Versetzung in Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit

Beamtin gewinnt Klage gegen Versetzung in den Ruhestand

Die Frage der Dienstfähigkeit von Beamten und die damit verbundenen rechtlichen Herausforderungen sind wesentliche Aspekte im öffentlichen Dienstrecht. Im Fokus steht dabei die Spannung zwischen den Interessen des Dienstherrn an der Überprüfung der Dienstfähigkeit und dem informationellen Selbstbestimmungsrecht sowie dem Schutz der Privatsphäre des Beamten. Besonders relevant wird dies bei der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand aufgrund von Dienstunfähigkeit.

Kernthemen in diesem Kontext sind die Verpflichtungen des Beamten zur Teilnahme an ärztlichen Untersuchungen, die Rolle des beauftragten Amts- oder Polizeiarztes und die Frage der ärztlichen Schweigepflicht. Es entstehen juristische Fragestellungen zur Verhältnismäßigkeit von Anordnungen der Dienstbehörde, insbesondere im Hinblick auf die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht. Dieses Spannungsfeld zwischen dienstrechtlichen Anforderungen und individuellen Rechten des Beamten bildet den Kern der juristischen Auseinandersetzung im vorliegenden Fall.

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Beginn des Falls: Langwierige Dienstunfähigkeit einer Polizeibeamtin

Im vorliegenden Fall geht es um die Versetzung einer Beamtin, geboren 1973 und seit 1989 im Polizeidienst, in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. Seit dem 28. August 2010 war die Klägerin, zuletzt als Polizeioberkommissarin tätig, durchgehend dienstunfähig erkrankt. Nach verschiedenen Gesprächen und Korrespondenzen zwischen der Klägerin, dem Polizeipräsidium Mittelhessen und dem ärztlichen Dienst, wurde die Klägerin unter dem Verdacht langanhaltender Dienstunfähigkeit mehrfach zu Untersuchungen aufgefordert. Sie nahm einige Termine wahr, verweigerte jedoch die Unterschrift zur Entbindung der behandelnden Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber dem Dienstherrn.

Kernproblem: Auseinandersetzung um ärztliche Schweigepflicht

Das rechtliche Problem in diesem Fall liegt in der Auseinandersetzung um die ärztliche Schweigepflicht und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Beamten. Die Klägerin berief sich darauf, dass sie nicht verpflichtet werden könne, die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Daraus ergaben sich rechtliche Fragen bezüglich der Verhältnismäßigkeit einer solchen Verpflichtung und der Interpretation der ärztlichen Schweigepflicht in Bezug auf das Dienstverhältnis.

Gerichtsentscheidung: Wahrung des informationellen Selbstbestimmungsrechts

Das Verwaltungsgericht Gießen wies die Klage der Beamtin zunächst ab, woraufhin sie Berufung einlegte. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof entschied schließlich, dass die Klägerin nicht verpflichtet werden könne, die Ärzte von der Schweigepflicht gegenüber dem Dienstherrn zu entbinden. Das Gericht argumentierte, dass im Verhältnis des mit der Untersuchung beauftragten Arztes zum Dienstherrn keine ärztliche Schweigepflicht bestehe. Zudem dürften aus der Verweigerung der Entbindung keine negativen Schlussfolgerungen zu Lasten des Beamten gezogen werden.

Auswirkungen und Bedeutung des Urteils

Der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs umfasst weiterhin, dass eine pauschale Verpflichtung zur Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht nicht den rechtlichen Anforderungen gerecht wird, insbesondere im Hinblick auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Beamten. Es wird betont, dass eine Verpflichtung zur Entbindung der Schweigepflicht nur insoweit erfolgen darf, wie es zur Beurteilung der Dienstfähigkeit erforderlich ist. Der Verwaltungsgerichtshof gab somit der Klage statt, hob die vorherigen Urteile auf und entschied, dass die Klägerin nicht in den Ruhestand versetzt werden darf.

Die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hebt die Bedeutung des informationellen Selbstbestimmungsrechts im Kontext der Dienstunfähigkeit und der ärztlichen Schweigepflicht hervor. Sie stellt klar, dass die Entbindung von der Schweigepflicht in einem angemessenen und notwendigen Rahmen erfolgen muss und nicht pauschal gefordert werden kann.

Das vorliegende Urteil

Hessischer Verwaltungsgerichtshof – Az.: 1 A 2521/18 – Beschluss vom 15.03.2021

Leitsatz

1. Ein Beamter kann durch den Dienstherrn nicht verpflichtet werden, den vom Dienstherrn mit einer Untersuchung der Dienstfähigkeit des Beamten beauftragten Arzt von der Schweigepflicht gegenüber dem Dienstherrn zu entbinden, da im Verhältnis des mit der Untersuchung beauftragten Arztes zum Dienstherrn keine ärztliche Schweigepflicht besteht .

2. Verweigert ein Beamter eine derartige Entbindungserklärung, können daraus vom Dienstherrn keine negativen Schlussfolgerungen zu Lasten des Beamten gezogen werden.

3. Eine pauschale Verpflichtung zur Entbindung der einen Beamten behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht wird im Regelfall den im Hinblick auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Beamten bestehenden rechtlichen Anforderungen nicht gerecht.

4. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht es vielmehr, einen Beamten nur insoweit zur Entbindung der ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu verpflichten wie dies zur Beurteilung der Dienstfähigkeit erforderlich ist.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 20. Juli 2016 – 5 K 1298/14.GI – abgeändert.

Der Bescheid des Polizeipräsidiums Mittelhessen vom 9. Juli 2013 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 1. April 2014 werden aufgehoben.

Der Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

Die Klägerin ist 1973 geboren, trat 1989 in den Polizeidienst ein und wurde im Jahr 2000 zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt. Zum August 2010 erfolgte ihre Beförderung zur Polizeioberkommissarin (Besoldungsgruppe A 10). Zuletzt war sie im Wechsel-schichtdienst in der Polizeistation B-Stadt eingesetzt.

Seit dem 28. August 2010 war die Klägerin durchgehend dienstunfähig erkrankt. Im Rahmen eines Personalgesprächs mit der Klägerin und unter anderem unter Beteiligung des Leiters der Polizeistation B-Stadt im März 2011 wurde vereinbart, zunächst laufende Untersuchungen und Therapiemaßnahmen abzuwarten. Am 30. Mai 2011 fand ein weiteres Personalgespräch mit der Klägerin statt, in dessen Verlauf sie eine Krankmeldung ihrer Hausärztin bis zum 21. Juni 2011 vorlegte. Mit Bericht vom 30. Mai 2011 an das Polizeipräsidium Mittelhessen (im Folgenden: Polizeipräsidium) teilte der Leiter der Polizeistation B-Stadt unter Bezugnahme auf die vorgenannten Personalgespräche mit, er halte eine polizeiärztliche Begutachtung der Klägerin für angezeigt.

Mit Schreiben vom 12. Juli 2011 teilte das Polizeipräsidium der Klägerin mit, wegen anhaltender Dienstunfähigkeit Zweifel zu haben, ob sie künftig weiterhin den gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes uneingeschränkt gewachsen sei. Man habe daher den Leitenden Polizeiarzt im Hessischen Bereitschaftspolizeipolizeipräsidium um Erstellung einer Dienstfähigkeitsbeurteilung gebeten. Die Klägerin erhalte vom Polizeiarzt einen Termin, den man wahrzunehmen bitte. Sie werde gebeten, zu diesem Termin alle in ihrem Besitz befindlichen ärztlichen oder fachärztlichen Gutachten und Befunde mitzubringen.

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Einen für den 15. November 2011 anberaumten Termin beim Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidium – Ärztlicher Dienst – (im Folgenden: Ärztlicher Dienst) nahm die Klägerin nicht wahr.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 teilte der Ärztliche Dienst der Klägerin als neuen Untersuchungstermin den 13. Januar 2012 mit und bat sie, zum Untersuchungstermin Röntgenbilder und -befunde, Krankenhaus- und Facharztbefunde, Operationsberichte und sonstige Befunde mitzubringen.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 wies das Polizeipräsidium die Klägerin unter Bezugnahme auf das Schreiben des Ärztlichen Dienstes vom 21. Dezember 2011 an, den auf 13. Januar 2012 anberaumten Untersuchungstermin zur Überprüfung ihrer Dienstfähigkeit wahrzunehmen.

Nach Ausfall des ursprünglich vorgesehenen Untersuchungstermins wegen Verhinderung der Gutachterin teilte der Ärztliche Dienst der Klägerin unter dem 25. Januar 2012 als neuen Untersuchungstermin den 30. Januar 2012 mit. Mit Schreiben vom selben Tag bat das Polizeipräsidium die Klägerin unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 27. Dezember 2011, den Termin wahrzunehmen.

