Darlegungs- und Beweislast bei Telefonrechnungen (Telefonsex):

Oberlandesgericht Stuttgart

Az.: 9 U 96/99-24

Verkündet am: 27. Oktober 1999

Vorinstanz: LG Stuttgart – Az.: O 206/98

Urteil

Der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart hat auf die mündliche Verhandlung vom 06. Oktober 1999 für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urseil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 31.03.1999 geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.588,- DM nebst 5,5 % Zinsen hieraus seit 28.10.1997 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits hat in beiden Rechtszügen die Klägerin 7/10, der Beklagte 3/10 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 11.578,42 DM

Beschwer der Klägerin: 7.930, 42 DM,

Beschwer des Beklagten: 3.588,00 DM.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg.

II.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus dem am 22.01.1997 erteilten Telefondienstauftrag (Anl. K 1) für den Abrechnungszeitraum 24.03.1997 bis 22.08.1997 einen Anspruch auf eine Vergütung für die Benutzung des Telefonanschlusses i.H.v. 3.465,– DM.

Im Streit um die Richtigkeit von Telefonrechnungen trifft die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der berechneten Einzelgespräche das Telefonunternehmen. Es hat seinem Kunden die Richtigkeit seiner Gebührenrechnungen im Streitfall anhand der von ihm gefertigten technischen Aufzeichnungen über die Einzelgespräche darzulegen (OLG Celle OLGR Celle/Braunschweig/Oldenburg 1997, 35). Die Frage, ob sich die Darlegungs- und Beweislast des Telefonunternehmens umkehrt und damit den Kunden trifft, weit die Verbindungsdaten nach § 6 Abs. 3 der TELEKOM-Datenschutzverordnung vom 24.06.1991 (BGBl. 1. 1991, 1390) gelöscht sind, kann dahinstehen. Die von der Klägerin in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Telefongebühren beziehen sich auf die Zeit vom 24.03.1997 bis.22.08.1997 (Anl. K 5 bis K 9). Die Rechnung für den ersten streitigen Abrechnungszeitraum vom 24.03.1997 bis 23.04.1997 ist auf 05.05.1997 datiert. Der Beklagte hat jedoch mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 29.06.1997, also noch innerhalb des Zeitraumes von 80 Tagen nach Versendung der Entgeltrechnung, die Höhe der in Rechnung gestellten Telefongebühren beanstandet. Gleichwohl hat sie abgesehen, vom Protokoll des Zählvergleichs in der Zeit vom 07.05.1997 bis 05.06.1997 (Anl. K 2) – die Verbindungsdaten nicht mitgeteilt, obwohl der Beklagte darauf hingewiesen hat, daß ihm ein Einzelverbindungsnachweis nicht vorliegt, aus dem er die auf die einzelnen Gespräche entfallenden Vergütungsanteile ersehen kann. Die Klägerin war in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht in der Lage, nach einem Hinweis auf das vom Beklagten beanstandete Fehlen von Einzelgesprächsnachweisen ihren Sachvortrag zu ergänzen. Obwohl das persönliche Erscheinen angeordnet war, hatte sie es vorgezogen, einen zur Aufklärung des Sachverhalts geeigneten Mitarbeiter nicht zu entsenden, sondern ihn bei einem anderen Gericht einen Termin wahrnehmen zu lassen.

Nach alldem hat die Klägerin im Hinblick auf das Bestreiten des Beklagten das geltend gemachte Entgelt für Telekommunikationsdienstleistungen nur für die Zeit, auf die sich das Protokoll des Zählvergleichs erstreckt, nämlich vom 07.05.1997 bis 05.06.1997 substantiiert vorgetragen. Nach der zusammenfassenden Darstellung des Zählvergleichs entfallen auf diesen Zeitraum 28.875 Gebühreneinheiten. Dies ergibt bei einem Entgelt von 0,12 DM pro Gebühreneinheit insgesamt 3.465,- DM. Hinzu kommt die Grundgebühr von 24,60 DM monatlich für fünf Monate, insgesamt also 123,– DM, die zwar nicht vorgetragen, deren Anfall jedoch gerichtsbekannt ist und vom Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen wird. Die weitergehende Forderung der Klägerin ist schon deshalb unbegründet, weil jeglicher substantiierte Sachvortrag zur Höhe der Vergütung fehlt. Die Vorlage interner EDV-Ausdrucke (Anl. K 5 bis K 9) vermag diesen Sachvortrag nicht zu ersetzen.

Nach dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen P bestehen für Manipulationen oder Unregelmäßigkeiten der technischen Einrichtungen des Telefonanschlusses des Beklagten keine Anhaltspunkte. Es ist deshalb davon auszugehen, daß zumindest die in dem von der Klägerin vorgelegten Protokoll des Zählvergleichs aufgeführten Verbindungen vom Telefonapparat des Beklagten aus angewählt wurden. Ob der Beklagte selbst oder ein (unberechtigter) Dritter diese Gespräche vom Apparat des Beklagten aus geführt hat, ist unerheblich, weil nach den insoweit nicht zu beanstandenden „Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst“ der Klägerin (Anl. K 11) auch die Gespräche zu zahlen sind, die durch befugte oder unbefugte Benutzung des Anschlusses durch Dritte entstanden sind, denn und soweit der Anschlussinhaber diese Nutzung zu vertreten hat. Den ihm obliegenden Beweis für das Nichtvertretenmüssen hat der Beklagte nicht geführt.

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, für die in der Zeit vom 07.05.1997 bis 05.06.1997 angewählten 0190-Servicenummern sei wegen Sittenwidrigkeit eine Vergütung nicht geschuldet. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, ein Telefonsexvertrag sittenwidrig (BGH NJW 1998, 2895 = MDR 1998, 1151). Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat jedoch einen Sachverhalt, der die Annahme eines sittenwidrigen Telefonsexvertrags rechtfertigt, nicht substantiiert vorgetragen. Sein Vortrag, er habe keines dieser Gespräche geführt, weshalb er auch nicht in der Lage sei vorzutragen, welche der im Protokoll der Klägerin aufgeführten 0190-Servicenummern Telefonsexverbindungen waren, genügt nicht. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die Leistung der Klägerin ein untergeordnetes Hilfsgeschäft ist, das vom Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht erfaßt wird, ob sich das Telekommunikationsunternehmen in vorwerfbarer Weise an der kommerziellen Ausnutzung eines sittenwidrigen Geschäfts beteiligt (OLG Stuttgart, OLGR Karlsruhe/Stuttgart 1999, 225), ob das Telekommunikationsunternehmen das Telefonsexgespräch als eigenes Endkundenprodukt anbietet (Schütz/Löber, MMR 1999, Heft 8, Vl) oder ob es nach § 278 BGB für das sittenwidrige Verhalten des einzelnen Telefonsex-Anbieters als seinem Erfüllungsgehilfen einzustehen hat (Hoffmann, MMR 1999, 483, 486; vgl. auch Demmel/Skrobotz, Rechtsfragen der Nutzung von Premium-Rate-Diensten (0190er-Nummern), CR 1999, 561 ff).

III.

Verzugsbedingte Nebenkosten i.H.v. 53,– DM kann die Klägerin nicht beanspruchen, weil der Beklagte aufgrund ihrer unzureichenden Darlegungen zur Höhe der Forderung die Sperre des Anschlusses, die Rücklastschriftkosten und die mehrfachen Mahnungen nicht schuldhaft herbeigeführt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO).