Contact for English speaking clientsLG Köln – Az.: 8 O 459/14 – Urteil vom 10.03.2016
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits sowie die Kosten der Streithelferin werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar
Tatbestand
Die Klägerin verlangt mit der am 30.12.2014 bei Gericht eingereichten Klage, die der Beklagten zu 1. am 13.04.2015, der Beklagten zu 2. am 20.03.2015 und der Beklagten zu 3. am 14.02.2015 zugestellt worden ist, die Feststellung, dass die Beklagten ihr Mängelbeseitigungskosten zu erstatten haben. Die Klägerin schloss mit der Beklagten zu 1., deren Gesellschafterinnen die Beklagten zu 2. und 3. sind, am 29.08.2001 einen Generalunternehmervertrag, der die schlüsselfertige Ausführung des Neubaus „N“ zum Gegenstand hatte. Die VOB/B in der zum Vertragsschluss gültigen Fassung wurde einbezogen. Gemäß § 11 Nr. 5 des Vertrages betrug die Gewährleistungsfrist 5 Jahre ab Abnahme. Abweichende Fristen wurden für besondere, hier nicht streitgegenständliche Gewerke vereinbart. Die Abnahme erfolgte am 15.01.2004. In der 4. Etage des Objekts befindet sich u.a. ein Schwimmbad und ein Whirlpool. Mit Schreiben vom 14.07.2005 zeigte die damalige Mieterin, die I GmbH, gegenüber der Klägerin Wasserschäden im Bereich der Damenumkleide im 3. Obergeschoss, im Saunabereich und im Bereich der Kinderbetreuung an (Anlage K 6, Bl. 29 ff. AH). Die Mängelanzeige wurde an die Beklagte zu 1. weitergeleitet mit der Aufforderung, die Mängel zu beseitigen. Mit Schreiben vom 18.08.2005 teilte die Beklagte u.a. mit: „Punkt 30: Wasserschaden im Damen-Umkleidebereich – Der Schaden wird vorr. in der 36. KW 2005 beseitigt“ (Anlage K 7, Bl. 41 AH). Die Mieterin rügte im Herbst 2005 mehrfach das Auftreten von Wasserschäden. Die Klägerin leitete die Mängelanzeigen an die Beklagte zu 1. weiter. Die Beklagte zu 1. erklärte mit Schreiben vom 04.05.2006 bezugnehmend auf „Punkt 10 (Wasserschaden im Damenumkleidebereich)“, dass die malermäßige Überarbeitung dieses Bereichs in der 16. KW stattgefunden habe (Anlage B 1, Bl. 273 AH I). Mit E-Mail vom 06.11.2007 übermittelte die Klägerin der Beklagten zu 1. eine fortgeschriebene Mängelliste der damaligen Mieterin. Die Beklagte zu 1. nahm mit Schreiben vom 12.11.2007 Stellung zum Wasseraustritt im Bereich der Damenumkleide und kündigte kurzfristige Überprüfung und ggf. Nachbesserung an (Anlage K 12, Bl. 74 AH). In der Folgezeit fanden sogenannte Technikergespräche zwischen der damaligen Mieterin, der Beklagten zu 1. und der in I1 GmbH & Co. KG als Vertreterin der Klägerin statt, um die tatsächliche Ursache des Wasserschadens zu finden. Mit Schreiben vom 12.02.2008 wies die Beklagte zu 1. die Klägerin darauf hin, dass aufgrund der in der Vergangenheit in weiten Teilen nicht ausgeführten Wartung und Pflege der technischen Anlagen sowie durch Veränderungen der Installationen wesentliche Mängel entstanden seien und die Beklagte zu 1. Gewährleistung für Schäden, welche aus der unsachgemäßen und unvollständigen Wartung resultierten, ablehne (Anlage K 16, Bl. 89 AH I). Im Mai und Juni 2008 fanden weitere Technikergespräche zur Ursache der Wasserschäden statt. Bei dem letzten Gespräch am 25.06.2008 wurde festgehalten, dass kein neuer Termin vereinbart werde, da auf technischer Ebene die Punkte geklärt seien und eine Abstimmung zwischen den Entscheidungsträgern über das weitere Vorgehen erforderlich sei (Anlage B 5, Bl. 292 ff. AH I). Mit Schreiben vom 04.08. und 07.08.2008 erklärte die damalige Mieterin der Klägerin, die I GmbH, die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses mit der Begründung, die Klägerin habe die den Wasserschäden zugrunde liegenden Mängel nicht beseitigt. Sie erhob vor dem Landgericht Köln, Aktenzeichen 91 O 102/08, gegen die Klägerin Klage auf Feststellung, dass die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses vom 04.08.2008 wirksam sei. Die Klägerin informierte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 03.03.2009 (Anlage B 28, Bl. 358 ff. AH II) über den Vortrag ihrer damaligen Mieterin in jenem Rechtsstreit und forderte sie auf, mögliche notwendige Maßnahmen zur Mängelbeseitigung einer abschließenden Überprüfung zuzuführen und im Rahmen der vertraglichen Verpflichtungen die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Mit Schriftsatz vom 28.04.2009 erklärte die Klägerin den hiesigen Beklagten im Verfahren 91 O 102/08 den Streit (Bl. 172 ff. der beigezogenen Akte LG Köln 91 O 102/08 – im Folgenenden: BA). In der Begründung heißt es wie folgt:
