Contact for English speaking clientsKG – Az.: 21 U 108/16 – Urteil vom 15.11.2017
In dem Rechtsstreit hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, auf die mündliche Verhandlung vom 25.10.2017 für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19.07.2016, 2 0 349/15, wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet haben.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über Schadensersatz wegen Überwachungsmängeln bei der Bauausführung und die Rechtskraftwirkung eines zwischen ihnen in einem Vorprozess ergangenen Urteils.
Die Klägerin beauftragte die Beklagten mit der Planung und Bauüberwachung der Errichtung des Mietwohngebäudes ### in ### Wegen von der Klägerin behaupteter Ausführungs- und Überwachungsfehler nahm sie die Beklagten in einem Vorprozess und jetzt erneut auf Schadensersatz in Anspruch, der dem Grunde und der Höhe nach dem Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung entsprach, den sie gegenüber einzelnen Gewerken geltend machte.
In einem Vorprozess der Parteien u.a. wegen widerklagend geltend gemachter Mängel der Bauüberwachung der hiesigen Beklagten an dem benannten Objekt erkannte das Kammergericht, 27 U 25/09, durch Teilurteil vom 27.11.2012, berichtigt mit Beschluss vom 29.11.2012, für Recht, dass die dortigen Widerbeklagten und hiesigen Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die hiesige Klägerin 89.169,50 Euro nebst Zinsen zu zahlen, dass festgestellt wird, dass die hiesigen Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der hiesigen Klägerin „auch die Kosten und Schäden, insbesondere die Mehrwertsteuer, zu ersetzen, die sich aus der fachgerechten und endgültigen Mängelbeseitigung über den Zahlungsbetrag zu 1. ergeben“, und dass im Übrigen die Widerklage abgewiesen wird. In jenem Prozess hatte die hiesige Klägerin im Wege der Drittwiderklageerweiterung auf der Grundlage einer Submission der Architekten ### beantragt, die hiesigen Beklagten zu verurteilen, an sie insgesamt 426.748,12 Euro nebst Zinsen zu zahlen, und „festzustellen, dass die Widerbeklagten zu 2) bis 5) [hiesige Beklagte] als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr auch die Kosten und Schäden, insbesondere die Mehrwertsteuer zu ersetzen, die sich aus der fachgerechten und endgültigen Mängelbeseitigung über den Zahlungsbetrag zu 1. ergeben“. Im Zusammenhang mit der betragsmäßigen Drittwiderklageerweiterung des Zahlungsantrages erklärte die hiesige Klägerin, dass sie den Feststellungsanspruch insoweit zurücknehme. In den Entscheidungsgründen führte der Senat aus, dass der widerklagend geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von netto 89.169,50 Euro besteht, den weitergehenden Zahlungsanspruch erachtete er als unbegründet. Zur Feststellungsklage steht in den Gründen, dass diese zum geringen Teil begründet und überwiegend nicht begründet ist. Begründet sei die anteilige Mehrwertsteuer auf die geschätzten Kosten in Höhe von 89.169,50 Euro, nicht begründet weitergehende Ansprüche auf Ersatz der Mehrwertsteuer in Höhe von 62.834,24 Euro für den Differenzbetrag zu 419.876,06 Euro netto als Mängelbeseitigungskosten und anteilige Regiekosten. Die Nichtzulassungsbeschwerde der hiesigen Klägerin gegen das Urteil des Kammergerichts wurde vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 23.04.2015, VII ZR 49/13, zurückgewiesen. Auf das Teilurteil des Kammergerichts, 27 U 25/09, vom 27.11.2012 (Anlagenband) sowie die beigezogene Prozessakte wird Bezug genommen.
In diesem Prozess streiten die Parteien erneut um Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Ausführungs- und Bauüberwachungsfehlern der Beklagten an dem benannten Objekt. Die Klägerin beziffert unter Berücksichtigung der im Vorprozess zuerkannten 89.169,50 Euro einen erststelligen Teilbetrag der Mehrkosten, den sie von dem Feststellungstenor des Vorprozesses als umfasst sieht, jetzt mit 215.000,00 Euro netto für die fachgerechte und endgültige Mängelbeseitigung und stützt sich dabei auf die Ausschreibung und Zusammenstellung der Angebote durch die ###. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift (BI. I/1ff d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage wegen entgegenstehender Rechtskraft als unzulässig abgewiesen.