Den Untersuchungstermin am 30. Januar 2012 nahm die Klägerin wahr. Hierüber fertigte die Polizeiärztin Aufzeichnungen an, die sie in einem verschlossenen Umschlag mit dem Aufdruck „Dieser Umschlag darf nur vom Arzt geöffnet werden“ und dem Aufkleber „Inhalt unterliegt der ärztlichen Schweigepflicht“ an das Polizeipräsidium übermittelte. In einem Begleitschreiben dazu vom 31. Januar 2012 teilte die Polizeiärztin dem Polizeipräsidium mit, das „Gutachten“ basiere auf der vorliegenden polizeiärztlichen Akte, einem Attest vom 6. Dezember 2011, einem fachärztlichen Attest vom 5. Dezember 2011 sowie der polizeiärztlichen Untersuchung und Exploration vom 30. Januar 2012. Die zur Begutachtung für notwendig erachteten weiteren fachärztlichen und therapeutischen Befundberichte könne sie erst anfordern und das ebenfalls für notwendig erachtete fachärztliche Zusatzgutachten könne sie erst beauftragen, wenn eine Schweigepflichtentbindungserklärung der Klägerin eingegangen sei. Den Formulartext zur Erklärung der Schweigepflichtentbindung habe die Klägerin nicht unterzeichnet; vielmehr habe sie das Formular mitgenommen, um es von ihrem Anwalt prüfen zu lassen. Die Klägerin habe darauf hingewiesen, dass ein in 2003 erlittener Dienstunfall mit ihrer Erkrankung im Kausalzusammenhang stehe.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2012 bat der Ärztliche Dienst die Klägerin um Vorlage der Schweigepflichtentbindungserklärung gegenüber fachärztlichen Zusatzgutachtern. Das Polizeipräsidium wies mit weiterem Schreiben an die Klägerin vom 15. Juni 2012, dem die Stellungnahme der Polizeiärztin vom 31. Januar 2012 beigefügt war, auf die Untersuchungsverpflichtung hin und bat bis spätestens 29. Juni 2012 um Entbindung von der Schweigepflicht. Eine Schweigepflichtentbindungserklärung legte die Klägerin in der Folgezeit nicht vor.

Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 bat das Polizeipräsidium den Ärztlichen Dienst, der Klägerin kurzfristig einen neuen Untersuchungstermin mitzuteilen und sie nochmals polizeiärztlich zu begutachten. Da die Klägerin ihren beamtenrechtlichen Mitwirkungspflichten nicht nachkomme, werde gebeten, die Beurteilung alleine aufgrund der eigenen Bewertung vorzunehmen. Sollte die Klägerin auch der Einladung zu einem neuen Untersuchungstermin nicht Folge leisten, werde sie so behandelt, als ob ihre Dienstunfähigkeit festgestellt worden wäre. Das Polizeipräsidium verschickte das vorgenannte Schreiben per Einschreiben ebenfalls unter dem 10. Juli 2012 an die Klägerin und wies sie darin an, den noch mitzuteilenden Untersuchungstermin wahrzunehmen. Da die Klägerin nicht angetroffen wurde, wurde das Schreiben bei der Deutschen Post hinterlegt, dort von der Klägerin allerdings nicht abgeholt.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2012 wies das Polizeipräsidium die Klägerin an, den nunmehr auf 10. September 2012 terminierten Untersuchungstermin wahrzunehmen. Am 7. September 2012 ging beim Polizeipräsidium eine Aufenthaltsbestätigung der XY Klinik … vom 6. September 2012 ein, in der das geplante Entlassungsdatum 17. Oktober 2012 angegeben waren. Daraufhin teilte das Polizeipräsidium dem Ärztlichen Dienst mit Schreiben vom 18. September 2012 den Aufenthalt der Klägerin in der XY Klinik … und dessen voraussichtliche Dauer mit und bat um erneute Anberaumung eines Untersuchungstermins für die Klägerin.

Mit Schreiben vom 18. September 2012 wies das Polizeipräsidium die Klägerin an, einen neu anzuberaumenden Untersuchungstermin wahrzunehmen. Mit weiterem Schreiben vom 21. September 2012 teilte das Polizeipräsidium der Klägerin das Datum des neuen Untersuchungstermins – 27. November 2012 – mit.

Mit an den Ärztlichen Dienst adressiertem Schreiben vom 22. November 2012 legte die Klägerin den Entlassungsbericht der Klinik … vom 14. Juni 2012 und den Entlassungsbericht der XY Klinik … vom 6. November 2012 vor. Sie gehe davon aus, dass ein weiteres fachpsychiatrisches Zusatzgutachten nicht erforderlich sei. Sollte dies dennoch der Fall sein, sei sie mit der Beauftragung des vorgeschlagenen Dr. C. von der … Unfallklinik einverstanden. Eine Entbindung des Gutachters von der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber Dritten komme zunächst nicht in Betracht. Es solle so verfahren werden, dass der Gutachter sein Zusatzgutachten ggf. der Klägerin zur Verfügung stelle und sie dieses sodann nach Prüfung an den Dienstherrn weiterleite. Dasselbe gelte für die Beiziehung vorhandener Befundberichte durch den Dienstherrn. Auch hier solle so verfahren werden, dass der Klägerin dargelegt werde, welche Befundberichte benötigt würden, damit sie diese einholen und nach Prüfung an den Dienstherrn weiterleiten könne. Ebenfalls solle keine unmittelbare pauschale Entbindung des Polizeiarztes/der Polizeiärztin gegenüber Dritten von der ärztlichen Schweigepflicht erfolgen, sondern so verfahren werden, dass die Klägerin zunächst darüber informiert werde, welche Informationen insoweit an diese Dritten weitergegeben werden sollten, um dann hierzu ihre Zustimmung zu erteilen.

Den Untersuchungstermin am 27. November 2012 nahm die Klägerin wahr. Die Polizeiärztin teilte mit Schreiben vom 28. November 2012 dem Polizeipräsidium mit, eine Zusatzbegutachtung werde für erforderlich gehalten. Die Klägerin habe eine Entbindung von der Schweigepflicht weder gegenüber dem Zusatzgutachter noch gegenüber der Behörde erklärt. Ohne Entbindung von der Schweigepflicht mache das Zusatzgutachten keinen Sinn. Das Schreiben wies in der Anlage u. a. Kopien zweier Formulare betreffend die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht auf, die handschriftlich durchgestrichen und mit von der Klägerin unterzeichneten Vermerken zur Begründung der Verweigerung der Schweigepflichtentbindung versehen waren. Der ebenfalls als Anlage beigefügte verschlossene Umschlag, der mit der Inhaltsangabe „Polizeiärztliches Gutachten vom 28.11.2012 und 2 Entlassungsberichte“ sowie dem Aufdruck „Dieser Umschlag darf nur vom Arzt geöffnet werden“ und dem Aufkleber „Inhalt unterliegt der ärztlichen Schweigepflicht“ versehen war, wurde zur Personalakte genommen.

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 bat das Polizeipräsidium den Ärztlichen Dienst unter Hinweis auf eine vom Polizeivizepräsidenten in einem Vermerk vom 3. Dezember 2012 vorgenommene Einschätzung der Mitwirkungspflichten der Klägerin, den Untersuchungsauftrag an den Facharzt zu erteilen. Mit an den Bevollmächtigten gerichtetem Schreiben vom 18. Dezember 2012 unterrichtete das Polizeipräsidium die Klägerin entsprechend.

Unter dem 21. Dezember 2012 unterrichtete der Ärztliche Dienst das Polizeipräsidium darüber, dass ein Gutachten bei der BGU D-Stadt beauftragt worden sei. Medizinische Unterlagen oder Sachverhalte seien in dem Zusammenhang allerdings nicht mitgeteilt worden, da keine Schweigepflichtentbindungserklärung der Klägerin vorliege. Sollte eine solche eingehen, könnten dem beauftragten Gutachter weitergehende Informationen zur Verfügung gestellt werden.

Nachdem ein zwischenzeitlich anberaumter Termin zur Begutachtung am 13. Februar 2013 der Klägerin versehentlich nicht mitgeteilt worden war, wurde ein neuer Untersuchungstermin bei der BGU D-Stadt für den 6. März 2013 angesetzt.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2013 teilte das Polizeipräsidium der Klägerin über ihren Bevollmächtigten mit, die Polizeiärztin halte eine Zusatzbegutachtung durch Dr. C. von der BGU D-Stadt für erforderlich, um eine abschließende polizeiärztliche Bewertung der Polizeidienstfähigkeit der Klägerin vornehmen zu können. Untersuchungstermin sei der 6. März 2013. Der Bevollmächtigte der Klägerin werde gebeten, der Klägerin den Untersuchungstermin zeitnah mitzuteilen. Die Polizeiärztin halte die Entbindung von ihrer Schweigepflicht gegenüber dem Zusatzgutachter für erforderlich, damit sie dem Gutachter bisher erhobene Befunde mitteilen könne. Umgekehrt müsse dieser nach Einschätzung der Polizeiärztin auch ihr gegenüber entbunden werden, damit er seine Ergebnisse an die Polizeiärztin zur Erstellung des Gutachtens weitergeben könne. Der Bevollmächtigte der Klägerin werde gebeten, nochmals auf die Klägerin einzuwirken und ihr zu empfehlen, die Schweigepflichtentbindungserklärungen zu erteilen.

Den Untersuchungstermin beim Zusatzgutachter nahm die Klägerin nicht wahr, woraufhin die BGU D-Stadt den Gutachtenauftrag zurückgab.

Mit Schreiben vom 11. April 2013 bat das Polizeipräsidium das Hessische Ministerium des Innern und für Sport unter Schilderung des Sachverhalts um Zustimmung zur Versetzung der Klägerin in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

Unter dem 6. Juni 2013 stimmte das Hessische Ministerium des Innern und für Sport der Versetzung der Klägerin in den Ruhestand zu. Mit Schreiben vom 11. Juni 2013 an die Klägerin bat das Polizeipräsidium um Mitteilung, ob das Einverständnis mit der vorzeitigen Ruhestandsversetzung erteilt werde, und wies auf die Fiktionswirkung des § 51 Abs. 4 Satz 2 HBG (in der damals geltenden Fassung) hin.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2013 teilte die Klägerin unter näherer Darlegung der Gründe mit, dass sie mit der Versetzung in den Ruhestand nicht einverstanden sei.

Mit Bescheid vom 9. Juli 2013 versetzte das Polizeipräsidium die Klägerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des Juli 2013 in den Ruhestand. Zur Begründung führte es aus, die Klägerin habe sich ihren aus § 51 Abs. 1 HBG ergebenden dienstlichen Pflichten entzogen, indem sie mehrfach den Weisungen angeordneter Untersuchungen beim polizeiärztlichen Dienst oder bei Fachgutachtern unentschuldigt nicht nachgekommen sei und Schweigepflichtentbindungserklärungen nicht vorgelegt habe. Den für den 6. März 2013 vorgesehenen Untersuchungstermin in der BGU D-Stadt habe sie ebenfalls nicht wahrgenommen und auch nicht abgesagt. Hinreichende Gründe für die fehlende Mitwirkung an der Aufklärung der Zweifel über ihre Dienstunfähigkeit habe die Klägerin nicht vorgetragen. Sie seien auch nicht anderweitig zu erkennen. Dementsprechend greife die Fiktion des § 51 Abs. 1 Satz 4 HBG und die Klägerin sei somit so zu behandeln, wie wenn ihre Dienstunfähigkeit amtsärztlich festgestellt worden wäre. Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Bescheid Bezug genommen (Bl. 182 ff. d. VA).

Am 15. August 2013 legte die Klägerin Widerspruch gegen die ihr am 15. Juli 2013 zugestellte Entlassungsverfügung ein und beantragte Akteneinsicht. Nach Erinnerung an diesen Antrag auf Akteneinsicht teilte das Polizeipräsidium dem Bevollmächtigten mit Schreiben vom 4. Februar 2014 die Versendung der Akten an das Polizeipräsidium Frankfurt mit und bat darum, sich zwecks Vereinbarung eines Termins zur Akteneinsicht an eine namentlich benannte Person bzw. das Geschäftszimmer (jeweils mit Telefonnummern) zu wenden. Mit Schreiben vom 19. März 2014 schickte das Polizeipräsidium Frankfurt die Akten an das Polizeipräsidium zurück mit der Bemerkung, der Bevollmächtigte der Klägerin habe keinen Termin zur Akteneinsicht vereinbart.

Mit am 2. April 2014 zugestellten Widerspruchsbescheid vom 1. April 2014 wies das Polizeipräsidium den Widerspruch vom 15. August 2013 gegen den Bescheid vom 9. Juli 2013 zurück. Die Voraussetzungen für die Ruhestandsversetzung nach § 51 HBG a. F. seien erfüllt. Die Klägerin habe sich ihren aus § 51 HBG a. F. ergebenden Pflichten entzogen, da sie mehrfach Weisungen zu Untersuchungen beim polizeiärztlichen Dienst oder bei Fachgutachtern unentschuldigt nicht nachgekommen sei. Daher komme es zur fiktiven Annahme der Dienstunfähigkeit. Es seien keinerlei Möglichkeiten mehr ersichtlich gewesen, der behördlichen Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes nachzukommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen (Bl. 225 ff. d. VA). Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 2. April 2014 zugestellt.

Am 2. Mai 2014 hat die Klägerin Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben.

Zur Begründung hat die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt, mit Erlass des Widerspruchsbescheides ohne vorherige Akteneinsicht werde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Unabhängig davon, ob die Aufforderungen und Bitten als Weisung zu verstehen seien und ob sie der Klägerin überhaupt wirksam übermittelt worden seien, genügten die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung vom 22. Februar 2013 ebenso wie die vorangegangenen Aufforderungen offensichtlich nicht den Mindestanforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 26. April 2012 dargestellt habe.

Die Klägerin hat beantragt, den Bescheid des Polizeipräsidiums Mittelhessen vom 9. Juli 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Polizeipräsidiums Mittelhessen vom 1. April 2014 aufzuheben, auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren notwendig war.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat der Beklagte angeführt, die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG seien erfüllt. Die Klägerin habe sich ohne hinreichenden Grund der Verpflichtung entzogen, sich nach Weisung ärztlich untersuchen zu lassen. Sämtliche Weisungen seien auf die lange Krankheitsdauer der Klägerin gegründet. Zur Beurteilung des Aufforderungsschreibens vom 22. Februar 2013 seien die zahlreichen Personalgespräche und die vorangegangenen Aufforderungsschreiben heranzuziehen. Die Untersuchungsanordnung habe nicht näher eingegrenzt werden können.

Mit Urteil vom 20. Juli 2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die mit dem angegriffenen Bescheid ausgesprochene Versetzung der Klägerin in den Ruhestand sei rechtmäßig und verletze sie nicht in ihren Rechten. Die Voraussetzungen der für die Ruhestandsversetzung einer Polizeivollzugsbeamtin in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage des § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG i. V. m. § 111 Abs. 1 und Abs. 2, § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG in der zum 1. März 2014 in Kraft getretenen Fassung (GVBI. I S. 218) lägen vor.

Die angefochtene Ruhestandsversetzung begegne keinen formell-rechtlichen Bedenken. Die angefochtene Ruhestandsversetzung sei auch materiell rechtmäßig. Die Klägerin habe sich der Weisung des Polizeipräsidiums vom 22. Februar 2013 entzogen, sich zu einem Untersuchungstermin am 6. März 2013 bei dem Zusatzgutachter Dr. C. von der BGU D-Stadt zu begeben, und die Entbindung der Polizeiärztin von der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber diesem Zusatzgutachter verweigert. Zweifel an der Wirksamkeit der Weisung vom 22. Februar 2013 bestünden nicht. Die Klägerin habe auch keinen hinreichenden Grund gehabt, die Weisung vom 22. Februar 2013 nicht zu befolgen. Abgerundet werde die Weigerung der Klägerin, sich der Zusatzbegutachtung bei Dr. C. zu unterziehen, auch noch dadurch, dass sie die Polizeiärztin gegenüber dem Zusatzgutachter nicht von ihrer ärztlichen Schweigepflicht entbunden habe. Die Fiktionswirkung des § 36 Abs. 1 Salz 2 HBG werde auch durch die Weigerung der Klägerin ausgelöst, die Polizeiärztin von ihrer ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden. Für die in § 39 Abs. 2 Satz 1 HBG vorgeschriebene Übermittlung des ärztlichen Gutachtens bedürfe es keiner ausdrücklichen Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht durch den Betroffenen, falls die Beamtin sich vorbehaltlos der Untersuchung gestellt habe. Wolle die Ärztin aber bei einem Widerspruch der Beamtin gegen die Weitergabe des Gutachtens ein eigenes strafrechtliches Risiko ausschließen, so sei sie berechtigt, die Gutachtenerstattung abzulehnen oder die Übermittlung des Gutachtens bis zur Erteilung des Einverständnisses durch den Beamten zu verweigern. Angesichts der ausdrücklichen Verweigerung der von der Klägerin verlangten Schweigepflichtentbindung unter Hinweis auf anwaltlichen Rat, sei es zudem treuwidrig, nun der sachbearbeitenden Behörde vorzuhalten, sie habe sich darüber nicht hinweggesetzt. Sei nach alledem die Tatbestandsvoraussetzung des § 36 Abs. 1Satz 2 HBG erfüllt, könne offenbleiben, ob die Klägerin sich darüber hinaus weiteren Weisungen im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG entzogen habe. Es liege auch keine rechtswidrige Ermessensbetätigung vor.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Mit Beschluss vom 27. November 2018 – 1 A 2684/16.Z -, der Klägerin zugestellt am selben Tag, hat der Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung zugelassen. Am 20. Dezember 2018 hat die Klägerin die Berufung begründet.

Die Klägerin hält die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung für formell und materiell rechtswidrig. Da die Klägerin mangels Rechtmäßigkeit derselben nicht verpflichtet gewesen sei, dieser Folge zu leisten, könne sich der Beklagte nicht auf die Fiktionswirkung berufen. Da eine ärztliche Schweigepflicht nicht bestanden habe, habe es weder einer Entbindung durch die Klägerin bedurft, noch habe der Beklagte im Fall einer entsprechenden Weigerung von der Dienstunfähigkeit der Klägerin ausgehen dürfen. Zuletzt sei der Beklagte unabhängig von der Fiktionswirkung verpflichtet gewesen, nach einer anderweitigen Beschäftigung für die Klägerin zu suchen.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß), unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gießen vom 20. Juli 2016 – 5 K 1298/l4.GI – den Bescheid des Polizeipräsidiums Mittelhessen vom 9. Juli 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidiums Mittelhessen vom 1. April 2014 aufzuheben und auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war.

Der Beklagte beantragt (sinngemäß), die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht Gießen habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Versetzung der Klägerin in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG i. V. m. § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG erfüllt seien. Die Voraussetzungen dieser Annahme seien aufgrund der formell und materiell rechtmäßigen Weisungen des Beklagten gegenüber der Klägerin erfüllt. Die Klägerin habe sich ohne hinreichenden Grund der Verpflichtung entzogen, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen. Sämtliche Weisungen des Beklagten an die Klägerin beruhten ersichtlich auf der langen Krankheitsdauer der Klägerin, die sich seit dem 28. August 2010 bis zur Versetzung in den Ruhestand zum 31. Juli 2013 in ununterbrochenem Krankenstand befunden habe. Dass die Anordnungen zur polizeiärztlichen Untersuchung auf diesem Umstand beruhten, sei der Klägerin auch aus vorherigen Gesprächen hinreichend deutlich gewesen. Die davon zu trennende Frage, ob bzw. in welchem Umfang eine ärztliche Schweigepflicht des beauftragten Amtsarztes im Verhältnis zum Dienstherrn nach § 39 Abs. 2 Satz 1 HBG bestehe, sei zwar von grundsätzlicher Bedeutung. Auch sei die Untersuchungsaufforderung unter diesem Gesichtspunkt und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nach dem zugänglichen Wissen des Dienstherrn zu konkretisieren. Auf diese Fragestellung komme es aber im vorliegenden Verfahren gerade nicht an, da die Klägerin dem Beklagten die Möglichkeit einer spezifischen Konkretisierung der Untersuchungsaufforderung(en) durch ihr eigenes Handeln versagt habe. Soweit die Klägerin allerdings behaupte, sie habe schon während des Verwaltungsverfahrens stets darauf hingewiesen, dass keine Schweigepflicht im Verhältnis zu dem Dienstherrn bestünde, dürfe auf ihre Ausführungen vom 22. November 2012 Bezug genommen werden, aus denen sich ein im Vergleich zu diesem Vorbringen höchst abweichendes Bild ergebe. Die Klägerin gehe gegenüber der Polizeiärztin von einer für sie – und den Zusatzgutachter – bestehenden umfassenden Schweigepflicht gegenüber dem Dienstherrn aus. Denn nach den eigenen klägerischen Vorstellungen habe die Prüfung und Weiterleitung der Befunde an Zusatzgutachter und Dienstherrn bzw. der Befunde des Zusatzgutachters ausschließlich unter ihrer Zustimmung nach eigener vorheriger Prüfung erfolgen sollen. Untermauert würden diese rechtlichen Ausführungen mit der Weigerung, die von der Polizeiärztin unterbreitete Schweigepflichtentbindung zu unterschreiben und letztlich abgerundet durch die als Anlage zur Personalakte gelangten ärztlichen Unterlagen mit der schriftlichen Anmerkung „Dieser Umschlag darf nur vom Arzt oder der Beamtin/des Beamten geöffnet werden“ sowie dem Aufkleber „Inhalt unterliegt der ärztlichen Schweigepflicht“. Nach dem Empfängerhorizont sei daraus einzig der Schluss zu ziehen, dass sich von Klägerseite stets auf eine umfassende (polizei-)ärztliche Schweigepflicht berufen wurde oder bewusst dieser Schein habe gesetzt werden sollen. Dieses Verhalten der Klägerin sei vom Verwaltungsgericht in zutreffender Weise als rechtsmissbräuchlich bestätigt worden. Die klägerische Annahme einer Verletzung der dem Beklagten obliegenden Suchpflicht nach § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG könne hier schon dem Sinngehalt der Vorschrift nach nicht zur Anwendung gelangen. Denn die – hier berechtigten Annahme – der Dienstunfähigkeit der Klägerin beruhe auf § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG. Dabei handele es sich um eine Konkretisierung des Verbotes der Beweisvereitelung. Die daraus folgende Annahme der (dauernden) Dienstunfähigkeit beruhe einzig auf der gesetzlichen Fiktionswirkung und könne daher gerade nicht durch eine anderweitige Verwendung abgewendet werden.

Mit Verfügung vom 24. November 2020 hat der Senat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass er die Berufung einstimmig für begründet hält und eine Entscheidung nach § 130a VwGO beabsichtigt sowie den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Die Personalakten der Klägerin (sieben Hefte) sowie der Verwaltungsvorgang (ein Ordner) sind beigezogen worden.

II.

Der Senat entscheidet gemäß § 130a Satz 1 VwGO durch Beschluss über die Berufung der Beklagten, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Er hat die Beteiligten gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO zu dieser Vorgehensweise angehört.

Die Berufung ist zulässig (A.) und begründet (B.).

A. Die Berufung ist nach Zulassung durch den Senat durch Beschluss vom 27. November 2018 – 1 A 2684/16.Z – gemäß § 124 Abs. 1 und 2 Nr. 1 VwGO statthaft. Die Klägerin hat sie auch innerhalb der Monatsfrist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO in der nach § 124 a Abs. 6 Satz 3 i. V. m. § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO einzuhaltenden Form begründet.

B. Die Berufung ist auch begründet, denn das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen ist rechtsfehlerhaft. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die zulässige Klage begründet. Der Bescheid des Polizeipräsidiums vom 9. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. April 2014 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I. Ermächtigungsgrundlage für die Versetzung einer Beamtin bzw. eines Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist § 26 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern – Beamtenstatusgesetz – (BeamtStG). Hier findet das Beamtenstatusgesetz vom 17. Juni 2008 (BGBl. I S. 1010) in seiner zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids geltenden Fassung Anwendung (im Folgenden: BeamtStG a. F.), da es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Zurruhesetzungsverfügung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ankommt (BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 C 22/13 -, NVwZ 2014, 1319, 1320).

II. Der von der Klägerin angefochtene Bescheid ist auch formell rechtmäßig und wurde ordnungsgemäß bekannt gegeben.

1. Der Bescheid wurde von der dafür zuständigen Behörde erlassen. Wie oben dargelegt, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich. In Ermangelung von Übergangsvorschriften finden für die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit die zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids geltenden Regelungen des Hessische Beamtengesetzes vom 27. Mai 2013 (GVBl. S. 218) – HBG – und nicht die zum Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheids geltenden Regelungen des Hessischen Beamtengesetzes i. d. F. vom 11. Januar 1989 (GVBl. I S. 26) Anwendung. Gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 HBG ist für die Versetzung in den Ruhestand die Behörde zuständig, die für die Ernennung der Beamtin zuständig wäre. Zuständig für die Ernennung von Beamtinnen und Beamten bis zur Besoldungsgruppe A 13 des gehobenen Dienstes waren zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. a der Verordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 12. Mai 2011 (GVBl. I S. 186) die Polizeipräsidien für ihren Geschäftsbereich. Hier hat das für die Klägerin zuständige Polizeipräsidium Mittelhessen die Versetzung in den Ruhestand verfügt.

2. Die für die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit einschlägigen Verfahrensvorschriften wurden eingehalten.

Der Klägerin wurde unter Angabe der dafür maßgeblichen Gründe mit Schreiben vom 11. Juni 2013 gemäß § 36 Abs. 3 HBG die Absicht mitgeteilt, sie in den Ruhestand zu versetzen.

Das gemäß § 42 Abs. 1 Satz 2 HBG erforderliche Einvernehmen mit der obersten Dienstbehörde wurde ausweislich des Schreibens des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 6. Juni 2013 hergestellt.

Schließlich wurde auch das für die Versetzung der Klägerin in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit erforderliche amtsärztliche Gutachten eingeholt. Gemäß § 111 Abs. 1 Satz 1 HBG erfordert die Feststellung der Dienstunfähigkeit zwingend die Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens, wobei zu dessen Erstattung gemäß § 111 Abs. 1 Satz 2 HBG auch die hierzu von der obersten Dienstbehörde bestimmten Polizeiärztinnen und Polizeiärzte befugt sind. Fehlt es an der nötigen Begutachtung liegt darin ein absoluter, im gerichtlichen Verfahren nicht heilbarer, Verfahrensfehler (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1973 – II C 1.73 -, ZBR 1974, 299, 299; von Roetteken in: ders./Rothländer, HBR IV, Stand: Mai 2017, § 111 HBG Rn. 52; Baßlsperger in: Weiß u.a., Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2020, Art. 128 BayBeamtG Rn. 50).

Die mit der Begutachtung betraute Polizeiärztin hat unter dem 28. November 2012 ein polizeiärztliches Gutachten zur Frage der Dienstfähigkeit der Klägerin vorgelegt. Damit ist dem § 111 Abs. 1 Satz 1 HBG genüge getan, auch wenn sich die Polizeiärztin zu einer abschließenden Beurteilung mangels von ihr für erforderlich gehaltener Mitwirkungshandlungen der Klägerin außer Stande gesehen hat. Das Gutachten ist lediglich ein vom Dienstherrn zu würdigendes Beweismittel für die Beantwortung der Frage nach der Dienstfähigkeit der Beamtin/des Beamten (von Roetteken in: ders./Rothländer, HBR IV, Stand: Mai 2017, § 111 HBG Rn. 40). Ob das Gutachten inhaltlich den daran zu stellenden Anforderungen genügt, ist hingegen keine Frage des formellen, sondern des materiellen Rechts.

Ein Verfahrensfehler liegt schließlich auch nicht darin begründet, dass der Bevollmächtigte der Klägerin keine Gelegenheit zur Wahrnehmung der beantragten Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren gehabt hätte. Wie das Verwaltungsgericht überzeugend herausgearbeitet hat, ist dem Kläger die beantragte Akteneinsicht nicht verwehrt worden. Er hat von der ihm eingeräumten Möglichkeit vielmehr keinen Gebrauch gemacht.

3. Die Ruhestandsversetzungsverfügung wurde auch – wie nach § 42 Abs. 3 HBG vorgeschrieben – zugestellt.

III. Die materiellen Voraussetzungen für die Versetzung der Klägerin in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit liegen hingegen nicht vor.

1. Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG a. F. sind Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Für Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte trifft § 111 Abs. 1 Satz 1 HBG eine konkretisierende und ergänzende Regelung. Danach sind Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte dienstunfähig, wenn sie nach amtsärztlichem Gutachten den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügen und nicht zu erwarten ist, dass sie die volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangen (Polizeidienstunfähigkeit), es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamtinnen und Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt. Anders als die „allgemeine“ Dienstunfähigkeit, deren Bezugspunkt die Anforderungen des innegehabten abstrakt-funktionellen Amtes sind, orientiert sich die Polizeidienstfähigkeit an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn „Polizeivollzugsdienst“. Zudem ist eine starre zeitliche Grenze vorgegeben, innerhalb derer die volle Verwendungsfähigkeit voraussichtlich nicht wiedererlangt wird. Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4/04 -, juris Rn. 9).

Ob die Klägerin nach diesem Maßstab polizeidienstfähig ist oder nicht lässt sich auf der Grundlage des eingeholten polizeiärztlichen Gutachtens vom 28. November 2012 nicht feststellen. Zwar sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin den besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes in gesundheitlicher Hinsicht nicht mehr gewachsen ist. Allerdings konnte die für die Begutachtung zuständige Polizeiärztin hierzu keine verbindliche Aussage treffen, unter anderem weil eine von ihr für erforderlich gehaltene Zusatzbegutachtung durch eine Fachärztin/einen Facharzt mangels Mitwirkung der Klägerin nicht durchgeführt werden konnte.

2. Die Klägerin konnte entgegen der Auffassung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts auch nicht so behandelt werden, als wäre ihre Dienstunfähigkeit ärztlich festgestellt worden.

a) Zwar eröffnet § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG die Möglichkeit, die Beamtin so zu behandeln, wie wenn ihre Dienstunfähigkeit ärztlich festgestellt worden wäre, wenn sie sich ohne hinreichenden Grund der Verpflichtung entzieht, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen hier indes nicht vor.

§ 36 Abs. 1 Satz 2 HBG ist auch auf Polizeivollzugsbeamtinnen anwendbar. Gemäß § 107 Abs. 1 HBG gelten auch für die Polizei die Vorschriften des Hessischen Beamtengesetzes soweit in dem besonderen, die Polizei betreffenden Abschnitt (§§ 107 ff. HBG), nichts anderes bestimmt ist. Zwar enthält § 111 HBG aufgrund der Ermächtigung in § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG a. F. Sonderregelungen für die Feststellung der Dienstunfähigkeit von Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten. Diese betreffen indes nur Teilbereiche der Feststellung der Dienstunfähigkeit bei Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten (vgl. von Roetteken in: ders./Rothländer, HBR IV, Stand: Juni 2019, § 36 HBG Rn. 48). Eine zu § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG abweichende Regelung findet sich weder in § 111 HBG noch in den übrigen die Polizei betreffenden Regelungen des Ersten Abschnitts des Fünften Teils des Hessischen Beamtengesetzes.

b) Die Klägerin hat sich nicht ohne hinreichenden Grund der Verpflichtung entzogen, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen.

aa) In Bezug auf die Wahrnehmung des angeordneten Untersuchungstermins bei der Polizeiärztin hat sich die Klägerin einer möglichen Verpflichtung schon deshalb nicht entzogen, weil sie jedenfalls den letzten Untersuchungstermin bei der Polizeiärztin am 27. November 2012 wahrgenommen hat. Anhaltspunkte dafür, dass sie in diesem Termin notwendige ärztliche Untersuchungen grundlos verweigert hat, bestehen nicht.

bb) Die Klägerin hat sich allerdings nicht der von der Polizeiärztin für erforderlich gehaltenen fachärztlichen Zusatzuntersuchung gestellt, sondern vielmehr den zuletzt auf 6. März 2013 anberaumten Termin in der BGU D-Stadt nicht wahrgenommen. Das ist indes unschädlich, denn die Klägerin hat sich nicht ohne hinreichenden Grund der grundsätzlich bestehenden Verpflichtung zur Wahrnehmung des Termins entzogen.

In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob gegenüber der Klägerin überhaupt eine Weisung zur Wahrnehmung dieses Termins erging. Eine Weisung erlegt der Beamtin ein bestimmtes Verhalten verpflichtend auf (von Roetteken in: ders./Rothländer, HBR IV, Stand: April 2019, § 35 BeamtStG Rn. 206 m. w. N.). Aus dem objektiven Erklärungswert einer klaren und verbindlichen Anordnung muss sich ergeben, dass die Beamtin zu einem Handeln verpflichtet werden soll (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2000 – 1 D 34/98 -, juris Rn. 23). Die Anordnung vom 18. September 2012 in Verbindung mit dem Schreiben vom 21. September 2012, mit der der Klägerin unmissverständlich die Weisung erteilt wurde, sich der polizeiärztlichen Untersuchung am 27. November 2012 zu unterziehen, erfasst die fachärztliche Zusatzuntersuchung nicht. Zwar kann die Anordnung einer gegebenenfalls durchzuführenden fachärztlichen Zusatzuntersuchung grundsätzlich bereits in der allgemeinen Anordnung, sich im Hinblick auf Zweifel an der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, in zulässiger Weise enthalten sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019 – 2 VR 5/18 -, NVwZ 2020, 312, 317). Hier bezieht sich die Weisung vom 18. September 2012 allerdings ausdrücklich nur auf einen bei der Polizeiärztin wahrzunehmenden Untersuchungstermin. Von einer, gegebenenfalls auch nur möglichen, fachärztlichen Zusatzuntersuchung ist in der Weisung keine Rede.

Sofern der Dienstherr die Weisung vom 18. September 2012 in Verbindung mit dem Schreiben vom 21. September 2012 dahin verstanden haben sollte, dass sie auch eine fachärztliche Zusatzbegutachtung erfassen soll, fehlt es ihr insoweit an der hinreichenden Klarheit.

Im Hinblick auf das Schreiben vom 22. Februar 2013, welches das Verwaltungsgericht als Weisung zur Wahrnehmung eines Untersuchungstermins beim Facharzt angesehen hat, ist zweifelhaft, ob es die für eine Weisung erforderliche Verbindlichkeit aufweist. Zwar wird nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass auch aus Gründen der Höflichkeit in die Form einer Bitte gekleidete Schreiben Weisungscharakter haben können. Hier spricht indes dagegen, dass sich aus dem Wortlaut der vorherigen Schreiben des Polizeipräsidiums vom 27. November 2011, vom 10. Juli 2012, vom 24. Juli 2012 und vom 18. September 2012 ausdrücklich der Weisungscharakter ergibt, was aus den darin verwendeten Formulierungen wie etwa „Ich weise Sie … an, diesen Untersuchungstermin wahrzunehmen“ folgt. Das Schreiben vom 22. Februar 2013 ist gerade nicht in dieser bestimmenden Form abgefasst.

Letztlich muss die aufgeworfene Frage nach dem Charakter des Schreibens vom 22. Februar 2013 nicht beantwortet werden. Selbst wenn es sich dabei um eine Weisung handeln würde, war die Klägerin nicht verpflichtet, dieser Folge zu leisten.

Voraussetzung dafür, dass die für die Beamtin nachteilige Schlussfolgerung aus § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG gezogen werden kann, ist, dass die Untersuchungsanordnung rechtmäßig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 C 7/11 -, Schütz BeamtR ES/E III 1 Nr. 66 Rn. 15). An dieser Voraussetzung fehlt es hier, denn die fachärztliche Zusatzuntersuchung wurde nicht in rechtmäßiger Weise angeordnet.

Eine Untersuchungsanordnung des Dienstherrn gegenüber einem Beamten muss wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Grundrechte des betroffenen Beamten aus Gründen der Verhältnismäßigkeit bestimmten formalen und inhaltlichen Anforderungen genügen. Ihr müssen – erstens – tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen. Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben. Der Beamte muss anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Ein etwaiger Mangel dieser Aufforderung kann nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren geheilt werden. Die Untersuchungsanordnung muss – zweitens – Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dem entsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind Daher muss sich die Behörde mit von dem Beamten vorgelegten Bescheinigungen auseinandersetzen, die unter Umständen eine Untersuchung – ganz oder teilweise – entbehrlich machen können (zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019 – 2 VR 5/18 -, NVwZ 2020, 312, 316 m. w. N.).

Dem aufgezeigten Maßstab genügt das Schreiben vom 22. Februar 2013 nicht. Es fehlt eine nachvollziehbare Darlegung dazu, weshalb die fachgutachterliche Zusatzuntersuchung überhaupt erforderlich ist und was genau Gegenstand der fachärztlichen Begutachtung sein soll. Das gilt selbst dann, wenn davon ausgegangen werden kann, dass die Ausführungen zur Notwendigkeit und zu Art und Umfang im Gutachten der Polizeiärztin vom 28. November 2012 der Klägerin von der Polizeiärztin mitgeteilt worden sind und daher nicht mehr gesondert in die Untersuchungsanordnung aufgenommen werden mussten.

Die Polizeiärztin hat in ihrem Gutachten vom 28. November 2012 zur Frage der Zusatzuntersuchung ausgeführt:

„Ob und inwieweit das Vollbild einer posttraumatischen Belastungsstörung angesehen wird und ob dieses in Kausalzusammenhang mit dem bisher noch nicht angezeigten Dienstunfallereignis vom Sommer 2003 zu werten ist sollte fachärztlich gutachterlich im Rahmen einer Zusatzbegutachtung überprüft werden. Bei Frau A. ist sicherlich ein komplexes Belastungsprofil zu sehen. Neben den psychischen Auffälligkeiten ist auch die Problematik mit dem Sohn […] ein Belastungsfaktor. Auch hier sollte eine Abgrenzung in der Zusatzbegutachtung erfolgen.“

Aus diesen Ausführungen ergibt sich schon nicht nachvollziehbar, weshalb überhaupt eine Zusatzbegutachtung erforderlich sein soll. Die Klägerin hat im Vorfeld der polizeiärztlichen Untersuchung bei der Polizeiärztin zwei aktuelle und umfangreiche Berichte von verschiedenen Fachärzten für Psychosomatische Medizin eingereicht, die sich auf der Grundlage einer von den Fachärzten unter anderem diagnostizierten posttraumatischen Belastungsstörung umfassend mit dem bei der Klägerin vorhandenen Beschwerdebild und den daraus resultierenden Einschränkungen auseinandersetzen. Weshalb dann noch eine Untersuchung dazu erforderlich ist „ob und inwieweit das Vollbild einer posttraumatischen Belastungsstörung angesehen wird“ erschließt sich nicht. Soweit die Polizeiärztin die Zusatzbegutachtung vor dem Hintergrund eines Dienstunfalls für erforderlich hält, vermag dieser Gesichtspunkt die Untersuchungsanordnung nicht zu rechtfertigen. Ob eine (Polizei-)Dienstunfähigkeit der Klägerin auf einem Dienstunfall beruht oder nicht, ist für die Frage der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit irrelevant.

Auch Art und Umfang der von der Polizeiärztin für notwendig gehaltenen Zusatzuntersuchung bleiben unklar. Wovon „die Problematik mit dem Sohn“ durch den Gutachter abgegrenzt werden soll, erschließt sich nicht. Nicht nachvollziehbar ist zudem, welche Relevanz dieser Gesichtspunkt für die Frage nach der Polizeidienstfähigkeit hat. Aufgabe eines medizinischen Sachverständigen ist es, dem Dienstherrn bzw. gegebenenfalls dem Gericht die notwendige Sachkunde dazu zu vermitteln, welche gesundheitlichen Einschränkungen bei einem Beamten bestehen und welche Dienstverrichtungen noch bzw. nicht mehr vorgenommen werden können.

Von der Verpflichtung, entsprechende hinreichend konkrete Angaben zu Notwendigkeit sowie Art und Umfang der Untersuchung in der Anordnung derselben zu machen, war der Dienstherr auch nicht deshalb entbunden, weil die Klägerin die Abgabe einer Schweigepflichtentbindungserklärung gegenüber der Polizeiärztin verweigerte. Die Klägerin war bereits deshalb nicht verpflichtet, die Polizeiärztin von der Schweigepflicht gegenüber dem Dienstherrn zu entbinden, weil eine entsprechende ärztliche Schweigepflicht im Verhältnis von Amts- bzw. Polizeiarzt zum Dienstherrn nicht besteht wie das Polizeipräsidium in seinem Schreiben vom 5. Dezember 2012 gegenüber der Polizeiärztin zu Recht festgehalten hat. Der Dienstherr ist Auftraggeber des Gutachtens und von Gesetzes wegen verpflichtet, ein solches zur Beurteilung der Dienstfähigkeit einzuholen. Nach § 39 Abs. 2 Satz 1 HBG teilt der/die mit der Begutachtung beauftragte Arzt/Ärztin dem Dienstherrn die tragenden Feststellungen und Gründe des Ergebnisses der ärztlichen Untersuchung mit, soweit deren Kenntnis unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für die zu treffende Entscheidung erforderlich ist. Diese Vorschrift ist gesetzlicher Rechtfertigungsgrund für die Weitergabe von Ergebnissen amtsärztlicher/ärztlicher Untersuchungen über die Dienstfähigkeit von Beamten, weshalb es keiner Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht bedarf (vgl. Weiß in: Woydera/Summer/Zängl, Sächs. BeamtenR, Stand: November 2019, § 52 SächsBG Rn. 39; Baßlsperger in: Weiß u.a., Beamtenrecht in Bayern, Stand: September 2020, Art. 67 BayBeamtG Rn. 3; von Roetteken in: ders./Rothländer, HBR IV, Stand: Juni 2019, § 39 HBG Rn. 43; siehe auch BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1977 – 1 D 111.76 -, juris Rn. 40 m. w. N.). Den berechtigten Interessen des Beamten wird dadurch Rechnung getragen, dass die Mitteilungen in einem gesonderten und verschlossenen Umschlag zu übersenden und verschlossen zur Personalakte zu nehmen sind und nur für die Entscheidung über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit verwendet werden dürfen (§ 39 Abs. 2 Sätze 2 und 3 HBG). Dementsprechend bestand für das Polizeipräsidium weder ein Hinderungsgrund, sich die erforderlichen Informationen durch Einsicht in das von der Polizeiärztin übermittelte Gutachten vom 28. November 2012 zu verschaffen, noch hätte die Polizeiärztin die Beantwortung entsprechender auf Art und Umfang der für erforderlich gehaltenen Zusatzbegutachtung zielender Nachfragen gegenüber dem Polizeipräsidium verweigern dürfen.

Dagegen spricht auch nicht das sonstige Verhalten der Klägerin im Rahmen des Verfahrens zur Feststellung ihrer Dienst(un)fähigkeit. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin im Verfahren der Weitergabe der durch die Amtsärztin selbst erhobenen Befunde an den Dienstherrn widersprochen hätte. Gleiches gilt im Hinblick auf die Auswertung der beiden von ihr selbst vorgelegten Entlassungsberichte zweier verschiedener Kliniken aus dem Jahr 2012. Selbst wenn ihr Schreiben vom 22. November 2012 in dieser Weise zu deuten wäre, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sie diesen Rechtsstandpunkt nach der durch das Polizeipräsidium erfolgten Belehrung im Schreiben vom 18. Dezember 2012, wonach es keiner Schweigepflichtenbindung gegenüber der Polizeiärztin bedarf, um dem Dienstherrn das Ergebnis der Begutachtung mitzuteilen, weiter aufrechterhalten hätte. In diesem Fall wäre zu erwarten gewesen, dass sie sich schriftsätzlich gegen die vom Polizeipräsidium vertretene Auffassung zur Wehr setzt und gegebenenfalls versucht, die Weitergabe der Ergebnisse der Begutachtung zu unterbinden.

Das Polizeipräsidium war auch nicht deshalb von weitergehenden Ausführungen in der Untersuchungsanordnung entbunden, weil die Klägerin sich im Vorfeld der Untersuchung mit einer eventuellen Zusatzbegutachtung bei Dr. C. in der BGU D-Stadt bereit erklärt hätte und es damit treuwidrig und ein widersprüchliches Verhalten von Seiten der Klägerin gegenüber ihrem Dienstherrn gewesen wäre, sich anschließend der Zusatzbegutachtung zu entziehen.

Zwar hat die Klägerin unter dem 22. November 2012 gegenüber der Polizeiärztin – nicht gegenüber dem Polizeipräsidium – erklärt, für den Fall der Notwendigkeit eines Zusatzgutachtens mit der Beauftragung des genannten Arztes einverstanden zu sein. Allerdings muss das Schreiben, abgesehen davon, dass die Erklärung nicht gegenüber der für die Anordnung der ärztlichen Untersuchung zuständigen Stelle erfolgte, mit seinem gesamten Inhalt in den Blick genommen werden. Zum einen geht die Klägerin in ihrem Schreiben ausdrücklich davon aus, dass angesichts der von ihr vorgelegten, zum damaligen Zeitpunkt aktuellen, ausführlichen ärztlichen Entlassungsberichte zweier verschiedener Kliniken eine Zusatzbegutachtung gerade nicht erforderlich sein würde. Schon das zwang den Dienstherrn entsprechend des aufgezeigten Maßstabs dazu, erforderlichenfalls unter fachkundiger Beratung durch die Polizeiärztin in der Untersuchungsanordnung – wenn auch gegebenenfalls nur knapp – darzulegen, weshalb trotz der von der Klägerin vorgelegten relativ umfangreichen aktuellen Berichte noch eine, die Klägerin belastende, zusätzliche Untersuchung und Begutachtung notwendig sein soll. Zum anderen teilte die Klägerin im Schreiben vom 22. November 2012 ihre Vorstellungen von der weiteren Vorgehensweise mit. Danach verlangte sie, dass zunächst ihr das etwaige Zusatzgutachten zur Verfügung gestellt werde und sie dieses nach Prüfung an den Dienstherrn weiterleite. Von einem vorbehaltlosen Einverständnis der Klägerin mit einer Zusatzbegutachtung kann vor diesem Hintergrund keine Rede sein. Ein etwaiges Einverständnis der Klägerin mit der Zusatzbegutachtung war spätestens mit der sich aus dem Schreiben des Polizeipräsidiums vom 18. Dezember 2012 – zu Recht – erfolgten Ablehnung der von der Klägerin vorgeschlagenen Vorgehensweise hinfällig.

cc) Schließlich scheidet die Anwendung von § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG auch im Hinblick darauf aus, dass die Klägerin nicht – wie mehrfach von ihr verlangt – Schweigepflichtentbindungserklärungen abgab.

Es ist bereits fraglich, ob § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG überhaupt zur Anwendung kommen kann, wenn es allein um die Verweigerung der Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht geht. Die Vorschrift bezieht sich ihrem Wortlaut nach lediglich auf die Fälle, in denen der Beamte einer Untersuchungsanordnung nicht nachkommt. Selbst wenn jedoch auch die Weigerung, behandelnde Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, ein grundsätzlicher Anwendungsfall des § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG wäre, lägen dessen Voraussetzungen hier nicht vor. Die Klägerin wurde nicht in rechtmäßiger Weise angewiesen, Schweigepflichtentbindungserklärungen vorzulegen.

Wegen des grundrechtlich verbürgten Rechts eines Beamten auf informationelle Selbstbestimmung muss auch die Anordnung, behandelnde Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, bestimmten rechtlichen Anforderungen genügen. Sie muss insbesondere verhältnismäßig sein. Dieser Anforderung wird eine pauschale Verpflichtung zur Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht im Regelfall nicht genügen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 2014 – 2 B 24/12 -, juris Rn. 13). Verhältnismäßig ist eine Verpflichtung des Beamten zur Entbindung der ihn behandelnden Ärzte von vornherein nur dann, wenn sie notwendig ist, um die Frage nach der Dienstfähigkeit abschließend zu beantworten. Der mit der Untersuchung beauftragte Amtsarzt muss also ohne Kenntnis der vorangegangenen Krankheitsgeschichte außer Stande sein, die Dienstfähigkeit vollständig beurteilen zu können (Sächs. OVG, Beschluss vom 17. November 2005 – 3 BS 164/05 -, NVwZ 2006, 715, 716). Das setzt im Regelfall eine entsprechende Information der Behörde durch den mit der Untersuchung beauftragten Polizei- bzw. Amtsarzt voraus, denn der Dienstherr wird im Allgemeinen mangels entsprechender medizinischer Sachkunde kaum in der Lage sein, die Frage nach der Notwendigkeit einer Schweigepflichtenbindungserklärung bereits im Vorfeld einer Untersuchungsanordnung ohne fachkundige medizinische Beratung zu beantworten.

Steht fest, dass eine vollständige Beantwortung der Frage nach der Dienstfähigkeit nur mit Kenntnis der vorangegangenen Krankengeschichte möglich ist, stellt sich die Frage nach dem notwendigen Umfang der Schweigepflichtentbindung. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht es, den Beamten nur so weit zur Abgabe von Schweigepflichtentbindungserklärungen zu verpflichten, wie dies zur Beurteilung der Dienstfähigkeit erforderlich ist. Dadurch wird der Umfang der Verpflichtung zur Abgabe einer Schweigepflichtentbindungserklärung naturgemäß begrenzt. Ärzte, die einen Beamten nur im Hinblick auf solche Krankheiten behandelt haben, denen von vornherein keine Bedeutung für die Beurteilung der Frage der Dienstfähigkeit zukommen kann, müssen nicht von der Schweigepflicht entbunden werden. Sofern ein Arzt einen Beamten sowohl im Hinblick auf Krankheiten behandelt hat, denen für die Beurteilung der Dienstfähigkeit Bedeutung zukommen kann als auch im Hinblick auf Krankheiten, bei denen dies nicht der Fall ist, wie dies beispielsweise bei einfachen Verletzungen nach Unfällen häufig der Fall sein wird, ist die Verpflichtung zur Entbindung von der Schweigepflicht auf die für die Beurteilung der Dienstfähigkeit relevanten Krankheiten zu beschränken. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Eingrenzung einer entsprechenden Verfügung des Dienstherrn nur soweit gehen kann wie dessen Kenntnis reicht. Unmögliches kann vom Dienstherrn nicht verlangt werden. Zu beachten ist aber auch, dass der Dienstherr sich vor Erlass einer Verfügung, mit der der Beamte zur Abgabe einer Schweigepflichtentbindungserklärung verpflichtet wird, die entsprechenden Kenntnisse aus gegebenenfalls vom Beamten vorgelegten oder sonst in den Personalakten vorhandenen Unterlagen, durch Nachfragen bei dem beauftragten Amtsarzt oder auch durch Rückfrage beim betroffenen Beamten selbst verschaffen kann.

