten vorliegt. Allerdings ist ihm zugute zu halten, dass die dargestellte Invalidität teilweise auf den ersten Riss des Kreuzbandes im Jahr 1998 zurückzuführen und zur Bemessung des Schmerzensgeldes insoweit nicht herangezogen werden kann. Andererseits kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits infolge der ersten Kreuzbandverletzung dauerhaft an einer Instabilität des rechten Knies gelitten hat. Aus dem Arztbericht vom 3.3.2006 ist zu ersehen, dass die Einsetzung der ersten Kreuzbandersatzplastik zu einem sehr guten funktionellen Ergebnis ohne Schmerzen bei voller Belastbarkeit geführt hat. Soweit der Beklagte das bestreitet und ausführt, dass offensichtlich schon vor dem Unfall am 31.1.2006 eine Instabilität des verletzten Knies bestanden habe, setzt er sich auch hier mit den sich aus dem ärztlichen Bericht ergebenden, konkreten Tatsachen nicht auseinander, weshalb sein Vorbringen unerheblich und dem Beweisantritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens im Schriftsatz vom 9.8.2007 nicht nachzugehen ist. Die sich so darstellenden Verletzungen und daraus resultierenden Beeinträchtigungen des Klägers führen zu einem nachhaltigen, den Bereich des maßvollen gleichwohl nicht verlassenden Schmerzensgeld in der erkannten Höhe.

6. Dem Kläger ist ein Mitverschulden nach § 254 BGB nicht zur Last zu legen. Dafür reichen die vom Beklagten geäußerten Mutmaßungen über ein Fahrverhalten des Klägers, durch das er möglicherweise gegen die FIS-Regel Nr. 5 über das Ein- und Anfahren verstoßen haben könnte, nicht aus. Ein Beweis des ersten Anscheins zulasten des Klägers besteht nicht. Deshalb hat es dabei zu bleiben, dass der Beklagte als derjenige, der sich auf ein Mitverschulden des geschädigten Klägers beruft, für die ein solches begründenden Tatsachen in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BGH NJW 2007, 1063, 1064; 1994, 3102, 3105; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 254, Rn. 74), weshalb die vom Beklagten angestellten Vermutungen, die er ohnedies nicht unter Beweis gestellt hat, der Rechtsverteidigung nicht zum Erfolg zu verhelfen geeignet sind.

7. Damit summieren sich die Zahlungsansprüche des Klägers auf (108 € + 48 € + 11.095 € + 173,31 € + 58,82 € + 5.500 € =) 16.983,13 €. Soweit abweichend davon in der mündlichen Verhandlung eine Summe von rund 18.000 € genannt worden ist, beruht das auf einem bis dahin nicht bemerkten Additionsfehler.

46

8. Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 286 BGB. Dabei kann nach den vorstehenden Ausführungen jedoch nur ein Gegenstandswert in Höhe von (108 € + 48 € + 11.095 € + 173,31 € + 58,82 € =) 11.483,13 € zugrunde gelegt werden, der zu einer Gebühr nach § 13 RVG in Höhe von 526 € entsprechend der Berechnung im Schriftsatz des Klägers vom 2.4.2007 zu einem Zahlbetrag in Höhe von 419,80 € führt.

Die Zinsansprüche des Klägers bestehen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

9. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Inhalt des Schriftsatzes vom 31.3.2008 gebietet eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.