Die Klägerin hat gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt und verfolgt ihr Klagebegehren weiter. Die Klägerin meint, ihr im Vorprozess gestellter Antrag auf Feststellung habe sich auf den über den im Tenor zu 1.) auszuurteilenden Betrag hinausgehenden Schaden bezogen. Das Urteil des Kammergerichts sei dahingehend zu verstehen, dass die Klage nur aufgrund der seinerzeit der Klage zugrunde gelegten Berechnung als derzeit unbegründet abgewiesen worden sei; damit stehe es einer erneuten Klage nicht entgegen. Tatsächlich sei jedoch schon seinerzeit erkennbar gewesen, dass die Kosten höher liegen würden, da es sich lediglich um eine Schätzung des Sachverständigen gehandelt habe, zu der zudem jedenfalls noch Architektenkosten hätten hinzukommen müssen; auch die Beklagten seien von einer Endabrechnung ausgegangen. Die Klägerin ist der Ansicht, das Urteil des Landgerichts stünde im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl bzgl. der Rechtskraftwirkung einer. abgewiesenen Feststellungsklage als auch bzgl. der Anforderungen und Maßstäbe zur Auslegung des zugrundeliegenden Urteils und der entsprechenden Prozesserklärungen. Soweit das vorangegangene Urteil des Kammergerichts gegen § 308 ZPO verstoßen habe, gebe es keine Korrekturmöglichkeit beim Umfang der Rechtskraft. Die Bindungswirkung des Urteils sei primär dem Tenor zu entnehmen.
Hilfsweise stützt die Klägerin die Klage zuletzt mit Schriftsatz vom 12.10.2017 (BI. II/7ff d.A.) auch auf einen Erstattungsanspruch, den sie auf der Grundlage einer Zwischenabrechnung über die zwischenzeitlich zu ca. 40 % durchgeführte Fassadensanierung in Höhe von 127.271,08 Euro nach Abzug des aufgrund des Vorprozesses geleisteten Vorschusses mit dem Differenzbetrag von 37.771,08 Euro beziffert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Berlin vom 19.07.2016 die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 215.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 1.09.2015 als erststelligem Teilbetrag von Mehrkosten gemäß Urteil des Kammergerichtes vom 27.11.2012 – 27 U 25/09 – zu 2. bzw. zu II. A. 1. S. 11-15 der Entscheidungsgründe auf ein mit den Beklagten abgestimmtes Bankkonto zu zahlen; hilfsweise beantragt sie, das vorbenannte Urteil aufzuheben und das Verfahren an eine andere Kammer des Landgerichtes zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, dass die Klägerin einen bereits rechtskräftig abgewiesenen Anspruch erneut rechtshängig mache.
II.
Die Berufung ist gemäß §§ 511ff ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist jedoch erfolglos, denn das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Klage, mit der die Klägerin 215.000,00 Euro zzgl. Zinsen als erststelligen Teilbetrag für Schadensersatz wegen mangelhafter Bauausführung und Überwachung gemäß §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB von den beklagten Architekten als Kostenvorschuss-Mehrkosten, die bereits vom Feststellungstenor des (Teil-)Urteils des Kammergerichts, 27 U 25/09, vom 27.11.2012 erfasst seien, geltend macht, ist unzulässig. Ihr steht die anderweitige Rechtskraft aus dem genannten (Teil-)Urteil des Kammergerichts vom 27.11.2012 entgegen. Denn die Klageforderung ist dadurch bereits mit dem den weiteren Zahlungsantrag abweisenden Tenor rechtskräftig abgewiesen worden. Der Feststellungstenor des genannten Urteils beinhaltet die jetzt geltend gemachte Forderung nicht, sondern erfasste erst einen den Zahlungsantrag des dortigen Verfahrens von 426.748,12 Euro übersteigenden Betrag.
Gemäß § 322 Abs. 1 ZPO ist ein Urteil nur insoweit der Rechtskraft fähig, als darin über den durch die Klage erhobenen Anspruch entschieden ist. Auch wenn die Reichweite der Bindungswirkung eines (Feststellungs-)Urteils in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen ist (BGH, Urteil vom 14.02.2008, I ZR 135/05, NJW 2008, 2716, Rn. 13), sind bei der Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils Tatbestand und Entscheidungsgründe einschließlich des Parteivorbringens heranzuziehen, da sich dort aus der Urteilsformel allein Streitgegenstand und damit Inhalt und Umfang der betroffenen Entscheidung nicht notwendig erkennen lassen (BVerfG, Beschluss vom 30.09.2003, 1 BvR 2388/02, NJW 2003, 3759, Ziff. II b). Vorliegend sind daher einerseits die zusprechenden Tenorierungen des Urteils des Kammergerichts vom 27.11.2012, andererseits aber auch Tatbestand und Entscheidungsgründe und ergänzend das Parteivorbringen heranzuziehen.
Die Auslegung des Urteils des Vorprozesses bestätigt den ersten Eindruck einer Wortlaut-Auslegung dabei nicht. Der Wortlaut des Tenors erweckt zunächst noch den Eindruck, dass der Feststellungstenor zu 2.) so zu lesen sei, dass er alle Kosten und Schäden umfasse, die sich aus der fachgerechten und endgültigen Mängelbeseitigung über den Zahlungsbetrag zu 1., d.h. den im Zahlungstenor zu 1.) genannten Betrag von 89.169,50 Euro, ergeben. Die Bezugnahme auf den „Zahlungsbetrag zu 1.“ ist jedoch tatsächlich so zu verstehen, dass damit der im Antrag der Klägerin zu 1.) genannte Betrag von 426.748,12 Euro gemeint ist. Der Wortlaut entspricht lediglich der Antragstellung, bei der dem Feststellungsantrag zu 2.) im Antrag zu 1.) noch ein Betrag von 426.748,12 Euro korrespondierte. Diese Formulierung der Anträge der Klägerin greift die Tenorierung auf. Auch aus der Begründung der teilweisen Klageabweisung von Zahlungs- und Feststellungsantrag ergibt sich, dass das Kammergericht über den Differenzbetrag des Zahlungsantrages durch Klageabweisung insoweit entschieden hat und dass es mit dem stattgebenden Feststellungstenor nicht bereits alle den Betrag von 89.169,50 Euro übersteigenden Kosten und Schäden umfassen wollte.
Eine abweichende, dem oben dargestellten Wortlaut-Verständnis entsprechende Ermittlung der Reichweite der Bindungswirkung des vorgenannten Urteils bedeutete, dass das Kammergericht seinerzeit über den Antrag der Klägerin hinausgegangen ist bzw. dass der Feststellungsantrag der Klägerin seinerzeit – wie von ihr nun behauptet – so zu verstehen gewesen sei, dass er sich auf alles, was über den ausgeurteilten Antrag zu 1.) hinausgehe, beziehen sollte. Davon geht der Senat nicht aus.
Zwar ist zutreffend, dass ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO im Vorprozess nicht mehr dadurch korrigiert werden könnte, dass dessen Urteil im Folgeprozess § 308 ZPO-konform zu reduzieren wäre. Dies hätte im Rechtsmittelzug gegen das erste Urteil geschehen müssen und ist nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr korrigierbar (BGH, Urteil vom 28.05.1998, I ZR 275/15, NJW 1999, 287 (288), Ziff. II 2 a).
Ausgeschlossen ist damit jedoch nicht, Antrag und Urteil des Vorprozesses im Lichte von § 308 Abs. 1 ZPO zu betrachten und bei der Auslegung zu bedenken, ob und wie diese in zulässiger Weise ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO zu verstehen wären, und zu prüfen, ob sie auch im Vorprozess so verstanden worden sind. Maßgeblich ist dabei die gerichtliche Entscheidung im Vorprozess, für deren Verständnis auch die seinerzeitigen Anträge zu berücksichtigen sind. Selbst wenn diese jedoch, wie von der Klägerin jetzt behauptet, unter Verstoß gegen das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit gestellt worden wären, weil sowohl im Leistungsantrag der erststellige Teilbetrag von 426.748,12 Euro enthalten gewesen sei, als dieser auch zumindest potentiell vom Feststellungsantrag für den Fall, dass der Leistungsantrag (teilweise) zurückgewiesen werden sollte, umfasst sein sollte, führt dies nicht dazu, dass auch das Urteil des Kammergerichts in dieser Weise zu verstehen ist.
Allerdings ist schon der Feststellungsantrag – selbst bei der Formulierung „Zahlungsbetrag“ anstelle von „Zahlungsantrag“ – nicht dahingehend zu verstehen gewesen, dass er, wie von der Klägerin nun behauptet, den Teilbetrag des Zahlungsantrages, der als solcher abgewiesen würde, quasi auffangen und in den Feststellungsantrag aufnehmen sollte. Dies ergibt sich gerade auch bei einer der antragstellenden Partei gegenüber wohlwollenden Auslegung ihres Antrages, da zu ihren Gunsten davon auszugehen ist, dass sie keinen unzulässigen Antrag stellen wollte, sondern das, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Ein solcher Feststellungsantrag wäre aber unzulässig, da der Teilbetrag bereits Gegenstand des Zahlungsantrages war. Hätte die Klägerin ihn für den Fall, dass der Leistungsantrag insoweit abgewiesen wird, dennoch geltend machen wollen, hätte sie den Feststellungsantrag im Zweifel insoweit hilfsweise stellen müssen. Dass die Klägerin sich dessen seinerzeit bewusst war, ergibt sich auch aus ihrem eigenen prozessualen Verhalten, da sie im Vorprozess zugleich mit der Klageerweiterung des Zahlungsantrages den Feststellungsantrag insoweit zurückgenommen hat.
Dass jedenfalls das Kammergericht nicht in der Weise über den seinerzeitigen Antrag der Klägerin entschieden hat, wie diese nun behauptet, dass er zu verstehen gewesen sei, ergibt sich aus der Begründung des Urteils vom 27.11.2012. Denn dort hatte es über den Zahlungsantrag bereits in vollem Umfang entschieden und Schadensersatz wegen Mängelbeseitigung eben nur in Höhe eines Teilbetrags von 89.169,50 Euro der Forderung über insgesamt 419.876,06 Euro für begründet erachtet und den Differenzbetrag wie auch einen daneben noch geltend gemachten Betrag in Höhe von 6.872,06 Euro wegen Mietausfällen für unbegründet erklärt. Bei der Frage des für anteilige Mehrwertsteuer begründeten Feststellungsantrages differenzierte das Kammergericht nach den korrespondierenden Nettobeträgen zur Schadensbeseitigung und erklärte der Antrag nur bzgl. der anteiligen Mehrwertsteuer auf die geschätzten Kosten von 89.169,50 Euro für begründet, nicht begründet jedoch für die weitergehenden Ansprüche auf Ersatz der Mehrwertsteuer nach Mängelbeseitigung, die mit dem Leistungsantrag in Höhe von insgesamt 419.876,06 Euro geltend gemacht worden waren.
Ein anderes Verständnis der Entscheidung ergibt sich auch nicht aus dem einleitenden zweiten Satz der Entscheidungsgründe zum Feststellungsantrag, dass der Beklagten ein Feststellungsantrag zustehe, „soweit im Rahmen der von dem Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigung Kosten und Schäden entstehen, die über der Kostenschätzung des Sachverständigen liegen“. Es handelt sich insoweit erkennbar zunächst nur um einen allgemeinen Obersatz, bezogen worauf ein Feststellungsantrag möglich ist. Denn tatsächlich erklärt das Kammergericht im Folgenden Ansprüche wegen des Ersatzes der Mehrwertsteuer für unbegründet, soweit es den korrespondierenden Teilbetrag des Zahlungsantrags auf Schadensersatz zur Mängelbeseitigung zuvor abgewiesen hat. Derartige Mehrwertsteuer-Ersatzansprüche aber wären von dem Obersatz ebenfalls umfasst.