„Soweit die Streitverkündeten Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht hinreichend bzw. nicht fachgerecht vorgenommen haben und hieraus Ansprüche der Klägerin, insbesondere auf Beendigung des Mietverhältnisses, hergeleitet werden könnten, wären die Streitverkündeten auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen.“
Die Beklagten traten dem Rechtsstreit auf Seiten der hiesigen Klägerin bei. Das Landgericht Köln kam im Verfahren 91 O 102/08 nach Einholung von Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis, dass Ursache der Feuchtigkeitsschäden die mangelhafte Abdichtung der im 4. Obergeschoss liegenden Nassräume sei, und gab der Feststellungsklage mit Urteil vom 08.06.2011 statt (Bl. 531 ff. BA). Die hiergegen von der hiesigen Klägerin und den hiesigen Beklagten eingelegte Berufung wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 07.09.2012 – 1 U 50/11 – zurückgewiesen (Bl. 1116 ff. BA). Im Berufungsverfahren hatte die damalige Mieterin mit Schriftsatz vom 27.12.2011 u.a. den Hilfsantrag angekündigt, für den Fall, dass ihre Kündigung nicht wirksam gewesen sein sollte, festzustellen, dass die (dortige) Beklagte nach den mietvertraglichen Vereinbarungen verpflichtet ist, die durch Sachverständigengutachten festgestellte mangelhafte Abdichtung zwischen dem 3. und 4. Obergeschoss fachgerecht wiederherzustellen sowie die daraus resultierenden Wasserschäden auf ihre Kosten fachgerecht zu beseitigen. Die von den hiesigen Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss des BGH vom 26.03.2014 zurückgewiesen.
Mit Schreiben vom 13.07.2012 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1. auf, die im Gutachten des Sachverständigen T festgestellten Mängel bis zum 15.10.2012 zu beheben (Anlage K 23, Bl. 119 ff. AH I). Vorangegangen war ein Gespräch zwischen den Vertretern der Parteien vom 12.07.2012, in welchem die Mängelbeseitigung der Beklagten zu 1. besprochen wurde. Die Beklagte zu 1. teilte mit Schreiben vom 08.10.2012 mit, sich der Beseitigung der schadhaften Zustände ohne Anerkennung einer Rechtspflicht annehmen zu wollen (Anlage K 25, Bl. 130 f. d.A.). In der Folgezeit korrespondierten die Parteien u.a. über die Ermöglichung des Zutritts zum Objekt und über noch durchzuführende Untersuchungen. Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 08.01.2013 auf, bis spätestens 15.01.2013 ein Sanierungskonzept vorzulegen (Anlage B 11, Bl. 306 f. AH I). Mit Schreiben vom 15.01.2013 bekräftigte die Beklagte zu 1. ihre Bereitschaft, auf der Grundlage der Bestandsaufnahme und der Auswertung ihrer Ergebnisse ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die notwendigen Maßnahmen ausführen, um künftige Feuchtigkeitsaustritte aus dem Schwimmbadbereich auszuschließen (Anlage K 27, Bl. 136 ff. AH I). Die Klägerin setzte ihr daraufhin eine Frist bis 28.02.2013 zur Durchführung dieser Maßnahmen (Schreiben 17.01.2013, Anlage B 13, Bl. 311 ff. AH I). Mit Schreiben vom 31.01.2013 beanstandete die Beklagte zu 1. diese Frist als zu kurz (Anlage B 14, Bl. 314 ff AHI). Die Klägerin erklärte, an der Frist festhalten zu wollen (Anlage B 15, Bl. 317 ff. AH I). Es erfolgte weiterer Schriftverkehr (Bl. 320 – 331 AH I). Mit Schreiben vom 01.03.2013 wies die Klägerin eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte zu 1. zurück und kündigte an, von ihrem Recht zur Ersatzvornahme Gebrauch zu machen (Anlage K 28, Bl. 139 ff. AH I). Die Klägerin holte weitere Sachverständigengutachten ein und beauftragte Dritt unternehmen mit der Beseitigung der Mängel. Schlussrechnungen hierüber lagen bei Klageeinreichung zum großen Teil noch nicht vor.
Die Klägerin behauptet, die Abdichtung des Schwimmbadbereichs sei fehlerhaft ausgeführt worden. Die untere Bahnenabdichtung auf der Rohdecke und die Abdichtung im Verbund mit dem Fliesenbelag hätten Fehler in der Ausführung aufgewiesen, so dass beide Abdichtungsebenen zusammen keine funktionierende Abdichtung hätten gewährleisten können. Die Fliesenverbundabdichtung sei im Bereich des Anschlusses an den Beckenrand nicht dicht an das Schwimmbecken angeschlossen worden. Die Bahnenabdichtung sei durch die Entwässerungsleitungen der Bodeneinläufe durchdrungen worden und an diesen Durchdringungen nicht abgedichtet worden. Hierdurch sei ständig Wasser in den Fußbodenaufbau gelangt. Das gleiche gelte für die Anschlussdetails im Bereich der Duschen. Auch im Bereich von Durchgängen sei die Bahnenabdichtung eingeschnitten worden, um Türzargen setzen zu können. An diesen Fehlstellen habe das im Fußbodenaufbau befindliche Wasser unter die Bahnenabdichtung gelangen, die Rohbaukonstruktion durchfeuchten und in die unteren Geschosse weitergeleitet werden können.
Sie meint, die Beklagten könnten sich nicht auf Verjährung berufen. Hierzu behauptet sie, die Parteien hätten bereits ab Abnahme zumindest bis Anfang 2010 durchgängig über die hier streitgegenständlichen Mängel verhandelt. Auch während des Rechtsstreits LG Köln – 91 O 102/08 – und des anschließenden Berufungsverfahrens habe zwischen den Parteien ein ständiger Meinungsaustausch über die hier streitgegenständlichen Mängel stattgefunden. Sie ist der Auffassung, wegen eines den Beklagten vorzuwerfenden Organisationsverschuldens gelte die regelmäßige Verjährungsfrist seit Ende des Jahres, in dem sie Kenntnis von dem Organisationsverschulden der Beklagten erlangt habe. Das Organisationsverschulden der Beklagten ergebe sich daraus, dass sie keinerlei organisatorische Voraussetzungen geschaffen hätten, um die Mangelfreiheit dieser sensiblen und mangelanfälligen Arbeiten zu gewährleisten. Sie behauptet, die Beklagten hätten mit der Bauwerksabdichtung eine Firma beauftragt, welche die für die Abdichtung mit dem damals neuen Produkt der Firma X Bautechnik GmbH erforderlichen Zertifikate und Schulungen nicht besessen habe. Die Beklagten hätten zudem die Abdichtungsarbeiten nicht überwacht. Die Klägerin meint, dies ergebe sich schon aus den eklatanten Verstößen des beauftragten Nachunternehmers. Dieser habe die Abdichtungsfolie, die über den Bodenabläufen verlegt worden sei, kreuzförmig über den Flanschrand hinaus eingeschnitten. Der Lochkreis des Bodenablaufs sei ausgeschnitten worden und mittels aufgeklebten Abdichtungsbahnstreifen sei die nach außen verlaufende eingeschnittene Abdichtungsbahn wieder verklebt worden. Die aufgeklebten Streifen von 4 cm Breite und ca. 20 – 25 cm Länge hätten nun aufgeklebt auf einer glatten ebenen Abdichtungsbahn kreuzförmig vom Lochkreis nach außen führend gelegen. Die aufgebrachten Abdichtungsstreifen hätten um die jeweilige eigene Schichtdicke aufgetragen. Wenn das Gegenstück des Flanschs, das die Folie hätte einklemmen und dichten sollen, aufgeschraubt werde, liege der Gegenflansch durch die Abdichtungsstreifen uneben auf dem Grundkörper und habe den für eine Abdichtung notwendigen Anpressdruck nicht aufbringen können. Wasser habe zwischen den entstandenen Nähten und den darauf liegenden Gegenflansch hinter die Flanschverbindung und unterläufig der Abdichtungsbahn in den Baukörper gelangen können. Auf diese Weise seien 52 Anbindungen in den insgesamt vier Stockwerken des Objekts hergestellt worden. Weiter behauptet die Klägerin, die Beklagten hätten die Mangelhaftigkeit ihrer Leistungen arglistig verschwiegen. Die Beklagte zu 1. habe die Ursache des Mangels zwar identifiziert, aber keine geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung ergriffen. So habe sie beispielsweise austretendes Wasser mittels einer Keksdose und einer abgesägten Plastikwanne aufgefangen. In den abgehängten Decken seien unter den Austrittspunkten des Wassers Edelstahlwannen mit Pumpen montiert worden, die das Wasser nur auffangen und abtransportieren sollten.
Die Klägerin behauptet außerdem, bei den Stahlträgern unter dem Schwimmbad fehle die Brandschutzverkleidung vollständig.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die ihr aufgrund der fehlen- den bzw. nicht fachgerechten Fliesenverbundabdichtung im Bereich des Anschlusses an den Beckenrand des Schwimmbeckens im Schwimmbadbereich des 4. Obergeschosses im Objekt J 4 a, #### Köln entstanden sind;
2. weiter festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die ihr aufgrund der fehlenden Anschlüsse im Bereich der Anschlüsse der Verbundabdichtungen an den Bodenschienen oder den Durchdringungen im Schwimmbadbereich des 4. Obergeschosses sowie der Bodenabläufe im Objekt J 4 a, #### Köln entstanden sind;
3. weiter festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die ihr aufgrund der fehlenden Brandschutzverkleidung der Stahlträger unter dem Schwimmbad im Objekt J 4 a, #### Köln entstanden sind.
Die Beklagten und die Streithelferin beantragen, die Klage abzuweisen.
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung. Sie meinen, eine Hemmung habe erstmals durch das Schreiben der Klägerin vom 03.01.2006 eintreten können, mit dem die Mängelliste vom 27.12.2005 übermittelt und um Bearbeitung der Gewährleistungsmängel gebeten worden sei (Anlage K 11, Bl. 73 AH I). Spätestens mit Abmeldung des Mangels am 04.05.2006 sei die Verjährungsfrist weitergelaufen. Die Verhandlungen nach der Rüge vom November 2007 und den sodann beginnenden Technikergesprächen seien mit Ablauf des 31.07.2008 eingeschlafen. Sie behaupten, weitere Verhandlungen hätten nicht stattgefunden. Die Mängelbeseitigungsaufforderung vom 03.03.2009 (Anlage B 28, Bl. 358 ff. AH II) sei nicht ernst gemeint gewesen. Die Mieterin habe nämlich keine Mängelbeseitigung mehr zugelassen, was sie erfahren habe, als sie sich vor Ort begeben habe. Sie meinen, die Streitverkündung im Verfahren 91 O 102/08 habe die Verjährung hinsichtlich der jetzt geltend gemachten Ansprüche nicht hemmen können. Ein Organisationsverschulden sei ihnen nicht anzulasten. Nach Verlegen der X -Folie habe eine Wasserprobe stattgefunden, bei der die Dichtigkeit getestet worden sei. Im Anschluss daran seien die Bahnen geöffnet worden, damit die Firma I2 ihre Bodeneinläufe habe einsetzen können. Sodann seien die erforderlichen Andichtungsarbeiten durchzuführen gewesen. Die Überwachung der Nachunternehmer sei durch die Oberbauleitung wahrgenommen worden, an deren Spitze Herr G , unterstützt von Herrn E , gestanden habe. Beide Mitarbeiter hätten bereits große Projekte bearbeitet und sich als erfahren, sachkundig und kompetent bewährt. Die Bauleitung für den Bereich I3 sei fremd vergeben worden, nämlich die Ausbau-Objektüberwachung an das Ingenieurbüro C , das sich seit seiner Gründung im Jahr 1993 der Vorbereitung und Umsetzung von mittleren und großen Bauvorhaben in nahezu allen Sparten der Baubranche widme. Bei der technischen Gebäudeausrüstung im Bereich I3 habe die Streithelferin, ein bekanntes Unternehmen für haustechnische Gewerke, die Bauüberwachung ausgeführt. Im Übrigen habe auch der von der Klägerin beauftragte TÜV, der die Arbeiten der Beklagten bei I3 habe kritisch begleiten sollen, insoweit keine Beanstandungen gehabt.
Sie meinen, die von der Klägerin gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung sei unverhältnismäßig kurz gewesen.
Sie bestreiten Brandschutzmängel im Bereich der Stahlträger und verweisen darauf, insoweit die Planung der Klägerin umgesetzt zu haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen. Die beigezogene Akte des Landgerichts Köln – 91 O 102/08 – war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Feststellungsklage ist unbegründet.
Die Klägerin kann die mit der Klage geltenden gemachten Feststellungen nicht beanspruchen. Den Beklagten steht gegenüber etwaigen Ansprüchen der Klägerin auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 bzw. § 13 Nr. 7 VOB/B in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 214 BGB zu, da Verjährung eingetreten ist.
Die zunächst mit der Abnahme am 15.01.2004 beginnende fünfjährige Verjährungsfrist (§ 11 Nr. 5 des Generalunternehmervertrages vom 29.08.2001) war bereits vor Eingang der Klageschrift am 30.12.2014 abgelaufen. Zwar begann am 18.08.2005 die Verjährung hinsichtlich der mangelhaften Abdichtungen neu, weil die Beklagte zu 1. der Klägerin gegenüber den Anspruch anerkannt hat (§ 212 BGB). Mit Schreiben vom 18.08.2005 (Bl. 41 AH I) hat die Beklagte zu 1. nämlich auf eine entsprechende Mängelrüge der Klägerin mitgeteilt, dass der Wasserschaden im Damenumkleidebereich voraussichtlich in der 36. Kalenderwoche 2005 beseitigt werde. Ein Anerkenntnis im Sinne von § 212 BGB liegt auch in einer Nacherfüllung durch Reparatur, wenn der Unternehmer aus Sicht des anderen Teils nicht nur aus Kulanz, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Nacherfüllung verpflichtet zu sein (Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 212 Rn. 4). Bei Mängelansprüchen betrifft das Anerkenntnis nicht nur die äußerlich erkennbar gewordenen Mangelerscheinungen, sondern die Mangelursache (Palandt/Ellenberger, a.a.O., Rn. 5). Ab dem 18.08.2005 war die Verjährung weiter gemäß § 203 BGB gehemmt. Verhandlung im Sinne von § 203 BGB ist jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, wobei Erklärungen des Schuldners genügen, die den Gläubiger zu der Annahme berechtigen, der Schuldner lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein. Überprüft der Unternehmer aufgrund einer Rüge einverständlich das Werk auf Mängel, entsteht eine unter § 203 BGB fallende Verhandlungssituation (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 203 Rn. 2). Die Hemmung endet, wenn Unternehmer das Prüfungsergebnis mitteilt, den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 203 Rn. 4). Auch die Beklagten gehen in der Klageerwiderung davon aus, dass durch nachfolgenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen und Korrespondenz hierüber eine Verjährungshemmung eingetreten ist, die durch die Abmeldung des Mangels als erledigt am 04.05.2006 endete. Damit begann die fünfjährige Verjährungsfrist ab dem 05.05.2006 neu zu laufen und endete (vorläufig) am 05.05.2011. Eine erneute Hemmung erfolgte durch die Mängelbeseitigungsaufforderung vom 06.11.2007, worauf die Beklagte zu 1. in eine Überprüfung eintrat (Bl. 74 AH I). In der Folgezeit fanden sogenannte Technikergespräche zur Klärung der Mangelursache statt, die nach dem 25.06.2008 einschliefen. Lässt der Gläubiger die Verhandlungen einschlafen, sind die Verhandlungen in dem Zeitpunkt beendet, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben zu erwarten war (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 203 Rn. 4). Mit den Beklagten ist danach davon auszugehen, dass die Hemmung zum 31.07.2008 endete. Daraus ergibt sich eine Hemmdauer von 8 Monaten und 25 Tagen mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist am 30.01.2012 ablief. Weitere Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB bis zum 30.01.2012 sind von der Klägerin nicht schlüssig dargelegt worden. Soweit die Klägerin mit Schreiben vom 03.03.2009 (Anlage B 28, Bl. 358 ff. AH II) erneut zur Mängelbeseitigung aufforderte, ist eine Hemmung durch Verhandlungen gemäß § 203 BGB nicht erfolgt. Die Beklagte zu 1. hat sich nach eigenem Vorbringen hierauf zwar eingelassen. Sie war vor Ort, um Untersuchungen anzustellen, wenn ihr auch nach ihrer Behauptung durch die Mieterin keine Mangelbeseitigung erlaubt worden sei. Allerdings fehlt es insoweit an einem Meinungsaustausch zwischen den Parteien. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1. der Klägerin mitgeteilt hat, sie werde Nachbesserungsmaßnahmen vornehmen.
Die Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten bereits ab Abnahme zumindest bis Anfang 2010 durchgängig über die hier streitgegenständlichen Mängel verhandelt, ist nicht mit belastbarem Tatsachenvortrag unterlegt worden. Der im Schriftsatz vom 11.09.2015 (Bl. 157, 158 d.A.) erfolgten Auflistung von Schreiben, Anzeigen, Protokollen u.a. lässt sich ohne nähere Darstellung des Inhalts und der Geschehensabläufe sowie Reaktion der Beklagten zu 1. hierauf nicht entnehmen, dass sie die hier streitgegenständlichen Mängel zumindest nach ihrem äußeren Erscheinungsbild betrafen und einen Meinungsaustausch zwischen den Parteien auslösten. Hierauf haben die Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 06.11.2015 hingewiesen, ohne dass eine weitere Konkretisierung der Klägerin erfolgt ist. Auch die Behauptung der Klägerin, während des Rechtsstreits LG Köln – 91 O 102/08 – und des anschließenden Berufungsverfahrens habe zwischen den Parteien ein ständiger Meinungsaustausch über die hier streitgegenständlichen Mängel stattgefunden, ist ohne Darlegung näherer Einzelheiten nicht geeignet, eine Hemmung gemäß § 203 BGB anzunehmen.
Soweit ab dem 12.07.2012 erneute Verhandlungen geführt worden sind, konnten diese eine Hemmung nicht mehr bewirken, da die Verjährung mit Ablauf des 30.01.2012 eingetreten war.
Die Streitverkündung im Rechtsstreit LG Köln – 91 O 102 /08 – konnte eine Verjährungshemmung nicht herbeiführen. Eine Verjährungshemmung durch Zustellung einer Streitverkündung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB setzt eine zulässige, den Anforderungen der gemäß §§ 72, 73 ZPO entsprechende Streitverkündung voraus. Dazu gehört, dass in der Streitverkündungsschrift der Grund der Streitverkündung anzugeben ist. Damit ist das Rechtsverhältnis gemeint, aus dem sich der Rückgriffsanspruch gegen den Streitverkündungsempfänger ergeben soll. Bezogen auf die verjährungshemmende Wirkung der Streitverkündung liegt der Zweck der Vorschrift darin sicherzustellen, dass der Empfänger der Streitverkündung mit Zustellung der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangt, welchen Anspruchs sich der Streitverkündete gegen ihn berühmt. Auf Ansprüche, die von den Angaben in der Streitverkündungsschrift nicht umfasst sind, erstreckt sich die Hemmungswirkung nicht (BGH vom 12.11.2009 – IX ZR 152/08 – zitiert nach juris; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 204 Rn. 21). Die im vorliegenden Rechtsstreit (im Wege des Feststellungsbegehrens) geltend gemachten Gewährleistungsansprüche wurden von der mit Schriftsatz vom 28.04.2009 ausgesprochenen Streitverkündung nicht umfasst. Die Begründung der Streitverkündung bezog sich nur darauf, dass die hiesige Klägerin die hiesigen Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch nehmen werde, falls die Beklagten Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht hinreichend oder fachgerecht vorgenommen hätten und deshalb die Mieterin (Klägerin des Verfahrens 91 O 102/08) Ansprüche gegen die Klägerin, „insbesondere auf Beendigung des Mietverhältnisses“ herleiten könne. Damit waren erkennbar Ansprüche gemeint, die auf die Klägerin zukommen könnten, weil Mieterin Schadensersatzansprüche gegen sie geltend macht, also Rückgriffsansprüche. Dass die Klägerin auch eigene Ansprüche auf Mängelbeseitigung oder eigene Gewährleistungsrechte gegen die Beklagten geltend machen wollte, ergibt sich aus der Begründung der Streitverkündung nicht. Zwar müssen die jeweiligen Ansprüche weder auf derselben Rechtsgrundlage beruhen noch inhaltlich identisch sein. Es genügt vielmehr, dass mit ihnen das gleiche wirtschaftliche Ziel verfolgt wird (BGH vom 11.02.2009 – XII ZR 114/06 -; OLG Dresden vom 02.06.2010 – 13 U 1660/09 -; jeweils zitiert nach juris). Eine solche wirtschaftliche Identität fehlt aber zwischen den angekündigten Schadensersatzansprüchen wegen Beendigung des Mietverhältnisses, die im Schriftsatz vom 28.04.2009 in Aussicht gestellt wurden, und vertraglichen Ansprüchen auf Beseitigung von Mängel bzw. Erstattung von Mängelbeseitigungskosten.
Eine Hemmung ist auch nicht dadurch eingetreten, dass die Klägerin des Vorprozesses die Klage im Berufungsverfahren erweitert und hilfsweise beantragt hat, festzustellen, dass die hiesige Klägerin nach den mietvertraglichen Vereinbarungen verpflichtet ist, die mangelhafte Abdichtung fachgerecht wieder herzustellen (Schriftsatz vom 27.12.2011, Bl. 807 BA). Eine Streitverkündung ist insoweit nicht erfolgt. Durch die Einlassung der hiesigen Beklagten auf diesen geänderten Antrag hat sich entgegen der Auffassung der Klägerin die Wirkung der Streitverkündung nicht erweitert. Denn die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB tritt durch die Zustellung der Streitverkündung ein, nicht aber etwa durch einen durch den Streithelfer erfolgten Streitbeitritt gemäß § 70 ZPO.
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Verjährung nicht erst Ende 2012 begonnen, weil den Beklagten Arglist bzw. ein Organisationsverschulden vorzuwerfen wäre. Gemäß § 634 a Abs. 3 BGB gilt die regelmäßige Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Arglistiges Verschweigen setzt die Kenntnis des Mangels bzw. der hierfür ursächlichen vertragswidrigem Ausführung der Werkleistung oder jedenfalls die billigende Inkaufnahme der Möglichkeit eines Mangels voraus (Palandt/Sprau, a.a.O., § 634 a Rn. 20). Die Klägerin hat indes nicht nachvollziehbar vorgetragen, dass die Beklagten Kenntnis hatten. Dies gilt auch, soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1. habe austretendes Wasser mittels einer Keksdose und einer abgesägten Plastikwanne aufgefangen sowie in die abgehängten Decken Pumpen montiert. Dass Beklagte zu 1. (bzw. die Mitarbeiter, derer sie sich hinsichtlich ihrer Offenbarungspflicht bediente) Kenntnis von der wahren Feuchtigkeitsursache hatte und die von ihr verursachten Mängel vertuschen wollte, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar begründet.
Gleiches gilt, soweit sie ein Organisationsverschulden der Beklagten geltend macht. Zwar steht nach der Rechtsprechung dem arglistigen Verschweigen eines Mangels ein Verhalten gleich, bei dem der Unternehmer ein Werk arbeitsteilig herstellen lässt, bewusst nicht die organisatorischen Voraussetzungen dafür schafft, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Werk mangelfrei ist oder sich jedenfalls dieser Erkenntnis verschließt, und der Mangel nach der Lebenserfahrung bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (Palandt/Sprau, a.a.O., § 634 a Rn. 20). Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen dafür schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob dieses bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies und wäre der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden, verjähren Gewährleistungsansprüche in gleicher Weise wie in dem Fall, in dem der Unternehmer den Mangel bei Abnahme arglistig verschweigt. Der Unternehmer ist gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme auf Mangelfreiheit zu überprüfen (BGH vom 11.10.2007 – VII ZR 99/06 – ; OLG Hamm vom 10.04.2014 – 17 U 38/12 -; jeweils zitiert nach juris). Darlegungs- und beweisbelastet ist der Auftraggeber. Er muss Tatsachen vortragen, nach denen entweder der Unternehmer selbst oder die von diesem zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht eingesetzten Gehilfen den Mangel erkannt, aber nicht offenbart haben (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 2804). Eine Beweiserleichterung in Form eines Anscheinsbeweises gibt es nicht. Auch die Schwere eines Mangels rechtfertigt es noch nicht, voreilig von einer unzulänglichen Organisation auszugehen (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2806; OLG Hamm vom 10.04.2014 – 17 U 38/12 -).
Hinsichtlich der Fehlstellen im Bereich der Fliesenverbundabdichtung am Beckenrand des Schwimmbeckens (Klageantrag zu 1.) sowie der fehlenden Anschlüsse der Verbundabdichtungen an den Bodenschienen (Teil des Klageantrages zu 2.) hat die Klägerin keine Tatsachen zu einer bei richtiger Organisation ergebenden Kenntnis der von den Beklagten mit der Bauausführung / Bauleitung beauftragten Personen vorgetragen. Ihre Behauptung, das von der Beklagten beauftragte Unternehmen habe die die für die Abdichtung mit dem damals neuen Produkt der Firma X Bautechnik GmbH erforderlichen Zertifikate und Schulungen nicht besessen, genügt nicht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Fehlstellen auf unzureichender Kenntnis hinsichtlich der Verarbeitung des Produkts der Firma X zurückzuführen sind. Hinzu kommt, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten nach der Verlegung der Folie ein Dichtigkeitstest durchgeführt wurde.