Diese Anforderungen zugrunde gelegt, liegt hier keine rechtmäßige Verpflichtung der Klägerin zur Entbindung der sie behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht vor. In der Weisung vom 15. Juni 2012 erfolgt keinerlei Begrenzung im Sinne des dargestellten Maßstabs im Hinblick auf die von der Klägerin geforderte Vorlage einer Schweigepflichtentbindungserklärung. Das gilt sowohl im Hinblick auf die Frage, welche Ärzte genau die Klägerin von ihrer Schweigepflicht entbinden soll als auch im Hinblick auf die Frage, bezüglicher welcher behandelter Krankheiten die jeweiligen Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden werden sollen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Polizeipräsidium eine Präzisierung der Weisung, Schweigepflichtentbindungserklärungen vorzulegen jedenfalls mit Hilfe der beauftragten Polizeiärztin oder auch nach Rückfrage bei der Klägerin nicht möglich gewesen wäre. Auch sonst findet sich keine konkrete Weisung gegenüber der Klägerin, welche der sie behandelnden Ärzte sie wegen welcher Behandlungen von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden hat.

c) Angesichts der Tatsache, dass die Polizeidienstunfähigkeit der Klägerin im Verwaltungsverfahren nicht ordnungsgemäß festgestellt wurde, wäre der Senat an sich gehalten, diese Frage selbst zu klären, denn bei der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit handelt es sich um eine gebundene Entscheidung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. November 2013 – 2 B 60/13 -, juris Rn 7). Hier erübrigen sich indes weitere Feststellungen, denn die Ruhestandsversetzung erweist sich auch dann als rechtswidrig, wenn die Polizeidienstunfähigkeit der Klägerin mit dem Beklagten bejaht wird.

3. Das Polizeipräsidium hat entgegen der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben die Frage der anderweitigen Verwendbarkeit der Klägerin nicht in den Blick genommen.

a) Nach § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG a. F. soll von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist. Eine anderweitige Verwendung ist gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG a. F. möglich, wenn der Beamtin oder dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Polizeidienstunfähige Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte können nach § 111 Abs. 2 Satz 1 HBG in ein Amt einer anderen Laufbahn versetzt werden, wenn sie persönlich die Eignung für die Laufbahn besitzen. § 26 Abs. 3 BeamtStG a. F. räumt dem Dienstherrn schließlich die Möglichkeit ein, dem Beamten bzw. der Beamtin zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand unter Beibehaltung des übertragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn zu übertragen, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist.

Den aufgezeigten Regelungen lässt sich der Grundsatz „Weiterverwendung vor Versorgung“ entnehmen. Daraus ergibt sich die grundsätzliche Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit für den Beamten zu suchen. Die Suche ist dabei regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Sie muss sich auch auf Dienstposten erstrecken, die in absehbarer Zeit voraussichtlich frei werden. Der Dienstherr muss indes keine organisatorischen oder personellen Änderungen vornehmen, um die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Es ist Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er diese Vorgaben für die Suchpflicht beachtet hat. Ist nicht aufklärbar, ob die Suche den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat, geht das zu Lasten des Dienstherrn (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 73/08 -, juris, Rn. 25, 27 ff.; Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 37/13 -, juris, Rn. 15 ff.). Von der Suche kann lediglich dann abgesehen werden, wenn sie ihren Zweck nicht erfüllen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Beamte keinerlei Dienst mehr leisten kann oder erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten zu erwarten sind (BVerwG, Beschluss vom 6. November 2014 – 2 B 97/13 -, juris, Rn. 13 m. w. N.).

b) Diesen Maßstab zugrunde gelegt, hat der Beklagte hier seiner Suchpflicht nicht genügt.

aa) Das Polizeipräsidium war nicht deshalb von der Suchpflicht entbunden, weil die Dienstunfähigkeit aus der Verweigerung der ärztlichen Untersuchung geschlossen werden sollte. Abgesehen davon, dass die Weisung, sich einer ärztlichen Untersuchung zur Beurteilung der Dienstfähigkeit zu unterziehen, hier rechtswidrig war und die Verweigerung der Untersuchung den Dienstherrn schon aus diesem Grund nicht von der Suchpflicht dispensieren konnte, gilt die Suchpflicht nach der gesetzlichen Konzeption auch in den Fällen, in denen die Dienstunfähigkeit aus der Verweigerung der ärztlichen Untersuchung geschlossen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68/11 -, NVwZ 2013, 1619, 1622).

Etwas anderes ergäbe sich grundsätzlich selbst dann nicht, wenn die Untersuchungsanordnung rechtmäßig gewesen wäre und die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG damit vorgelegen hätten. § 36 Abs. 1 Satz 2 HBG ermöglicht es, den Beamten so zu behandeln wie wenn die Dienstunfähigkeit ärztlich festgestellt worden wäre. Der Begriff der Dienstunfähigkeit bezieht sich auf das abstrakt-funktionelle Amt des Beamten (von Roetteken in: ders./Rothländer, HBR IV, Stand: Juni 2019, § 36 HBG Rn. 54) bzw. der Begriff der Polizeidienstunfähigkeit auf sämtliche Ämter der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes. Das folgt schon daraus, dass der Beamte bei festgestellter Dienstunfähigkeit nicht zwangsläufig in den Ruhestand versetzt wird, sondern – wie oben dargelegt – erst die Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung geprüft werden muss. Das wäre überflüssig, wenn bei festgestellter (Polizei-)Dienstunfähigkeit gleichzeitig feststünde, dass ein Beamter in keinem Amt keiner Laufbahn mehr Dienst verrichten kann.

Ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt, ist schließlich anzumerken, dass aus der Weigerung des Beamten einer Untersuchungsanordnung im Hinblick auf die Frage nach seiner Dienstfähigkeit nicht auch der Schluss gezogen werden kann, er werde auch die Aufklärung seines Gesundheitszustands im Hinblick auf die Frage nach seiner anderweitigen Verwendbarkeit verweigern. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Untersuchungsanordnung keine darauf zielenden Fragestellungen enthält. Das aber ist bei einer pauschalen allein auf die Frage nach der Dienstfähigkeit bezogenen Untersuchungsanordnung – wie sie auch hier gegenüber der Klägerin erging – regelmäßig der Fall.

bb) Die Suchpflicht entfiel auch nicht deshalb, weil feststünde, dass die Klägerin nicht anderweitig verwendbar ist. In ihrem (unvollständigen) Gutachten vom 28. November 2012 hat die Polizeiärztin ausgeführt, dass sie von der Polizeidienstunfähigkeit der Klägerin ausgeht, ohne dass sie diese Frage ohne Einholung des aus ihrer Sicht erforderlichen Zusatzgutachtens abschließend beantworten konnte. Sie hat dabei allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin noch im allgemeinen Verwaltungsdienst einsetzbar sein dürfte. Damit gibt es trotz der langen krankheitsbedingten Abwesenheit der Klägerin keine Anhaltspunkte dafür, dass sie zu keinerlei Dienst mehr in der Lage sein wird. Das Polizeipräsidium wäre gehalten gewesen, die Frage nach den gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin im Hinblick auf die anderweitige Verwendbarkeit näher aufzuklären. Indem es dies unterließ, verstieß es gegen die gesetzlich angeordnete Suchpflicht, was den angefochtenen Bescheid rechtswidrig macht.

4. Dem Senat ist es verwehrt, die Frage nach der anderweitigen Verwendbarkeit der Klägerin selbst zu klären. Nach § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG a. F. und auch nach § 26 Abs. 3 BeamtStG handelt es sich dabei um eine Ermessensentscheidung, welche die zuständige Behörde und nicht das Gericht zu treffen hat.

C. Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, weil sie unterliegt.

Angesichts der Komplexität der Sache ist es gerechtfertigt, entsprechend dem Antrag der Klägerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht gemäß § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, weil keine Gründe hierfür vorliegen.