Anders als von der Klägerin angenommen führt die Auslegung des Urteils auch nicht dazu, dass die Klage im Vorprozess lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen anzusehen wäre, was, auch wenn es aus dem Tenor nicht ersichtlich ist, unschädlich wäre (BVerfG, a.a.O., Ziff. II b). Das Kammergericht hat den bezifferten Zahlungsantrag seinerzeit nicht nur deswegen wegen des 89.169,50 Euro netto übersteigenden Betrages zurückgewiesen, weil es einen Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der seinerzeit von der Klägerin vorgetragenen Berechnungsgrundlage für unbegründet hielt, sondern weil es den Ersatzanspruch überhaupt nur in der zugesprochenen Höhe für begründet hielt, was es unter Bezugnahme auf das gerichtliche Gutachten ausgeführt hat. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von demjenigen, der der Entscheidung des BVerfG zugrunde liegt, zudem darin, dass dort mit einem Mietvertrag ein Dauerschuldverhältnis Verfahrensgegenstand war, das aufgrund einer weiteren Kündigung beendet werden konnte, während Gegenstand des vorliegenden Prozesses ein Werkvertrag ist, bei dem sich die Parteien um die Höhe der als Schadensersatz geltend gemachten Forderung, auf Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung streiten. Während, sich in dem Fall des BVerfG der Streitgegenstand durch das Hinzutreten einer neuen Kündigungserklärung veränderte, bleibt er im hiesigen gleich. Die Klägerin legt ihrer Berechnung des Schadensersatzanspruches, den sie faktisch als Kostenvorschuss geltend macht, für die gleiche Kostenspanne zwischen den zuerkannten 89.169,50 Euro netto und dem Antragsbetrag von 426. 748,12 Euro lediglich eine neue Berechnungsgrundlage zugrunde. Konstant bleiben der Werkvertrag und der im Vorprozess festgestellte, von den Beklagten zu verantwortende Schaden am Werk, aus dem der Schadensersatzanspruch auf Kostenvorschuss erwächst. Dieser kann in einer bestimmten Höhe nur einmal gerichtlich mit einer Leistungsklage geltend gemacht werden, was hier im Vorprozess geschehen ist. Das Gericht ist im Rahmen des § 287 ZPO bei der Bemessung der Schadenshöhe frei, es ist insbesondere – wie im vorangegangenen Urteil des Kammergerichts auch geschehen – nicht an die Berechnungsgrundlage der Klägerin gebunden. Dies bedeutet allerdings auch, dass eine neue Berechnungsgrundlage der Klägerin nicht dazu führen kann, dass eine veränderte Höhe des Ersatzanspruchs auf Kostenvorschuss bis zur Betragsgrenze des Antrages im Vorprozess neu eingeklagt werden könnte.
Soweit die Klägerin die Klage in der Berufung zuletzt hilfsweise auf einen Erstattungsanspruch gestützt hat, den sie auf der Grundlage einer Zwischenabrechnung über die zwischenzeitlich zu ca. 40 % durchgeführte Fassadensanierung in Höhe von 127.271,08 Euro nach Abzug des aufgrund des Vorprozesses geleisteten Vorschusses mit dem Differenzbetrag von 37.771,08 Euro beziffert, ist diese Klageänderung nach § 533 ZPO unzulässig. Erstmals mit Schriftsatz vom 12.10.2017 in der Berufungsinstanz begründet die Klägerin ihre Klageforderung – wenn auch nur teilweise – hilfsweise mit einem Erstattungsanspruch für zwischenzeitlich durchgeführte Sanierungsarbeiten und damit verbundene Kosten. Es handelt sich dabei um eine Klageänderung in Form einer nachträglichen Klagehäufung, denn die Klägerin leitet ihre Klageforderung nun zusätzlich hilfsweise nicht mehr allein aus dem Lebenssachverhalt her, der den Schadensersatzanspruch in Gestalt eines Kostenvorschusses hätte begründen können, sondern stützt ihn darüber hinaus auch wesentlich auf den ganz neuen Sachverhalt der Schadensbeseitigung, welcher einen Erstattungsanspruch begründete (vgl. zu Schadensersatz und Vorschuss: BGH, Urteil vom 13.11.1997, VII ZR 100/97, Ziff. 3) . Die Klageänderung ist damit weder allein auf Tatsachen i.S.v. § 533 Nr. 2 ZPO gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, noch ist diese – mangels Einwilligung der Beklagten – aus Sicht des Gerichts sachdienlich, da sie den Rechtsstreit kurz vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung auf einen völlig neuen weiteren Lebenssachverhalt stützt, über den die Parteien ebenfalls streitig verhandeln müssten.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).