Auch hinsichtlich der Bodeneinläufe (Klageantrag zu 2.) kann nicht von einem Organisationsverschulden der Beklagten ausgegangen werden. Die Beklagten haben vorgetragen, in welcher Weise sie sowohl mit eigenen Mitarbeitern als auch mit zusätzlich beauftragten Fachunternehmen die Bauüberwachung wahrgenommen haben. Hierbei habe es sich um erfahrene und zuverlässige Kräfte gehandelt. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat Unzulänglichkeiten in der Organisation nicht aufgezeigt. Vorliegend kann auch aus der Art oder Schwere des Mangels nicht auf einen Organisationsmangel geschlossen werden. Dass der Gegenflansch wegen der mehrfach verklebten Abdichtungsbahnen nicht den notwendigen Anpressdruck hatte, musste nicht ohne Weiteres ins Auge springen. Hier kann ein Einzelfallversagen der von dem Nachunternehmer eingesetzten Arbeitskraft vorliegen, das nicht schon den Schluss zulässt, die Bauüberwachung sei fehlerhaft organisiert gewesen. Dagegen spricht auch, dass der von der Klägerin zur Kontrolle eingesetzte TÜV diese Leistung nicht beanstandete.
Im Übrigen wäre Verjährung auch eingetreten, wenn den Beklagten Arglist bzw. ein Organisationsverschulden vorzuwerfen wäre. Nach § 634 a Abs. 3 BGB gilt dann die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB, die nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die dreijährige Verjährungsfrist begann hier mit Schluss des Jahres 2010 und war bei Einreichung der Klage am 30.12.2014 bereits abgelaufen, denn im Jahr 2010 waren die Ansprüche entstanden und die Klägerin hatte Kenntnis oder zumindest grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person der Schuldner. Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verlangt nicht, dass der Gläubiger alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrunde liegenden Umstände überblickt. Ausreichend ist, dass der Gläubiger den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet. Maßgeblich ist, ob der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage – zumindest als Feststellungsklage – erheben kann. Nicht entscheidend ist, ob der Gläubiger alle Tatumstände in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zutreffend würdigt, auch nicht im Wege einer Parallelwertung in der Laiensphäre (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 27 ff.). Kenntnis in diesem Sinne erlangte die Klägerin jedenfalls durch das Sachverständigengutachten im Verfahren LG Köln – 91 O 102/08 – . Der Sachverständige Dipl.-Ing. Q hat mit Gutachten vom 03.08.2010 (Bl. 342 ff. BA) festgestellt, dass die Abdichtung des Schwimmbades Mängel aufweist und Wasser durch die Betondecke ins 3. Obergeschoss dringen lässt. Die Verarbeitung der Bahnen war nach den Ausführungen des Sachverständigen im Whirlpoolbereich stellenweise hohlflächig erfolgt und deren Rand nicht kraftschlüssig verwahrt. Auch die Undichtigkeiten im Bereich der Rohrdurchdringungen sind bereits in diesem Gutachten festgehalten worden. Hierbei handelte es sich nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens um Ausführungsfehler. Damit hatte die Klägerin im Jahr 2010 Kenntnis von den hier streitgegenständlichen Mängeln in einer Weise erlangt, dass sie gegen die Beklagten zumindest eine Feststellungsklage hätte erheben können.
Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 3. die Kostenerstattungspflicht der Beklagten wegen fehlender Brandschutzverkleidungen der Stahlträger unter dem Schwimmbad festgestellt wissen will, ist die Klage ebenfalls wegen Eintritts der Verjährung erfolglos. Die Verjährung trat mit Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist nach Abnahme, also im Januar 2009 ein. Unterbrechungen oder Hemmzeiten sind von der Klägerin nicht vorgetragen worden. Danach muss nicht näher darauf eingegangen werden, dass das Vorliegen eines von den Beklagten zu verantwortenden Mangels schon deshalb zweifelhaft ist, weil nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten der Brandschutz nach den Planungsvorgaben der Klägerin erstellt worden war und es außerdem an einer Fristsetzung für einen Anspruch auf Erstattung der Mangelbeseitigungskosten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung) fehlt.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 101, 709 Satz 1, 2 ZPO.
Streitwert: 6.400.000,00 EUR
